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1. Por escrito registrado ante este Tribunal con fecha de 14 de abril de 2003 se interpuso el recurso de amparo del que se ha hecho mención en el encabezamiento, por considerar que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE).

2. Constituyen la base de la demanda los siguientes antecedentes de hecho:

a) La recurrente en amparo ha venido trabajando para la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A., desde el 1 de julio de 2001 con categoría profesional de “promotor de entrada”, a través de un contrato formalizando al amparo del art. 2.1 f) del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LET), y del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. La duración de tal contrato era de seis meses, con un periodo de prueba de dos meses.

b) Antes de la finalización de la duración del citado contrato, la empresa le comunicó a la recurrente con fecha 18 de octubre de 2001 la posibilidad de convertir su relación laboral de carácter especial en otra común al amparo de la disposición adicional primera del convenio colectivo de empresa, lo que se llevaría a efecto con fecha 1 de noviembre siguiente, al formalizarse un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido en el que se estableció un nuevo periodo de prueba (dos años conforme al convenio colectivo).

c) La recurrente ha estado embarazada en dos ocasiones, las cuales terminaron en aborto, en marzo y en mayo de 2002. En el año 2002 ha estado de baja en cuatro ocasiones en los meses de enero, febrero, marzo y mayo, estando nuevamente embarazada a fecha 10 de julio de 2002.

d) Con fecha 3 de junio de 2002 la empresa comunicó a la demandante de forma escrita que con fecha 17 de junio de 2002 quedaría extinguido el contrato de trabajo suscrito entre las partes por no superación del periodo de prueba.

e) La recurrente formuló demanda por despido contra la empresa en la que solicitaba la declaración de su nulidad (subsidiariamente de su improcedencia) por considerar que el verdadero motivo de la extinción de su contrato fueron sus bajas laborales durante ese año causadas por las complicaciones de sus dos embarazos y posteriores abortos, siendo despedida cuando se encontraba nuevamente embarazada. La demanda dio lugar a los autos núm. 498-2002 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao.

f) Por Sentencia de ese Juzgado de 6 de noviembre de 2002 se desestimó la demanda de despido al entender que de la prueba practicada no se desprendía la existencia de un comportamiento empresarial atentatorio de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante, ni una resolución contractual efectuada en fraude de ley, sino acordada al amparo de la facultad que le otorga al empresario el art. 14 LET por no superación del periodo de prueba.

g) Contra la anterior Sentencia la demandante interpuso recurso de suplicación (núm. 155- 2003) en el que solicitó, además de la revisión de los hechos probados, la declaración de la nulidad de su despido o, en su caso, de su improcedencia. Por lo que aquí interesa, la calificación del despido como nulo se fundamenta en dos motivos, de un lado, en la infracción del art. 55 LET, ya que fue despedida cuando se encontraba embarazada; de otro lado, en el art. 14 CE y la doctrina recogida en la STC 94/1984, sustentando la lesión sobre dos argumentos, en primer lugar, sobre la base de que su despido obedeció a las bajas laborales ocasionadas por sus dos embarazos y abortos consecutivos y, en segundo lugar, en que la aparente motivación de la decisión empresarial de despedirla por su bajo rendimiento chocaba con el hecho de que otros trabajadores que se encontraban en esa misma situación de baja producción no hubiesen sido cesados, por lo que el despido vulneraba el principio de igualdad.

h) El recurso fue estimado parcialmente por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de marzo de 2003. Comenzando por el examen de la pretensión de declaración de nulidad del despido, la Sala la rechaza, en primer lugar, al no haber quedado acreditado que el embarazo de la recurrente comenzara el día 7 de junio de 2002, circunstancia que hacía inaplicable el art. 55.5 apartado b) LET (en su redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

En segundo lugar, porque no se había producido la vulneración del art. 14 CE por ninguno de los motivos indicados por la trabajadora recurrente. En cuanto al primero de los argumentos utilizados, se aduce que no procedía la declaración de la nulidad del despido, ya que el art. 55.5 a) LET preveía el mismo para trabajadoras despedidas durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad o riesgo durante el embarazo, y la recurrente no se encontraba en ninguna de esas situaciones, habida cuenta de que la baja por el segundo aborto ya había concluido cuando el despido tuvo lugar. Por otra parte, se añade que la específica intención atribuida a la empresa de despedirla por los dos abortos sufridos chocaba con dos objeciones. La primera, porque “el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo recoge, con valor de hecho probado, que de la prueba practicada se deduce ‘que la empresa demandada se ha comportado correctamente en los casos de embarazo de sus empleadas, sin que conste supuesto alguno en el que se haya producido una situación en que la trabajadora se viera perjudicada por dicha circunstancia’, sin que esta valoración pueda ceder ante las manifestaciones de la Sra. Hernáez Ferreras relativas a que las circunstancias en que se encontraban esas otras trabajadoras embarazadas con las que la empresa ha actuado correctamente no eran comparables a la suya, ya que nada consta acreditado al respecto sobre esa supuesta diferencia de situación”.

Posteriormente, la Sala añade como segunda objeción que “debe valorarse que las bajas de la recurrente en el año 2002 han sido cuatro y de ellas sólo dos consta que hayan sido por causa de aborto. Por tanto, el criterio del juzgador de instancia, al expresar su plena convicción de que el cese laboral de la recurrente era ajeno a cualquier trato desfavorable vinculado con la actuación de embarazo, ha de ser respetada, máxime una vez que ha podido apreciarse la vía que se ha intentado seguir para acreditar precisamente en el periodo comprendido entre la notificación del preaviso de cese y la fecha de efectos de éste”.

Prosigue diciendo que aún en la pura hipótesis de que se hubiese llegado a acreditar que el cese de la recurrente tenía como causa el escaso rendimiento derivado de todas sus bajas laborales acumuladas, no sólo las derivadas del aborto, y que otros trabajadores que también tenían bajo rendimiento no habían sido despedidos, “no por ello cabría la invocación del principio de igualdad tutelado en el art. 14 CE y, sobre esta base, solicitar la nulidad del despido, ya que, por un lado, tampoco constan acreditadas qué medidas se han adoptado respecto a esos otros trabajadores que se dicen tienen rendimiento similar al de la Sra. Hernáez Ferreras; por otro es doctrina del Tribunal Supremo que la extinción de la relación laboral fundada en causa que se conecta con el bajo rendimiento del trabajador por causa de enfermedad no constituye vulneración de derecho fundamental alguno”.

Descartada, por tanto, la nulidad del despido, examina la petición subsidiaria de improcedencia, que resulta estimada al considerar la Sala que no existía justificación para extinguir el contrato por falta de superación del periodo de prueba, ya que, realizando la recurrente idénticas funciones durante la vigencia del contrato especial y el ordinario, no podía fijarse un nuevo periodo de prueba en este último (dos años) una vez rebasado el anterior (de dos meses).

3. La recurrente en amparo denuncia la vulneración del art. 14 CE al considerar que el cese en su puesto de trabajo constituye una discriminación por razón de sexo. En este sentido, tras exponer la doctrina constitucional relativa a la inversión de la carga de la prueba en los casos de invocación de un derecho fundamental (con cita de la STC 17/2003, de 30 de enero), afirma que en el caso de autos la empresa demandada no ha cumplido con su carga de la prueba al no acreditar que los motivos del despido fueran ajenos a las bajas laborales de la trabajadora causadas por sus embarazos y sucesivos abortos. En este sentido, afirma que la empresa debería haber demostrado la existencia de un bajo rendimiento laboral de la recurrente derivado de su propia incapacidad personal, y no de los periodos de baja sufridos por la misma, y que resulta contrario al principio de no discriminación por razón de sexo sancionar a la trabajadora por las ventas que no ha podido realizar durante sus periodos de incapacidad temporal derivados de riesgo durante el embarazo y abortos. Es decir, entiende que resulta tan discriminatorio despedir a una personas por estar embarazada como despedirla por causar repetidas bajas laborales por motivo de sucesivos abortos o debido al riesgo en las fases iniciales de sus embarazos.

De este modo, prosigue diciendo que, afectando solamente a las mujeres la posibilidad de sufrir abortos o embarazos de riesgo y causar bajas laborales como consecuencia de los mismos, una decisión extintiva de la relación laboral que tuviera como fundamento último dichas bajas laborales sería constitutiva de un comportamiento claramente discriminatorio para la mujer. Añade que la empresa era consciente de que el rendimiento de la trabajadora en cuanto al cumplimiento de objetivos se veía condicionado por los periodos de baja durante los cuales no pudo acudir al trabajo y que no hay ni un solo informe negativo o queja de ningún tipo respecto de la actitud o aptitud laboral de la trabajadora durante los periodos en que pudo acudir al trabajo. Por ello, no cabe duda de que se le ha despedido por las frecuentes bajas derivadas de embarazos de riesgo y abortos que han disminuido su rendimiento.

Sentado lo que precede, la recurrente alega que ha aportado indicios suficientes de la vulneración constitucional aducida. En este sentido, señala que trabajó en sus labores comerciales hasta el 6 de mayo de 2002 (fecha de su última baja), que sus resultados económicos a dicha fecha son los contenidos en el documento núm. 27 (obrante en la documental de la recurrente) redactado por el departamento de gestión comercial y que no había sido impugnado de adverso. A este respecto, añade que de dicho documento (cuyo contenido se da por reproducido en hechos probados) se desprende que el último día en que la recurrente trabajó, la “resultante de cartera” objetivo era de un 101,80 por 100 y la efectivamente lograda por la recurrente era de 103,03 por 100 , mientras que la “negatividad” prevista era de un 13,00 por 100 y la realmente lograda un 5,02 por 100. Tales datos reflejan que la evolución de su cartera era perfectamente satisfactoria el día en que acudió por última vez al trabajo.

Posteriormente, se refiere al documento tenido en cuenta para medir su rendimiento (documento núm. 7 de la demandada), que además de ser un documento privado “fabricado” para la ocasión por la contraparte, enmascara y tergiversa su verdadera evolución por el método utilizado para su confección. Ello es debido a que, tal y como reconoció la contraparte a preguntas de la parte demandante en la vista oral, los datos contenidos en dicho documento proceden de un programa informático que “carga” objetivos comerciales cada día del año y contrasta si los mismos se han cubierto o no, sin tener en cuenta si el trabajador cuyos objetivos está considerando permanece de baja por algún motivo o está efectivamente trabajando. Señala que la demostración de este particular es clara y se desprende del mero análisis comparativo del documento 7 de la documental de la demandada (folio 158 de las actuaciones) y documento 27 de la demandante (folio 75). Mientras a fecha 6 de mayo de 2002 los objetivos totales de ventas ascendieron a 286.581,91 euros para la demandante, el 3 de julio de 2002 (aún cuando la trabajadora permanecía de baja desde el 6 de mayo) sus objetivos ascendían a 337.386,42 euros. Es decir, el programa informático no tiene en cuenta si la trabajadora está o no de baja y carga objetivos diarios con independencia de tal circunstancia. Por ello, los resultados contenidos en el documento 7 —realizado a fecha 23 de octubre de 2002— son absolutamente falsos y arrojan unos resultados por completo negativos para la trabajadora que ha permanecido de baja desde el 6 de mayo hasta dicha fecha, pero a la que se han seguido cargando objetivos durante tal periodo, objetivos que, por supuesto, no ha podido cubrir.

Considera, asimismo, que constituye también otro indicio de discriminación el contenido del informe de resultado de ventas consolidadas correspondientes a la oficina a la que pertenecía, contenido que se da por reproducido en los hechos probados. Tal informe pone de manifiesto que aún cuando la mayor parte de los trabajadores relacionados no han llegado a cubrir los objetivos de ventas, e, incluso, parte de ellos han obtenido resultados inferiores a los de la demandante, sólo ella ha sido despedida.

En este sentido, se especifica que en la parte del informe correspondiente a “páginas amarillas”, de los 9 trabajadores reflejados, 6 no cubren objetivos de ventas, y 1 de ellos tiene resultados inferiores a la demandante; en la parte correspondiente a “páginas blancas”, de los 9 trabajadores reflejados, 7 no cubren los objetivos, y 3 de ellos tienen resultados inferiores a los de la demandante. Señala, asimismo, que resultan inadmisibles las consideraciones de la Sala para no tener en cuenta tales datos, es decir, de un lado, que no constan acreditadas las medidas adoptadas con esos trabajadores, y, de otro, que la extinción conectada con bajo rendimiento por causa de enfermedad no vulnera derechos fundamentales. Afirma al respecto que es a la empresa a la que corresponde probar que a los demás trabajadores no les ha dado trato diferenciado (inversión de la carga de la prueba), y que la “enfermedad” de la demandante está íntimamente ligada a su condición sexual, por lo que si la extinción es la baja y la baja tiene por causa su condición sexual (embarazo, aborto), el despido es discriminatorio.

Se añaden por la recurrente las siguientes precisiones relativas al resto de los argumentos dados por la Sala para negar un comportamiento discriminatorio. En primer lugar, respecto a que la empresa se ha comportado correctamente con el resto de empleadas embarazadas, dice que no se están enjuiciando esos casos sino el suyo y señala que, si bien es cierto que tales trabajadoras no fueron despedidas, la empresa reconoció en confesión judicial que “ninguna de dichas trabajadoras se encontraba sometida a un periodo de prueba que pudiera ‘justificar’ la extinción de su contrato”, y que “ninguna de ellas tenía una antigüedad en la empresa inferior a 10 años”. Partiendo de dichas premisas, parece poco serio pretender que la falta de otros despidos demuestre la “bondad” del realizado en el presente caso. Además, al decir con referencia a esa cuestión que “nada consta acreditado al respecto sobre esa supuesta diferente situación”, la Sala no solo vuelve a infringir el principio de inversión de la carga de la prueba, sino que obvia el contenido de la confesión de la demandada obrante en autos. En segundo lugar, respecto a la afirmación de la Sala de que de las cuatro bajas de la recurrente en 2002, sólo dos consta que hayan sido por causa de aborto, indica que tal afirmación recoge un análisis simplista de las circunstancias que produjeron las bajas, análisis que se contradice con la mera constatación de las pruebas documentales, ya que durante la primera baja (21 de enero de 2002), ocasionada por síndrome gripal (doc. 9), ya se encontraba embarazada, y, por tal motivo no pudo ser tratada con antibióticos, derivando su enfermedad en cuadro vírico agudo (doc. 10); la causa de la segunda baja (28 de febrero de 2002) fue amenaza de aborto (doc. 11); en la tercera baja (10 de marzo de 2002) el diagnóstico cambia a aborto completo; y en la cuarta baja (26 de mayo de 2002) la causa fue el embarazo de riesgo (doc. 12). Aclara la recurrente, con cita de la STC 17/2003, que con ello no pretende la alteración de los hechos probados, sino rebatir la afirmación incluida en el fundamento de Derecho.

Finalmente, se concluye diciendo que ha aportado numerosos indicios de que la rescisión de su contrato de trabajo no se debió realmente a su bajo rendimiento laboral, sino que ha estado motivada por el hecho de haber sufrido a lo largo del año 2002 cuatro bajas laborales relacionadas con sus embarazos y repetidos abortos, circunstancia ésta intrínsecamente ligada a su condición de mujer que transforma la decisión empresarial en una actuación discriminatoria por razón de la condición sexual en infracción directa del art. 14 CE; que la anterior constatación hace recaer sobre la demandada la carga de la prueba de que los motivos del despido no fueron discriminatorios, lo que en el presente caso no se ha cumplido, ya que el único documento aportado por la demandada para justificar una reducción del rendimiento de la trabajadora viene realmente a demostrar que dicha discriminación es debida a los períodos en que aquélla estaba de baja laboral, y hace patente la evidente diferencia de trato existente con otros trabajadores que, no habiendo cubierto sus objetivos comerciales, no han visto rescindidos sus contratos de trabajo.

4. Por providencia de 19 de abril de 2004 la Sección Segunda acordó la admisión a trámite la demanda y en aplicación del art. 51 LOTC acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y al Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao para que remitiesen las correspondientes actuaciones, interesándose al propio tiempo que se emplazase a quienes fueron parte en el mencionado procedimiento, con excepción de la recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudiesen comparecer en este proceso constitucional, con traslado a dichos efectos de copia de la demanda presentada.

5. Con fecha de 6 de septiembre de 2004 se presenta escrito por el que el Procurador de los Tribunales don Alberto Alfaro Matos se persona en nombre de la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A.

6. Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2004 se tienen por recibidos los testimonios de las actuaciones y el escrito del citado Procurador de los Tribunales, a quien se tiene por personado y parte en la representación que ostenta. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se da vista de las actuaciones del presente recurso de amparo por un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que dentro de dicho término pudiesen presentar alegaciones.

7. Con fecha de 11 de octubre de 2004 presenta su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal. En primer término, precisa que aunque la recurrente sólo impugna la Sentencia recaída en sede de suplicación, al ser ésta confirmatoria de la Sentencia de instancia en el extremo de denegar la existencia de la vulneración constitucional, también dicha resolución debe entenderse cuestionada conforme a reiterada doctrina constitucional.

Precisado lo anterior, y entrando en el fondo, sostiene que no comparte los razonamientos expuestos por los órganos judiciales para negar la vulneración del art. 14 CE. Indica, respecto de la Sentencia de instancia, que marginó la toma en consideración de la alegación de la discriminación, al no tener en cuenta que en los meses anteriores a la decisión extintiva la recurrente había estado de baja, primero por una afección gripal estando ya embarazada, después por prescripción facultativa de reposo con motivo de un embarazo de riesgo, y, posteriormente, por los abortos y sus subsiguientes intervenciones quirúrgicas. Sin embargo, obviando tales circunstancias, los órganos jurisdiccionales se fijaron estrictamente en su menor rendimiento laboral. Respecto de los razonamientos ofrecidos por la Sala para negar la lesión, prosigue diciendo que la afirmación del correcto comportamiento empresarial en otros supuestos de trabajadoras embarazadas o la falta de valoración de las bajas por embarazos de riesgo (estimando sólo relevantes las acaecidas con ocasión de los abortos) no encuentra justificación alguna. En este sentido, afirma que ni la existencia de otro supuesto en que la empresa hubiese respetado los derechos de otras trabajadoras puede servir para neutralizar la queja aducida por la recurrente, ni reducir la toma en consideración de sus bajas a las debidas a los abortos tiene amparo legal de ninguna índole al vedarlo el art. 52 LET.

Añade que la empresa adujo como fundamento de su decisión la no superación del periodo de prueba por su bajo rendimiento laboral computado por la empresa sobre la base de la no consecución de objetivos de venta. Sin embargo, los órganos judiciales obviaron que otros trabajadores con similares rendimientos a los de la recurrente no fueron despedidos (cuestión respecto de la cual la demandada no ofreció explicación alguna) y tampoco tuvieron en cuenta que el bajo rendimiento de la recurrente, calculado según los parámetros empresariales, no otorgaba cobertura a la extinción del contrato por causas objetivas, al prohibir específicamente la normativa de aplicación la toma en consideración de las faltas de asistencia al trabajo por riesgos durante el embarazo y enfermedades causadas por el mismo.

En suma, a juicio del Fiscal, alegada por el empresario como causa extintiva una modalidad contractual inexistente y justificada por el empresario su decisión extintiva por un bajo rendimiento por las inasistencias al trabajo de la recurrente por sus embarazos, la decisión extintiva aparecía como vulneradora del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Por ello, y al no haberlo apreciado así los órganos judiciales, solicita que se reconozca la lesión del derecho fundamental a la igualdad que la recurrente en amparo denuncia.

8. Con fecha de 15 de octubre de 2004 presenta su escrito de alegaciones la representación procesal de la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A., en el que sostiene la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía previa conforme al art. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC al no haber formulado la recurrente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la resolución judicial impugnada, a pesar de que existen pronunciamientos judiciales (de los que aporta copia con el escrito) que, a su juicio, resultan contradictorios con ella. Por otro lado, y en cuanto al fondo, niega que se haya producido la lesión constitucional que se denuncia al considerar que la recurrente lo que pretende es que se revisen los hechos probados y que se efectúe una nueva ponderación de los mismos en sede de amparo, pretensión a la que este Tribunal no puede acceder dado que tal valoración le resulta vedada conforme al art. 44.1 b ) LOTC.

9. Con fecha de 20 de octubre de 2004, cumplimentando el trámite de alegaciones conferido, la parte recurrente presenta escrito por el que se ratifica íntegramente en las formuladas en su demanda de amparo.

10. Por providencia de 25 de enero de 2007 se señaló para deliberación y fallo de la presente Sentencia el día 29 del mismo mes y año, día en que se inició el trámite que ha finalizado el día de la fecha.

1. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta Sentencia, en el presente caso se cuestiona por la recurrente en amparo la extinción de su contrato de trabajo por falta de superación del periodo de prueba debido a la disminución de su rendimiento profesional, al considerar que esa decisión empresarial, respaldada por los órgano judiciales, vulnera el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) al tener por causa sus sucesivas bajas en el trabajo ocasionadas por sus embarazos y ulteriores abortos.

Aunque la recurrente dirige formalmente su demanda de amparo únicamente contra la Sentencia que resolvió el recurso de suplicación, es obligado entender que también se impugna la dictada por el Juzgado de lo Social, ya que, según tenemos reiteradamente señalado, cuando se recurre en amparo una resolución judicial confirmatoria de otras, que han sido lógica y cronológicamente presupuesto de aquélla, han de tenerse también por recurridas las precedentes resoluciones confirmadas, aunque las mismas no lo hayan sido de forma expresa (SSTC 40/2002, de 14 de febrero, FJ 1; y 196/2006, de 3 de julio, FJ 2), por lo que nuestro pronunciamiento deberá abarcar también a la Sentencia del Juzgado de lo Social, que, al igual que la dictada posteriormente por la Sala de lo Social, negó la vulneración del art. 14 CE alegada por la demandante.

2. Antes de entrar a analizar el fondo de la queja invocada, resulta necesario dar respuesta a la alegación planteada por la empresa comparecida en este proceso constitucional en relación con la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 a ) LOTC, de falta de agotamiento de la vía judicial previa por no haberse interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de suplicación recurrida en amparo. Este Tribunal ha reiterado que la especial naturaleza de dicho recurso, condicionado legalmente a la concurrencia de rígidos requisitos de admisión sobre identidad y contradicción, determina que su interposición no resulte siempre preceptiva para dar por agotada la vía judicial, siendo únicamente exigible, a los efectos de la subsidiariedad del amparo, cuando no quepa duda respecto de su procedencia. Además, se ha destacado que corresponde a quien pretende hacer valer su no interposición como motivo de inadmisibilidad acreditar la posibilidad de recurrir a esta extraordinaria vía en el supuesto concreto (por todas, SSTC 153/2004, de 20 de septiembre, FJ 2; y 192/2006, de 19 de junio, FJ 2), lo que en este caso no ha ocurrido.

Ciertamente, las Sentencias aportadas por la empresa comparecida para justificar la procedencia de ese extraordinario recurso no permiten apreciar la identidad de hechos y la contradicción exigida legalmente (art. 217 del texto refundido de la Ley de procedimiento laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril: en adelante, LPL), que pudiera hacer pensar en la indubitada procedencia de la interposición del recurso y, con ello, en la falta de agotamiento de la vía previa. En efecto, aunque las Sentencias de suplicación de otros Tribunales Superiores de Justicia y del mismo Tribunal Superior de Justicia del País Vasco indicadas por la empresa comparecida en el proceso de amparo (demandada en el proceso a quo) se refieren a extinciones contractuales de trabajadoras embarazadas durante el periodo de prueba, se trata de resoluciones judiciales que no resultan contradictorias con la Sentencia recurrida en amparo, al no haber llegado en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, a pronunciamientos distintos que puedan ser objeto de unificación de doctrina. En consecuencia, en el presente caso la falta de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina no puede suponer la inadmisión de la demanda de amparo por falta de agotamiento de la vía previa, al no haber acreditado la parte que pretende hacer valer su no interposición como motivo de inadmisibilidad la posibilidad de recurrir a este extraordinario recurso en el supuesto concreto.

3. Entrando a enjuiciar el fondo de la queja que contiene la demanda de amparo, dado que la parte recurrente se considera discriminada por razón de sexo al haber sido despedida por causa de las bajas laborales que su estado de gestación le produjo, se hace preciso recordar que, como este Tribunal ha tenido ocasión de mantener, tal tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada.

También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo doctrina precedente, SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 182/2005, de 4 de julio, FJ 4, y 214/2006, de 3 de julio, FJ 3). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3). Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, la doctrina de este Tribunal ha estimado diversos recursos de amparo por este motivo también en relación con decisiones no causales, a saber, en concreto sobre resolución del contrato de trabajo en periodo de prueba (SSTC 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre), o la no renovación de contrato de trabajo temporal (STC 173/1994, de 7 de junio).

Ciertamente, como hemos dicho en la STC 17/2003, de 30 de enero (FJ 3), “la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado”.

Por otra parte, cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado, desde nuestra STC 38/1981, de 23 de noviembre, que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 5; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).

4. Conforme a nuestra doctrina anteriormente sintetizada nos corresponde determinar si las resoluciones judiciales impugnadas vulneran el principio de discriminación por razón de sexo, analizando para ello, a la vista de las circunstancias del caso concreto, si la trabajadora recurrente en amparo aportó indicios de discriminación suficientes y si, en tal supuesto, como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba, la empleadora cumplió con su obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

A tal fin, es preciso tener en cuenta que nuestro enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar si el órgano judicial efectuó una interpretación del derecho en juego que no fue irrazonable ni arbitraria ni manifiestamente errónea, ya que aquí el canon de enjuiciamiento no es el del art. 24 CE sino el del derecho fundamental sustantivo cuestionado, es decir, el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (por todas, SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 5; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 5).

Pues bien, como ha quedado dicho, la recurrente en amparo sostiene que su despido es discriminatorio por razón de sexo al tener por causa las bajas laborales motivadas por sus dos embarazos. La existencia de discriminación ha sido, sin embargo, rechazada en la vía judicial, de tal modo que el Juzgado de lo Social desestimó su demanda al considerar que la extinción contractual estaba justificada en la falta de superación del periodo de prueba, rechazando la existencia de indicio alguno de la actuación discriminatoria denunciada. Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia declaró la improcedencia del despido por entender que el periodo de prueba pactado no tenía amparo legal, pero confirmó lo decidido en la instancia con relación al rechazo de la lesión constitucional, declarando al respecto que la demandada se había comportado correctamente con otras trabajadoras embarazadas y que, de las cuatro bajas de la recurrente, sólo dos habían sido por causa de aborto. Además, y en cualquier caso, consideró que con independencia de que se hubiese tenido en cuenta para el cómputo del rendimiento de la recurrente las ausencias por los abortos sufridos y de la circunstancia de que otras trabajadoras con rendimiento como el suyo no hubiesen sido despedidas, la extinción del contrato de trabajo por bajo rendimiento por causa de enfermedad no vulneraba derecho fundamental alguno y le correspondía a la recurrente acreditar qué medidas se habían tomado por la empresa respecto de esas otras trabajadoras con las que se comparaba.

5. En contra de lo mantenido por las Sentencias impugnadas, hemos de afirmar —coincidiendo con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones— que el despido de la recurrente ha de calificarse de nulo por discriminatorio, dado que ha aportado indicios racionales de discriminación por motivo de embarazo que la empresa demandada no ha rebatido. Ciertamente, se impone tal conclusión teniendo en cuenta, en primer término, cuál ha sido la sucesión de los hechos y la coincidencia temporal entre las bajas relacionadas con el estado de gestación de la recurrente y la decisión empresarial de extinguir su contrato por falta de superación del periodo de prueba. A partir del relato de hechos probados se comprueba que antes de que finalizase el contrato de trabajo de carácter temporal que unía a las partes, la empresa ofreció a la recurrente la conversión de su relación laboral especial en común, suscribiendo, para ello, un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con fecha 1 de noviembre de 2001. Tras la celebración de este segundo contrato, consta como hecho probado que la recurrente se quedó embarazada en dos ocasiones sucesivas que concluyeron con sendos abortos, uno en el mes de marzo y el otro en mayo de 2002. Asimismo, tal y como se comprueba del examen de las actuaciones (documentos núms. 11 y 12 de la parte actora), esos dos embarazos de la recurrente provocaron la sucesión de una serie de bajas laborales. Ciertamente, figuran partes de baja del Servicio Vasco de Salud por “amenaza de aborto” de 28 de febrero de 2002; por “embarazo de riesgo” de 6 de mayo de 2002, y partes de confirmación de baja de 10 y 17 de mayo, así como de 31 de ese mes por “cirugía de ovario derecho y embarazo de riesgo”, y de 1 de junio de 2002 por “quiste ovárico derecho y aborto espontáneo”. Dos días después a este último parte de confirmación de baja, es decir, el día 3 de junio de 2002, la empresa comunicó a la recurrente la extinción de su contrato por falta de superación del periodo de prueba.

Teniendo en cuenta las circunstancias que han sido anteriormente expuestas, hemos de concluir que la trabajadora demandante de amparo aportó un panorama indiciario del que surgía, al menos, la sospecha razonable de la eventual relación de causa a efecto entre las bajas laborales ocasionadas por su estado de embarazo y la decisión empresarial de prescindir de sus servicios. Efectivamente, la sucesión de los hechos antes descrita pone de manifiesto que hasta el momento anterior a las bajas motivadas por su embarazo (que comenzaron a partir de enero de 2002), el rendimiento de la recurrente era satisfactorio para la empresa, ya que, de otro modo, ni habría superado el periodo de prueba de dos meses fijado en su primer contrato temporal, ni se le habría ofrecido la conversión de su relación laboral especial en otra ordinaria y de carácter indefinido, antes de la conclusión de aquél. Por tanto, no carecía, en principio, de verosimilitud el alegato de discriminación de la recurrente, que vinculaba su cese (justificado únicamente en “la falta de superación del periodo de prueba”) a las bajas laborales motivadas por su embarazo.

A lo anterior se une también el hecho de la inexistencia de la causa de extinción del contrato (improcedencia de la fijación de un segundo periodo de prueba tras la novación contractual al ser las funciones a desempeñar idénticas), ya que, si bien es cierto que el hecho de que el acto empresarial sea improcedente no implica que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su antijuridicidad la vulneración constitucional (SSTC 135/1990, de 19 de julio, FJ 4; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 5; y 41/2002, de 25 de febrero, FJ 5), también es indudable que ese elemento añadía seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora (STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 6).

6. A la vista del panorama indiciario existente, y aunque le correspondía a la empresa la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión fueron legítimos y ajenos al móvil de discriminación que se le imputaba, los órganos judiciales no exigieron tal acreditación a la empresa, obviaron los indicios de discriminación alegados, e incluso, imponiéndole la carga de la prueba a la recurrente, le reprocharon su falta de actuación probatoria al no acreditar cuál había sido el trato dispensado por la empresa a otras trabajadoras que a pesar de tener igual rendimiento no habían sido despedidas.

En efecto, las Sentencias impugnadas negaron la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo teniendo en cuenta que la empresa demandada se había comportado correctamente con otras trabajadoras embarazadas y dado que de las distintas bajas de la recurrente tan sólo dos de ellas tuvieron por causa el aborto. Tales razonamientos judiciales resultan inadmisibles para descartar la lesión constitucional que en el caso de autos se denuncia.

De un lado, no puede justificarse la corrección desde el punto de vista constitucional de la actuación de la empresa sobre la base de su previo comportamiento no discriminatorio por referencia a otras trabajadoras embarazadas, pues ello no obsta a que en el caso de autos se haya producido la discriminación que se denuncia, sobre todo teniendo en cuenta las específicas circunstancias concurrentes (sucesión de embarazos y abortos en un corto periodo temporal) que no han concurrido en los otros casos. De otro lado, tampoco resulta aceptable el segundo argumento utilizado para desconectar la decisión empresarial de la discriminación por razón de sexo, a saber, que de las cuatro bajas sólo dos lo fueron por aborto. Y ello es así porque resulta evidente que desde el mes de febrero a junio de 2002 (mes éste en el que se comunicó a la recurrente la extinción de su contrato de trabajo) las bajas laborales de la recurrente estuvieron directamente relacionadas con su embarazo, ya que, en unos casos, se debieron a las complicaciones que se produjeron durante el desarrollo del estado de gestación (partes de baja por amenaza de aborto y embarazo de riesgo) y, en otros casos, fueron consecuencia de la interrupción misma del desarrollo del feto (aborto e intervenciones quirúrgicas subsiguientes). Conexión con el embarazo que se deduce, sin lugar a dudas, del examen de las actuaciones y que hace que la ponderación judicial efectuada al respecto incurra en la discriminación de sexo constitucionalmente proscrita al no reparar el trato discriminatorio sufrido por la trabajadora demandante. En cualquier caso, aun en el supuesto de que sólo dos de las bajas estuvieran relacionadas con el embarazo, tal hecho sería suficiente para mantener el indicio de discriminación, sin necesidad de que todas las bajas tuviesen conexión con el estado de gestación de la trabajadora.

Resulta igualmente reprochable la identificación que realiza la Sala para descartar la lesión constitucional entre las bajas laborales de la recurrente y la contingencia de enfermedad. Efectivamente, se identifica el embarazo con un estado patológico que, al poder provocar una disminución del rendimiento de la trabajadora, justifica la extinción del contrato de trabajo. Dejando a un lado la corrección de tal interpretación desde el punto de vista de la legalidad y centrándonos en sus consecuencias en el plano constitucional, que es el que nos compete enjuiciar, no se pueden compartir tales argumentos. Como tuvo la oportunidad de declarar la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de junio de 1998 (caso Brown), aunque “los trastornos y complicaciones del embarazo pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen ‘riesgos inherentes al embarazo’, y por lo tanto, comparten la especificidad de este estado”. De tal forma que, si como ocurre en el caso de autos, la extinción del contrato de la trabajadora se encuentra motivado por la disminución del rendimiento, y este último se ha cifrado sin tener en cuenta las ausencias en el trabajo por motivos derivados de su estado gestacional, en definitiva, el cese obedece a la aparición de riesgos inherentes a tal estado y, por lo tanto, debe calificarse como fundado esencialmente en el embarazo. Tal despido sólo puede afectar a las mujeres y supone una discriminación directa por razón de sexo.

7. Todo lo anterior nos conduce a concluir que la empresa demandada no ha acreditado la existencia de causa alguna, fundada y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria creada y alcanzar la necesaria convicción de que su decisión fue ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental al no tener por causa el estado de embarazo de la recurrente. Esa ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por la demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho garantizado en el art. 14 CE. En consecuencia, hemos de concluir que las Sentencias impugnadas no cumplieron las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en estos supuestos, y lesionaron, por tanto, el derecho a la no discriminación por razón de sexo de la recurrente (art. 14 CE) en tanto que no repararon la lesión denunciada.

FA L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido