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1. Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de julio de 2003, la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Agullá Lanza, en nombre y representación de don Mohamed Abdelaziz Salah y don Hassan Abdelaziz Salah, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se citan en el encabezamiento.

2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Por Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, de 3 de octubre de 2001, los demandantes de amparo fueron condenados, como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 CP, de sustancias no gravemente dañinas para la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión, multa de tres millones de pesetas, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de un tercio de las costas.

La Sentencia contiene la siguiente declaración de hechos probados: “Primero.- El día 25 de febrero de 1997, agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, tuvieron conocimiento de la facturación de un paquete postal sospechoso de contener droga, no figurando en el mismo dato alguno relativo al remitente y apareciendo como destinatario Mostesa Chebra Mohamed, Lista de correos de Puerto Rico (Las Palmas de Gran Canaria), sin que y una vez realizadas las gestiones oportunas por la Guardia Civil, apareciera empadronada persona alguna con ese nombre en la precitada ciudad.– Segundo.- Comunicados estos hechos al Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Melilla se acordó por la titular del mismo la apertura y registro del paquete, apertura que se llevó a efecto con todas las prescripciones legales el día 7 de marzo siguiente, hallándose en el interior del mismo y disimuladas en unas latas de comestibles varias tabletas de una sustancia que resultó ser hachís con un peso total de 10.545 grs., siendo su riqueza en THC del 10 %. El mismo día 7 de marzo se acordó por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez la circulación y entrega vigilada del paquete que siguió su curso normal.– Tercero.- El día 18 de marzo los acusados Hassan Azdad y Omar Djennas (este último declarado en rebeldía), portando éste una carta de identidad de la República Francesa a nombre de Mostesa Chebra Mohamed, que había sido manipulada, se presentaron en la oficina de correos de Puerto Rico (Mogán) recogiendo el paquete y firmando Omar como si fuese Mostesa Chebra, siendo posteriormente detenidos cuando se disponían a salir de la referida oficina postal.– Cuarto.- Este envío de droga, destinado a su difusión en el lugar de destino, había sido previamente preparado por los hermanos Hassan Abdelaziz Salah y Mohamed Abdelaziz Salah, y remitido por este último desde Melilla, hacia Puerto Rico, y dado que al momento del envío Hassan había sido detenido e ingresado en prisión en Madrid, Mohamed se puso en contacto telefónicamente con el otro acusado Hassan Azdad para que fueran este último y Omar Djennas quienes fueran a correos y retiraran el paquete a cambio de una cierta cantidad de dinero, previamente Hassan Abdelaziz había remitido una carta desde prisión a Hassan Azdad indicándole que se pusiera en contacto con su hermano para la recogida del referido paquete utilizando para ello en la carta expresiones referidas a “unas chaquetas que estaba esperando”, dándole para ello unos números de teléfono.– Quinto.- El valor de la droga en el mercado ilícito, según precio fijado por la Oficina Central Nacional de Droga, es de 2.477.500 pts”.

Tales hechos se consideran acreditados por las declaraciones de los coimputados Hassan Azdad y Omar Djennas, “quienes, el primero en el juicio oral y en absoluta congruencia con lo manifestado ante la Policía y en fase de instrucción ante el juez, reconoció su participación en los hechos con iguales términos que los del escrito de acusación y el segundo sólo en las dos primeras fases del proceso al encontrarse actualmente en rebeldía; precisaron que conocían el contenido del paquete postal, y añadió que se convino, con Mohamed Abdelaziz, tanto la recogida de dicho paquete como la retribución a percibir por su participación; junto a la prueba de confesión, finalmente, el paquete postal, procedente de Melilla, circuló por la Península con autorización judicial para realizar su entrega controlada y la apertura del mismo la practicó el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Melilla” (FJ 1). En el fundamento jurídico tercero se afirma que la autoría de los hermanos Abdelaziz parte necesariamente de la declaración de los otros coimputados. Y, tras afirmar que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente, se afirma lo siguiente: “Mas ello no acontece en este supuesto, pues no constituye la única prueba. Tanto Hassan Azdad como Omar Djennas acudieron a la oficina de correos de Puerto Rico a recoger el paquete, en ningún momento negaron su participación en los hechos, han sido coherentes y constantes y siempre han mantenido una misma versión de los hechos. También ha relatado Hassan Azdad que Hassan Abdelaziz le indicó desde la cárcel cómo debía ponerse en contacto con su hermano para recoger el paquete; por su parte Omar Djennas, ha corroborado la declaración prestada por Azdad casi en su totalidad con el único escollo de decir quien fue el que propuso al otro recoger el paquete juntos, pero es un hecho propio para intentar descargarse responsabilidad, pero a pesar de ello en lo sustancial coinciden plenamente”.

b) Contra la anterior resolución interpusieron recurso de casación los ahora demandantes de amparo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal en lo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la inexistencia de corroboración periférica alguna de las declaraciones del coimputado, que constituye la única prueba de cargo.

c) El recurso fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 24 de junio de 2003.

Recuerda el Tribunal Supremo (fundamento jurídico segundo) que “la declaración del coimputado es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia siempre que el contenido incriminatorio de esa declaración aparezca corroborado por datos, elementos o circunstancias que avalen de manera genérica la imputación realizada, sin convertir a estos datos y elementos en prueba distinta a la declaración del coimputado.- El Tribunal ha dispuesto de las precisas corroboraciones a la declaración del coimputado. Así en primer lugar, no se trata de una única declaración de un coimputado, pues también el declarado rebelde en sus declaraciones del procedimiento realizó la misma imputación a los coimputados, señalando la existencia de las llamadas para que fueran a recoger el paquete y recibirían una cantidad de dinero por la recogida del mismo, precio de la intervención. Además, obra en la causa la realización de llamadas telefónicas, desde Melilla al móvil de su hermano que fue intervenido, y que se encontraba interno en un centro penitenciario, por lo que el teléfono sólo pudo ser recibido por los coimputados en la causa en la que indicaba, según declaran, la recogida del paquete con la sustancia tóxica. La manifestación del recurrente Mohamed en el sentido de que no conocía a los coimputados se compadece mal con el listado de llamadas al móvil de su hermano Hassan quien interno en un centro penitenciario no podía recibir llamadas y corrobora las declaraciones de los coimputados cuando refieren el encargo recibido. Cada extremo de su declaración, en cuanto declarada probada por el tribunal, se apoya en elementos de acreditación externos a la misma, por lo que el motivo se desestima. Consecuentemente, las declaraciones incriminatorias de los dos coimputados aparecen corroboradas por la realidad de los hechos, la intervención de la droga, y por el listado de llamadas, realizadas y recibidas, en los terminales de teléfonos de ambos recurrentes, uno de ellos interno en un centro penitenciario en Madrid pero su teléfono en la localidad insular era descolgado por los coimputados que realizan la incriminación”.

3. Los recurrentes fundamentan su demanda de amparo en la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Se denuncia, en primer lugar, que la única prueba de cargo válida es la declaración del coimputado Hassan Azdad, ya que Omar Djennas no compareció al juicio y está en busca y captura, sin que las manifestaciones vertidas en fase sumarial hayan podido ser sometidas a contradicción, impidiéndose a la parte ejercer su derecho de defensa, pues ni siquiera se solicitó la lectura de las mismas en el acto del juicio. Y la declaración de Hassan Azdad carece de la mínima corroboración exigida para que pueda tener consistencia plena como prueba de cargo, por lo que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). La droga se intervino a Hassan Azdad y Omar Djennas, Hassan Azdad obtuvo una importante rebaja de pena implicando a terceras personas y no existe corroboración alguna de su declaración, como se desprende de los razonamientos jurídicos de la Audiencia, puesto que las otras pruebas o indicios que se citan no son sino extractos de la declaración de Hassan Azdad y la declaración de Omar. Y en cuanto a la argumentación del Tribunal Supremo, de nuevo se remite a la declaración de otro coimputado y a un listado de llamadas obrante en la causa, que lo único que acredita es que se realizaron las llamadas (destacando que son llamadas desde la tienda y el domicilio del padre de los recurrentes, por lo que cualquiera pudo hacerlas), pero ni la persona que las efectuó, ni el contenido de las mismas, ni siquiera la existencia de conversaciones, al no constar la duración. Se insiste en que, al margen de tales declaraciones, no obra en la causa ningún dato objetivo que justifique la condena de los recurrentes, pues —como se recoge en los hechos probados de la Sentencia— en el paquete intervenido con la droga no figura ningún dato en el remitente, ni se practica pericial caligráfica al respecto; no existe prueba alguna que relacione a los recurrentes con Hassan Azdad y Omar Djennas, salvo el hecho de que Hassan Abdelaziz compartía piso con ellos, pues en los hechos probados se hace referencia a una carta enviada por Hassan Abdelaziz desde la cárcel a Hassan Asdad y Omar, que no aparece tampoco en la causa.

Finalmente se denuncia la vulneración del principio acusatorio en fase de recurso, dado que el Ministerio Fiscal apoyó el recurso de la parte, defendiendo la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a lo cual el Tribunal Supremo confirma la condena.

4. Por providencia de 6 de julio de 2005, la Sección Primera acordó la admisión a trámite de la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que el plazo de diez días remitieran testimonio del rollo 5-2001 y del recurso de casación núm. 943-2002, interesándose al tiempo que se emplazara a quienes fueron parte en el procedimiento, a excepción de los recurrentes en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.

5. Por otra providencia de la misma fecha se acordó la apertura de la correspondiente pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión, concediéndose un plazo común de tres días a los recurrentes y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones sobre el particular, conforme a lo previsto en el art. 56 LOTC. Evacuado dicho trámite, mediante ATC 338/2005, de 26 de septiembre, la Sala Primera acordó suspender la ejecución de las resoluciones impugnadas exclusivamente en lo referente a las penas privativas de libertad de tres años y un día de prisión y a las accesorias legales, denegándola en cuanto a los demás pronunciamientos condenatorios.

6. Una vez recibidas las actuaciones, a través de una diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2005 se dio vista de las mismas a la parte recurrente y al Ministerio público por término de veinte días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimasen pertinente, conforme a lo establecido en el art. 52.1 LOTC.

7. Mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de octubre de 2005, el Fiscal instó la suspensión del trámite para formular las alegaciones de fondo que establece el art. 52.1 LOTC, solicitando que se requiriese a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga (sede de Melilla) la remisión de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 425/97, dimanante del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Melilla, dado que únicamente se había requerido el rollo de Sala y el de casación, pero no las diligencias sumariales, entendiendo este Ministerio que su incorporación era importante, por cuanto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo alude a un listado de llamadas telefónicas que consta en aquéllas, como elemento corroborador de las declaraciones incriminatorias de los coimputados.

8. A la vista del escrito del Fiscal, por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2005 se acuerda requerir el testimonio de las actuaciones solicitado, con suspensión del plazo para formular alegaciones.

9. La representación procesal de los demandantes de amparo formuló sus alegaciones mediante escrito que tuvo su entrada en el Registro de este Tribunal el día 21 de octubre de 2005, en el que sustancialmente se dan por reproducidos los argumentos ya expuestos en la demanda.

10. Una vez recibido el testimonio de las actuaciones solicitado por el Fiscal, mediante otra diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2005, se acordó, al amparo de lo dispuesto en el art. 52 de la Ley Orgánica de este Tribunal, dar vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, en la Secretaría de la Sala, por un nuevo plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a la Procuradora doña Lucía Agullá Lanza, a fin de presentar alegaciones o, en el caso de la referida Procuradora, ampliar las ya presentadas.

11. El día 20 de diciembre de 2005, la Procuradora de los recurrentes cumplimenta el trámite remitiéndose al escrito de fecha 20 de octubre, registrado en este Tribunal el siguiente día 21.

12. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones el día 21 de diciembre de 2005, interesando la desestimación del recurso de amparo.

Comienza analizando la queja de que el mantenimiento de la condena por parte del Tribunal Supremo, pese a haberse adherido el Fiscal al recurso de casación de los demandantes de amparo en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia, podría vulnerar el principio acusatorio y, por tanto, el derecho a un proceso con todas las garantías de los recurrentes. Tras reproducir parcialmente el ATC 146/1998, FJ 4, afirma que los términos tan claros de esta doctrina relevan de todo comentario al respecto y que no hay vulneración del principio acusatorio, aunque el Fiscal del Tribunal Supremo se haya adherido al motivo concreto del recurso de casación formulado por la parte condenada, “si la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestima el motivo y confirma la Sentencia impugnada”.

Y en cuanto a la pretensión principal de los recurrentes, se destaca que la resolución de la Audiencia Provincial fundamentó su condena en la declaración, tanto sumarial como realizada en el acto del juicio oral, del tercero de los coimputados presente en la vista, Hassan Azdad, así como en las manifestaciones sumariales del cuarto acusado, no comparecido en el juicio y declarado en rebeldía, Omar Djennas, sin aportar ningún otro elemento o dato externo que corroborara las afirmaciones de aquéllos en relación con la participación de los demandantes en los hechos delictivos, conforme a lo exigido por la doctrina de este Tribunal. No obstante, la Sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo, además de afirmar que las declaraciones del coimputado comparecido estaban corroboradas por las sumariales del otro declarado en rebeldía, lo que no puede ser considerado como verdadera corroboración conforme a la jurisprudencia constitucional (cita SSTC 55/2005, 65/2003), se detiene en el análisis del “listado de llamadas realizadas y recibidas en los terminales de teléfono de ambos recurrentes, uno de ellos interno en un centro penitenciario en Madrid pero su teléfono en la localidad insular era descolgado por los coimputados que realizan la incriminación”. “Es decir, las afirmaciones del coimputado Hassan Azdad, destacando que recibieron el otro acusado declarado en rebeldía y él una llamada telefónica de Mohamed Abdelaziz para que fueran a recoger el paquete de droga, se corroboran con el listado de llamadas telefónicas que obran en el sumario (folios 61 y siguientes de las actuaciones), según destaca la Sentencia de la Sala Segunda”.

“Así pues, tal listado de llamadas lo que viene es a avalar el testimonio del coimputado que reconoce su participación en los hechos y, además, la implicación en los mismos de los dos hermanos, pues frente al alegato exculpatorio de ambos, uno de que no conocía al confesante y el otro de que no había hablado con él, se contraponen los listados de llamadas emitidas y recibidas en el móvil de Hassan Abdelaziz elemento éste, externo totalmente a las afirmaciones del coimputado que reconoció los hechos, que viene a avalar sus afirmaciones de que los que les habían ordenado la recogida de la droga eran precisamente los ahora recurrentes. - Por ello, entiende este Ministerio que en el presente caso, las declaraciones inculpatorias del acusado Hassan Azdad en contra de los dos demandantes de amparo unido a que la lista de llamadas realizadas y recibidas en el móvil de Hassan Abdelaziz procedentes de aquel coimputado y del declarado en rebeldía, constituyen, en el criterio del Fiscal, suficiente elemento externo corroborador de las afirmaciones de aquel y, en consecuencia, también prueba de cargo como para desvirtuar la presunción de inocencia de los mismos, por lo que el motivo debe ser desestimado y el amparo denegado”.

9. Por providencia de 1 de junio de 2006 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 5 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2003, que resuelve el recurso de casación núm. 943-2002, interpuesto contra la dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, de 3 de octubre de 2001, en la causa núm. 5-2001, por la que se condenó a los ahora demandantes de amparo como autores de un delito contra la salud pública.

Los recurrentes denuncian la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por cuanto su condena se funda en las declaraciones de dos coimputados, uno de ellos declarado en rebeldía y cuyo testimonio no ha podido ser sometido a contradicción, no corroboradas mínimamente por ninguna otra prueba o indicio. Igualmente se denuncia la vulneración del principio acusatorio en fase de recurso, dado que el Ministerio Fiscal apoyó el formulado por los demandantes, defendiendo la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a lo cual el Tribunal Supremo confirmó la condena.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la denegación del amparo, por entender que no hay vulneración del principio acusatorio “si la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestima el motivo y confirma la Sentencia impugnada”, y que tampoco hay vulneración de la presunción de inocencia, puesto que la condena se funda en las declaraciones prestadas en el acto del juicio por un coimputado, corroboradas por el listado de llamadas telefónicas que obra en el sumario.

2. Nuestro examen debe comenzar por el análisis de la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24. 2 CE), que en la demanda se vincula al principio acusatorio en fase de recurso, en atención a los criterios expuestos en nuestra jurisprudencia (por todas, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 2; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 2; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 1), que otorgan prioridad a los motivos de los que pueda derivarse la retroacción de las actuaciones, lo que haría innecesario nuestro pronunciamiento sobre los restantes.

Esta cuestión ha sido abordada recientemente por el Pleno de este Tribunal, en la STC 123/2005, de 12 de mayo, precisando la doctrina anteriormente establecida en la STC 283/1993, de 27 de septiembre, FJ 5, y en los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3; 250/1994, de 19 de septiembre, FJ 2, y 146/1998, de 25 de junio, FJ 4, en todos los cuales se sostenía que no hay infracción alguna del principio acusatorio cuando se desestima el recurso de casación del condenado —con la adhesión de la acusación pública— y se confirma plenamente la Sentencia de instancia.

La STC 123/2005, de 12 de mayo, tras aludir al doble fundamento constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, que implica no sólo la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también que el órgano de enjuiciamiento no haya comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden (FJ 4), recuerda que en los recursos penales que siguen el modelo de estricta revisión de la legalidad de la resolución impugnada, como ocurre en el de casación penal, la pretensión que se sustancia no es punitiva, sino revisora de la legalidad de la primera respuesta judicial (FJ 8). “Ello implica que tanto el objeto de enjuiciamiento como, lógicamente, la posición del órgano judicial y de las partes procesales en ambas instancias sea muy diferente, propiciando, tal como ya ha afirmado este Tribunal, de un lado, que no tengan que ser de aplicación de manera idéntica las exigencias del principio acusatorio y, especialmente, tanto que no resulta necesario en un recurso penal que responda al modelo estricto de revisión que las partes acusadoras reiteren y mantengan la pretensión punitiva como que no sea posible hacer una extrapolación directa de la exigencia del deber de congruencia entre la pretensión punitiva y el fallo en el recurso para concluir que en éste el deber de congruencia debe ser predicado entre las concretas pretensiones revisoras de las partes deducidas en el recurso y el fallo. De otro lado, consecuentemente con lo anterior, en estos casos no podría descartarse la posibilidad de mantener la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que en el modelo de estricta revisión el objeto de enjuiciamiento en el recurso es precisamente la legalidad de la resolución recurrida (STC 283/1993, de 27 de septiembre, FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3, y 146/1998, de 25 de junio, FJ 4)”. De lo que se concluye que la existencia de una eventual interdicción constitucional sólo concurrirá si con su actuación “el Tribunal de casación ha impedido de algún modo hacer efectivo el derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas”.

Y en relación con el caso analizado, se afirma que “en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta asunción de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE” (FJ 9).   3. En el presente caso, desestimando todos los motivos del recurso de casación y, en concreto, aquél en que se alegaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por fundarse la condena exclusivamente en declaraciones de coimputado carentes de corroboración), al que se había adherido el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo, tras poner de relieve que obraban en la causa tales elementos de corroboración, confirma la Sentencia condenatoria de instancia.

Partiendo, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, de la inexistencia de impedimento constitucional alguno para que el Tribunal Supremo confirme en casación una Sentencia condenatoria, aunque tal pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, hemos de analizar si el Tribunal con su actuación ha impedido la efectividad del derecho de defensa contradictoria de los recurrentes o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas, pues sólo si así fuera concurriría una vulneración de garantías constitucionalmente relevante.

En relación con el primero de los aspectos reseñados, no cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa limitación alguna del derecho de defensa contradictoria, debiendo destacarse que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folios 271-272 de las actuaciones) se propone como prueba, junto al interrogatorio de los acusados, la documental de todos los folios de las actuaciones, con expresa mención entre otros de los folios 60 a 68, en los que constan los listados de llamadas tenidos en cuenta como elemento de corroboración por el Tribunal Supremo. Por tanto, la existencia de dicho elemento probatorio no es un hecho nuevo ajeno al debate procesal del que los acusados no hayan podido defenderse contradiciendo la acusación, sino que obraba en las actuaciones y fue propuesto como prueba por el Fiscal y conocido por los recurrentes con anterioridad al acto del juicio, que es donde tiene lugar el debate contradictorio entre la acusación y la defensa (por todas, STC 183/2005, de 4 de julio, FJ 5), pudiendo afirmarse que tuvieron conocimiento de todos los elementos fácticos y jurídicos en los que se funda su condena.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el objeto del recurso era, en lo que aquí interesa, la revisión de la legalidad de la condena de instancia desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, denunciándose ante el Tribunal Supremo precisamente la inexistencia de corroboración alguna de las declaraciones del coimputado. Por tanto, la apreciación de que tal corroboración existía no implica desconocimiento de la estructura contradictoria del recurso de casación, pues ésta se articula entre quien ejerce una pretensión de revisión y la resolución recurrida, no siendo necesario que el Ministerio Fiscal reitere la acusación, en la medida en que “agotada, en tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público” (SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 9; 183/2005, de 4 de julio, FJ 5).

Y, finalmente, desde la segunda de las perspectivas en las que hemos cifrado la relevancia constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, tampoco puede apreciarse que quede comprometida la imparcialidad del órgano judicial de casación al confirmar la Sentencia de instancia en los términos en que lo hace. Con ello no asume funciones acusatorias que no le son propias, sino que —a la vista de cuál era el objeto del recurso: la existencia o no de corroboración de las declaraciones de coimputados y la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia— puede afirmarse que ejerce la función jurisdiccional que le corresponde, dando satisfacción al derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, que este Tribunal ha interpretado como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la debida aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto y que en el recurso de casación se articula a través de la invocación de la infracción del art. 24.2 CE, en virtud de lo previsto en el art. 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), lo que permite que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; citándola SSTC 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 6). Y, en el ejercicio de esa función, el Tribunal Supremo rechaza en el presente caso la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tras constatar la suficiencia de la prueba de cargo practicada y obrante en la causa (que era lo que se le cuestionaba), por entender que sí concurrían los elementos de corroboración cuya existencia negaba el recurrente.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, no cabe apreciar vulneración alguna de garantías procesales constitucionalmente relevante derivada de la confirmación por parte del Tribunal Supremo de la Sentencia condenatoria de instancia, desestimando el recurso de los condenados, al que se había adherido la acusación pública.

4. Despejada esta cuestión, hemos de ocuparnos ahora de lo que constituye la queja principal del presente recurso de amparo: la validez y suficiencia de la prueba practicada para enervar la presunción de inocencia y sustentar la condena, al utilizarse como base de la misma las declaraciones incriminatorias de dos coimputados, una de las cuales no pudo ser sometida a contradicción en el acto del juicio, carentes —según los recurrentes— de la mínima corroboración.

De acuerdo con la doctrina de este Tribunal, las declaraciones incriminatorias de los coimputados, cuya valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (por todas, entre las más recientes, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1). Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 1 de junio, que “antes de ese mínimo [de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia” (FJ 5).

Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba “sospechosa” (STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que “el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar, STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (STC 29/1995)” (SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, y 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1).

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que “en sede de amparo constitucional, no hemos hablado en ningún momento de la exigencia de una corroboración plena, ni podríamos hacerlo, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica una valoración de tales pruebas o datos que nos está vedada. Ni tampoco hemos procedido a definir qué deba entenderse por ‘corroboración’, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa para que pueda estimarse corroborada. Por eso, todo lo que hemos exigido es que la declaración quede ‘mínimamente corroborada’ (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado ‘algún dato que corrobore mínimamente su contenido’ (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración” (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1).

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración —como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna— carecen de relevancia como factores de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 1/2006, de 16 de enero, FJ 6; 97/2006, de 27 de marzo, FJ 2).

Por último, hemos destacado también que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado (SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1) y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1).

5. La aplicación a este caso de la doctrina que acaba de exponerse exige, por tanto, que comprobemos cuál es la actividad probatoria sobre cuya base los órganos judiciales consideraron acreditada la autoría de los recurrentes.

Como con más detalle se expuso en los antecedentes, la Sentencia de la Audiencia Provincial funda la condena en la declaración tanto sumarial como en el acto del juicio oral del tercero de los coimputados presentes en la vista, don Hassan Azdad, así como en las manifestaciones sumariales del cuarto acusado, no comparecido en el juicio y declarado en rebeldía, don Omar Djennas, sin aportar ningún otro elemento o dato externo que corroborara sus afirmaciones en relación con la participación de los ahora demandantes en los hechos delictivos. En efecto, aunque dicha Sentencia afirma la carencia de consistencia plena como prueba de cargo de la declaración incriminatoria del coimputado, entiende que en este supuesto no constituye la única prueba, puesto que la declaración de don Hassan Azdad está corroborada por la de don Omar Djennas. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia que acaba de exponerse, las declaraciones de un coimputado no pueden ser empleadas como elemento externo de corroboración de las de otro a los efectos de convertir éstas en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Ello es así incluso en los casos en que se trata de declaraciones prestadas con todas las garantías (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo, FJ 3), lo que tampoco sucede en este caso, puesto que del examen de las actuaciones se desprende que las declaraciones sumariales del coimputado rebelde, Omar Djennas, fueron prestadas sin contradicción ante el Juez de Instrucción (ff. 25-26) y en ningún momento posterior pudieron ser sometidas a contradicción, careciendo por tanto de garantías esenciales para considerarlas prueba preconstituida (por todas, SSTC 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2).

La Sentencia del Tribunal Supremo, tras volver a destacar que no se trata de las declaraciones de un único coimputado, pues también el declarado rebelde realizó en fase sumarial la misma imputación, afirma que las declaraciones incriminatorias de los dos coimputados aparecen corroboradas “por la realidad de los hechos, la intervención de la droga y por el listado de llamadas, realizadas y recibidas, en los terminales telefónicos de ambos recurrentes, uno de ellos interno en un centro penitenciario de Madrid pero su teléfono en la localidad insular era descolgado por los coimputados que realizan la incriminación”.

Descartada, como ya hemos dicho, la declaración del coimputado rebelde, es claro que el único elemento de corroboración de la Sentencia del Tribunal Supremo a tener en cuenta es el listado de llamadas telefónicas pues “la realidad de los hechos” es el dato a probar y “la intervención de la droga” se produjo cuando los coimputados —no los recurrentes— recogieron el paquete. Y respecto de tal listado el razonamiento del Tribunal Supremo es el siguiente:

“El Tribunal ha dispuesto de las precisas corroboraciones a la declaración del coimputado. Así en primer lugar, no se trata de una única declaración de un coimputado, pues también el declarado rebelde en sus declaraciones del procedimiento realizó la misma imputación a los coimputados, señalando la existencia de las llamadas para que fueran a recoger el paquete y recibirían una cantidad de dinero por la recogida del mismo, precio de la intervención. Además, obra en la causa la realización de llamadas telefónicas, desde Melilla al móvil de su hermano que fue intervenido, y que se encontraba interno en un centro penitenciario, por lo que el teléfono sólo pudo ser recibido por los coimputados en la causa en la que indicaba, según declaran, la recogida del paquete con la sustancia tóxica. La manifestación del recurrente Mohamed en el sentido de que no conocía a los coimputados se compadece mal con el listado de llamadas al móvil de su hermano Hassan quien interno en un centro penitenciario no podía recibir llamadas y corrobora las declaraciones de los coimputados cuando refieren el encargo recibido. Cada extremo de su declaración, en cuanto declarada probada por el tribunal, se apoya en elementos de acreditación externos a la misma, por lo que el motivo se desestima. Consecuentemente, las declaraciones incriminatorias de los dos coimputados aparecen corroboradas por la realidad de los hechos, la intervención de la droga, y por el listado de llamadas, realizadas y recibidas, en los terminales de teléfonos de ambos recurrentes, uno de ellos interno en un centro penitenciario en Madrid pero su teléfono en la localidad insular era descolgado por los coimputados que realizan la incriminación”.

Por tanto, la Sentencia de casación sí hace referencia a un dato externo a las declaraciones de los coimputados y al que otorga eficacia corroboradora: la existencia del listado de llamadas obrante en la causa. Del examen de las actuaciones se desprende que, ciertamente, obra en la causa (folios 61-68) una relación de las llamadas efectuadas desde los teléfonos fijos de Melilla, ubicados en las tiendas de comestibles del padre de los recurrentes, entre los días 25 de febrero a 24 de marzo de 1997, remitida por la compañía Telefónica a solicitud del Juzgado de Instrucción, y también obra en las actuaciones un informe de la policía judicial (f. 207) en relación a los citados listados telefónicos, analizando las llamadas efectuadas desde dichos teléfonos al teléfono móvil de Hassan Abdelaziz (907 … 881) y destacando lo siguiente: “Como quiera que a partir del día 3 de marzo del año en curso Hassan se encontraba preso, se puede deducir que el teléfono móvil fue utilizado por otra persona, al aparecer dos llamadas efectuadas los días 12 y 13 de marzo desde los teléfonos fijos de las tiendas de comestibles propiedad de su padre”.

Ahora bien, ese listado de llamadas —único dato al que se hace referencia en la resolución judicial— no puede considerarse suficiente para considerar corroborada, en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia, la participación de los recurrentes en los hechos que les atribuyen los coimputados y consideran probados los órganos judiciales. En efecto, el listado sólo prueba la existencia de llamadas efectuadas desde los teléfonos fijos de las tiendas de comestibles propiedad del padre de los recurrentes, en Melilla, al teléfono móvil de Hassan Abdelaziz, algunas de las cuales se efectúan estando este último ingresado en prisión. Pero ni permite establecer, en sí mismo, un vínculo con los otros coimputados que realizan las declaraciones incriminatorias, ni aporta nada concluyente acerca de la identidad de los comunicantes o del contenido de las conversaciones, datos éstos que se extraen exclusivamente de las declaraciones de los coimputados. Por ello, no pueden ser valoradas como elemento corroborador de la participación en los hechos de ninguno de los recurrentes. Por lo que se refiere a don Mohamed Abdelaziz, porque, como se afirma en la demanda de amparo, desde un teléfono ubicado en una tienda de su padre cualquier familiar pudo hacer las llamadas que se le atribuyen, llamadas que en todo caso habría efectuado al teléfono de su hermano y de cuyo contenido no se tiene constancia alguna. Y respecto de don Hassan Abdelaziz, porque, como reconocen las resoluciones judiciales, se encontraba interno en un centro penitenciario en Madrid en el momento en que se producen las llamadas y, en tales circunstancias, ninguna eficacia corroboradora de su participación en el delito puede otorgarse al hecho de que recibiera en su teléfono móvil unas llamadas, que él no pudo contestar, efectuadas desde los teléfonos de las tiendas de su familia en Melilla, sin que su convivencia con los otros coimputados pueda servir tampoco como elemento de corroboración (SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5).

En consecuencia, hemos de concluir que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) de los demandantes de amparo, pues la única prueba de cargo válida en que se fundó su condena fue la declaración de un coimputado, sin que existan elementos externos a dicha declaración que permitan considerar corroborada la participación en los hechos que en ella se les imputa, por lo que no ha existido actividad probatoria de cargo suficiente para enervar dicha presunción.

Procedente será por consecuencia el pronunciamiento previsto en el art. 53 a) LOTC.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia dictada el 5 de junio de 2006 en el recurso de amparo núm. 5093-2003

1. Con el mayor respeto al parecer de la mayoría, lamento disentir del fallo de la Sentencia que ha estimado el presente recurso de amparo y creo necesario hacer uso de la facultad establecida en el art. 90.2 LOTC, ya que, en mi criterio, las Sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga no vulneran el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

2. La Sentencia de la mayoría niega valor de prueba a la declaración del coimputado don Hassan Azdad por considerar que no concurre ningún elemento externo de corroboración de la misma.

Ciertamente la exigencia de fiabilidad extrínseca u objetiva de las declaraciones de los coimputados —que tiene su origen en la regla de la corroborative evidence del Derecho anglosajón— ha sido conformada por nuestra jurisprudencia de un modo ciertamente riguroso, que acepto en lo esencial, y que se expone en nuestra Sentencia. Mi discrepancia pues, no se refiere a la doctrina en que se sustenta la decisión mayoritaria, sino en la aplicación que de esa doctrina se hecho en este caso.

No hay duda de que un “elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca” no es un medio de prueba de la participación del inculpado en el hecho delictivo. Si así fuera podríamos prescindir de la declaración del coimputado como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido.

3. Tal y como veo las cosas, en el presente caso la declaración del coimputado aparece corroborada por un elemento externo de verificación tomado en consideración por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cual es la existencia acreditada de comunicaciones telefónicas desde sendos teléfonos de Melilla cuyo titular es el padre de los demandantes de amparo y un teléfono móvil cuya disposición material tenían los coimputados que incriminan a los recurrentes.

Por ello, considero que debió desestimarse el recurso de amparo habida cuenta de que, como se reconoce en la propia Sentencia de la que respetuosamente disiento (FJ 4), “en sede de amparo constitucional, no hemos hablado en ningún momento de la exigencia de una corroboración plena, ni podríamos hacerlo, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica una valoración de tales pruebas o datos que nos está vedada. Ni tampoco hemos procedido a definir qué deba entenderse por ‘corroboración’, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa para que pueda estimarse corroborada. Por eso, todo lo que hemos exigido es que la declaración quede ‘mínimamente corroborada’ (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado ‘algún dato que corrobore mínimamente su contenido’ (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración”.

En este sentido, reiterando mi respeto al criterio de la mayoría, formulo mi Voto particular.

En Madrid, a cinco de junio de dos mil seis.

2. Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 5093-2003

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 LOTC y con pleno respeto a la opinión de la mayoría, por medio de este Voto particular quiero expresar que, aunque estoy de acuerdo con el fallo, discrepo, sin embargo, por las razones que expresé en la deliberación y que ahora reitero, de algunas afirmaciones contenidas en la Sentencia.

El Voto particular que ahora suscribo es coherente con el que ya formulé a la STC 123/2005. Entonces decía que algunas de las afirmaciones contenidas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia no sólo constituían un exceso innecesario, sino que podían generar ciertos problemas cuando se pretendiera su aplicación a otros casos distintos del entonces analizado, contribuyendo a enturbiar la doctrina clara y precisa contenida en las resoluciones de este Tribunal que la propia Sentencia consignaba en su fundamento jurídico segundo (STC 283/1993, de 27 de septiembre, FJ 5, y luego, más adelante, ya en supuestos de recurso de casación, en los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3; 250/19004, de 19 de septiembre, FJ 2; y 146/1998, de 25 de junio, FJ 4).

Por las razones que ahí expuse indicaba que, en mi opinión, la Sentencia debía haberse limitado a traer y aplicar al caso nuestra doctrina tradicional sobre la cuestión enjuiciada en ese supuesto, fijada en las resoluciones que antes han sido citadas, alcanzando, de este modo, de forma sencilla y directa, el mismo fallo desestimatorio acordado por la mayoría, sin introducir aditamentos expositivos ni planteamientos innecesarios que, según mi modesto entender y por su contundencia generalizante, podían propiciar confusión.

Por estas mismas razones creo que, en este caso, debíamos habernos limitado a aplicar la ratio decidendi de la STC 123/2005, coincidente con nuestra doctrina tradicional, sin traer a colación de nuevo los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos 3 a 9 de esa Sentencia ni la construcción doctrinal que a lo largo de los mismos pretendió construirse, en cuanto ello plantea, desde mi punto de vista, los problemas que ya hice constar en aquel Voto particular.

En Madrid, a siete de junio de dos mil seis.