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1. El 29 de septiembre se recibió en el Tribunal Constitucional, enviado por el Juzgado de Guardia, donde se había presentado el 23 anterior, demanda de amparo, formulada por el Procurador don Jesús Alfaro Matos, en representación de don José Luis Pitarch Bartolomé, contra el Decreto judicial del Excmo. Sr. Capitán General de la VI Región Militar, de 28 de julio de 1983, y contra el acto o diligencia de notificación del citado Decreto de fecha 31 de agosto siguiente, por el que se declaraba firme e irrecurrible el Decreto judicial.

La demanda se funda en esencia en los hechos siguientes: Que el 24 de diciembre de 1982 se publicó en la revista de información política general «Euzkadi» una entrevista al capitán Pitarch, sin firma del periodista entrevistador, por la que incoó la Capitanía General de la VI Región Militar, un expediente judicial al capitán por el contenido de las declaraciones, quien al ser oído por el Juez de Instrucción manifestó no asumir como suyas dichas declaraciones en el contenido literal que recogía la revista. El director de la publicación al declarar aceptó toda la responsabilidad moral por lo publicado, y que la entrevista se grabó en un magnetofón, pero hubo de ser reducida, y en la elaboración de lo que se publicó intervinieron varios redactores, seleccionando lo más interesante, extractándose el contenido, y precisando también no poseer las cintas magnetofónicas que sólo se conservan cuatro meses. Por Decreto del referido Capitán General de 28 de julio de 1983, se impuso al capitán recurrente un correctivo de dos meses y un día con efecto especial de pérdida de tiempo para el servicio y antigüedad durante el mismo, por la falta grave del art. 437, núm. 4, párrafo 1.° y apartado c) al «acudir a la prensa vertiendo opiniones en perjuicio del Gobierno de la Nación o Autoridades militares», en la que queda comprendida por consunción la falta del apartado d) de dicho precepto también apreciada.

Tal Decreto se le notificó el 31 de agosto mediante diligencia en la que se declara firme el Decreto, no haciendo mención expresa de si contra el mismo cabía recurso, y en su caso, ante quién y en qué plazo podía recurrir (art. 496 del Código de Justicia Militar). Por escrito y comparecencia ante el Juzgado Instructor de 5 y 6 de septiembre de 1983, el recurrente en amparo, solicitó la nulidad de la notificación del Decreto, por tener que notificársele los recursos que contra él cabían, y que se suspendiera el cumplimiento del correctivo, al no ser firme la resolución sancionadora, por entender que contra la misma cabía recurso conforme a lo establecido en la Constitución, y según diversas Sentencias o resoluciones entre ellas algunas del Tribunal Constitucional. Sin embargo, fue ingresado en prisión, sin que hasta la fecha se le notificara resolución alguna sobre la petición formulada en dicho escrito y comparecencia. Acompaña copias del Decreto y escrito de 5 de septiembre indicado, sin acompañar fotocopia de la diligencia de notificación de referencia.

En los fundamentos jurídicos se refirió en los procesales al cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar el amparo, indicando que al declararse firme el Decreto, y no habérsele notificado los recursos que contra él cabían y declararse ejecutoria la resolución judicial, no pudo agotarse la vía de los recursos previos en vía judicial, porque uno de los motivos de amparo invocados es la violación de la tutela judicial al denegársele el recurso ante un órgano superior (art. 24.1 de la C. E.).

En los fundamentos materiales, alega la violación del derecho a la admisión del recurso del art. 24.1 de la C. E. apoyada esencialmente en las Sentencias de 15 de junio de 1981 y 12 de mayo de 1982 de este Tribunal, para establecer que el régimen disciplinario militar cuando conlleve a la privación de libertad, exige la defensa del inculpado, y el derecho a interponer recursos oportunos, con la presunción de inocencia, utilización de medios de prueba y todas las garantías que reconoce el art. 24. En el caso concreto el derecho a recurrir le ha sido vedado al recurrente en amparo, al declarar dicha diligencia firme el Decreto sancionador, y no comunicarle ante quién y en qué plazo podía recurrir según el art. 496 del Código de Justicia Militar.

El segundo motivo alega la violación del derecho a la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la C. E., pues es aplicable en procedimiento disciplinario en que rige el principio de libre apreciación de la prueba por los juzgadores, permite que el Tribunal Constitucional entre a examinar el contenido de las actuaciones, lo que ya ha realizado en otras ocasiones, estimando por lo demás que en dicho procedimiento no existe actividad probatoria alguna que destruya dicha presunción, eximando a continuación las pruebas.

Termina la demanda suplicando que se dicte Sentencia declarando la nulidad del Decreto del Capitán General indicado, y del acto o diligencia de notificación también referido; que se reconozca al actor el derecho a interponer recurso contra el Decreto mencionado y a la presunción de inocencia.

Por otrosí solicitó se suspendiera la ejecución de las resoluciones recurridas.

2. La Sección por providencia acordó tener por interpuesto recurso de amparo por el Procurador indicado a nombre del señor Pitarch, por la posible existencia de la causa de inadmisión, de no haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial previa contra el Decreto Judicial del Capitán General de la VI Región Militar y contra la diligencia de notificación de dicho Decreto, de conformidad a lo prevenido en el artículo 44.1 a) en relación con el 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), concediendo un plazo común al Ministerio Fiscal y a tal parte actora, para que alegaren lo que consideraran conveniente.

3. El Procurador del actor formuló escrito manifestando: que teniendo en cuenta al planteamiento del amparo no puede declarar su inadmisibilidad por el motivo del art. 44.1 a) de la LOTC, pues se denunció como violado el derecho a la admisión del recurso, y sería incongruente que se inadmitiera el amparo, por no haberse agotado los recursos en vía ordinaria, por no habérsele notificado los que cabían contra el Decreto, y por declararse firme y ejecutorio sin atender a las peticiones del actor para que se dejara sin efecto el Decreto y se le comunicaran los recursos que podía entablar.

Suplicó se admitiera a trámite el amparo declarando la inexistencia de la causa de inadmisión referida.

4. El Ministerio Fiscal, en igual trámite, alegó: Que de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1981 parece deducirse que a la admisión de la demanda se opone el no haberse agotado la vía judicial procedente, pese a que sea precisamente tal doctrina la invocada por el demandantes con pretensión de que le sirva de fundamento a su solicitud de amparo. Tal Sentencia declaró que para la corrección de faltas graves militares, la aplicación del art. 24.1 de la C. E. exige un sistema que posibilite la revisión en vía jurisdiccional de las resoluciones que se dicten en los expedientes que se incoen, que son de carácter administrativo, por lo que es de pensar que de acuerdo con el art. 106.1 de la C. E. deben ser impugnadas en vía judicial, que debe agotarse, para impetar el amparo. No obstante esta clara doctrina el demandante ha impugnado el Decreto sancionador, y la diligencia de notificación, olvidando que la firmeza atribuida al Decreto, sólo podría aceptarse en cuanto significaba el agotamiento de la vía administrativa y, además, porque dicha interpretación abría la posibilidad de su impugnación en la vía judicial. Puede decirse en consecuencia que el actor solicitó la tutela judicial constitucional de su derecho a recurrir, no sólo antes de haber agotado la vía judicial en la defensa del mismo, sino aún antes de que el derecho le fuera desconocido, por no interponer ningún recurso judicial frente al Decreto que le sancionó. Como además denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia, para esta alegación no se agotó tampoco la vía judicial previa. En orden a que la diligencia le hiciera saber los recursos que podía entablar, no afecta a sus derechos constitucionales, ya que el hacerse saber lo que el art. 496 del CJM dispone sólo a los órganos judiciales competentes correspondía declararlas, y el recurrente, además, fue parte en el recurso que motivó la Sentencia de este Tribunal, de 15 de junio de 1981, instó en él la tutela ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, que la Sentencia dicha estimó conducente a satisfacer la tutela judicial del art. 24.1 de la C. E., por lo que difícilmente puede alegar ahora el mismo justiciable que se le ha negado el derecho al recurso, por no haber recibido información sobre los que legítimamente podía utilizar. El Fiscal estimó, finalmente, que a la admisión de la demanda se opone el art. 50.1 b ) de la LOTC no en relación con el art. 44.1 a ) sino con el 43.1 de la misma Ley, dictándose Auto declarando inadmisible el recurso de amparo.

5. Por nueva providencia la Sección acordó, que atendiendo a lo alegado por el Fiscal sobre el art. 43.1 de la LOTC, y el contenido de la providencia anterior limitado al art. 44.1 a), se ponía de manifiesto el defecto insubsanable de no haberse agotado por la parte actora, todos los recursos utilizables en las vías judiciales procedentes el Decreto judicial del Capitán General indicado y contra la diligencia de notificación, exigidos por ambos artículos en relación con el art. 50.2 b) concediendo un plazo de diez días al Fiscal y al actor para que formularan las alegaciones procedentes.

6. El Ministerio Fiscal evacuó dicho trámite manifestando se tuviera por reproducido íntegramente su dictamen de 24 de noviembre, tanto en sus conclusiones como en los razonamientos que lo fundamentaban.

El recurrente manifestó en su escrito de alegaciones, que son extensibles los argumentos de su escrito de 15 de noviembre anterior y los de la demanda, entendiendo que no cabe aceptar el motivo de inadmisión formulado por la Sección, ya que la violación de los derechos de la parte no está originada por disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de las Autoridades, sino que emanan de un órgano jurisdiccional -Capitán General-, que actuaba como máxima autoridad de la Región Militar notificantes de la resolución. Suplicó se admitiera a trámite el recurso, declarando la inexistencia del motivo de inadmisión previsto en el art. 43.1 de la LOTC.

7. La representación del actor presentó nuevo escrito, de fecha 12 de enero corriente, ampliando los suyos, de 15 de noviembre y 19 de diciembre de 1983, en relación a los motivos de inadmisibilidad previstos en los artículos 44.1 a), 23.1 a) en relación con el 50.1 b) de la LOTC, para acompañar el escrito testimonio del Decreto del Capitán General de la VI Región Militar e informe del Auditor contestando a un escrito del aquí actor, dirigido al Juzgado Togado Militar de Instrucción de Madrid en las diligencias en que se han dictado las resoluciones que se impugnaron en amparo, y en las que se dice, que contra la notificación que le fue hecha al capitán señor Pitarch el 31 de agosto pasado del Decreto judicial de dicho Capitán General «no cabe recurso alguno dada la naturaleza de firmeza de la misma, excluyente de recurso alguno propiamente dicho», todo ello en base de los razonamientos jurídicos que se contienen en el informe del Auditor, que también se acompaña. Por ello, si el primer motivo del recurso de amparo era por violación del derecho a la admisión del recurso, y si, además, la autoridad judicial y su Auditor resuelven expresamente que no cabe recurso alguno contra el Decreto judicial de 28 de julio y la subsiguiente notificación de 31 de agosto, no procede, en modo alguno, la inadmisión del recurso, suplicando se admitiera el recurso con sus documentos, y se tuvieran por ampliados los dos anteriormente citados evacuando el trámite de alegaciones, sobre la existencia o no de los motivos de inadmisibilidad.

1. El recurso de amparo formulado por el actor, pretende alcanzar la nulidad del Decreto de 28 de julio de 1983 del Capitán General de la VI Región Militar, que le impuso un correctivo por falta grave del art. 437, párrafo 1, núm. 4, apartado c) del Código de Justicia Militar (CJM) por haberse declarado firme su contenido, así como del acto o diligencia de notificación hecho por un Juez Togado, contrariando el art. 496 del propio cuerpo legal, por no especificar los recursos que contra tal resolución cabían en Derecho, y ante quién y en qué plazo podía recurrir; y también quiere la demanda conseguir, que se le reconozca el derecho a interponer recurso contra tal Decreto y a la presunción de inocencia, por estimar violado el art. 24.2 de la Constitución (C. E.).

Es de hacer notar, que luego del período de alegaciones abierto ante la propuesta de inadmisión del recurso de amparo, se presentó el 12 de enero de 1984 escrito por el actor, acompañando copia de un Decreto de 25 de octubre anterior, de dicha Autoridad militar, en la que expresamente se estimaba firme la Resolución de 28 de julio, manteniendo la validez de la notificación referida, por entender que mientras no se modificare la legalidad vigente, respetada por la última reforma del CJM, se entiende que contra dicha resolución -imponiendo el correctivo- no cabe recurso alguno dada la naturaleza de firmeza de la misma. Y debe tenerse en cuenta esta última decisión, producida durante el curso del proceso, porque supone de manera expresa, y no ya implícita, la culminación de las posiciones mantenidas en la cuestión debatida entre las partes actuantes ante la jurisdicción militar, como Autoridad judicial y como Oficial sancionado, en orden a la determinación del contenido negativo que debía contener la notificación del acuerdo sancionador.

2. El tema debatido debe examinarse a la luz del alcance de la causa de inadmisibilidad, de naturaleza insubsanable que propuso la Sección a las partes, consistente en conocer si se agotó la vía judicial procedente contra las resoluciones impugnadas, que como presupuesto previo establecen los arts. 43.1 y 44.1 a) en relación con el 50.1 b) de la LOTC, y que según conocida doctrina de este Tribunal, determina que el recurso de amparo es una vía subsidiaria, al no ser un cauce inmediato y directo, sino mediato e indirecto, que exige agotar con anterioridad a su planteamiento en sede constitucional, una anterior reclamación ante los Tribunales ordinarios que jurisdiccionalmente sea procedente, utilizando todos los recursos legalmente posibles contra la resolución de las Autoridades administrativas o de los órganos judiciales, con la finalidad de poder alcanzar la satisfacción de los derechos y libertades fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 29 de la C. E.

3. Aunque el art. 496 del CJM imponga que en las notificaciones de las resoluciones de los órganos de justicia militar se efectúe la indicación de los recursos a utilizar y la Autoridad ante, y el plazo en que, se puedan recurrir, es evidente, sin embargo, que tal precisión sólo procedería si el recurso se concede en la Ley, directamente o interpretando la Constitución, pero aún en el supuesto positivo de que así sea y, sin embargo, la notificación primero se omitiera y posteriormente tuviera carácter negativo en orden a precisar no existían recursos, no por ello puede la parte acudir directamente al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, contra aquella resolución, alegando la infracción del «derecho al recurso» reconocido en el artículo 24.2 de la C. E. como hace el recurrente, ya que es obvio que antes debió consumir la procedente vía judicial, que ha determinado la Jurisprudencia de este Tribunal, que expresamente cita y conoce el recurrente en su demanda para apoyar el recurso, sobre impugnación de las sanciones disciplinarias adoptadas por la Administración militar, refiriéndose incluso al contenido del Auto del CSJM, de 14 de octubre de 1981, según el cual, las resoluciones que ponen fin a los «expedientes judiciales» no son firmes sino recurribles.

Solución esta última que el Tribunal Constitucional ha obtenido en su doctrina, interpretando lo dispuesto en el art. 24 de la C. E. singularmente en su Sentencia de 15 de junio de 1981 (R. A. 92/1980), que luego de calificar al expediente judicial como expediente administrativo, al no responder su estructura a la del proceso judicial penal, señala que las faltas militares graves forman parte del régimen disciplinario, por no pertenecer al ámbito del Derecho Penal Militar, reconociendo la posible impugnación de las resoluciones dictadas en dichos expedientes judiciales, «por lo que de la naturaleza del procedimiento seguido en el mismo... no puede derivarse el carácter firme de la resolución» que la finaliza, «por el contrario, para que la acción disciplinaria se mantenga dentro del marco constitucional, es necesaria la existencia de un sistema de tutela judicial que posibilite la revisión por órganos jurisdiccionales, de las resoluciones adoptadas a través de un procedimiento que permita al inculpado ejercer su derecho de defensa» -fundamento jurídico 15-. Admitiendo con posterioridad la propia resolución, que el posterior recurso de queja entablado y examinado en cuanto al fondo por el CSJM representó la segunda instancia en el caso concreto.

Doctrina la expuesta, que se complementa con la de la Sentencia de 12 de mayo de 1982 (R. A. 383/1981 ), en la que teniendo en cuenta la cuestión debatida se sostuvo, que «si el asunto pertenece al campo del Derecho Penal, el acusado tiene derecho a un proceso en que intervengan los órganos de la jurisdicción militar» con todas las garantías constitucionales, y «si corresponde al ámbito del Derecho disciplinario que conduzca a privación de libertad», cualquiera que sea la naturaleza que se quiera dar al procedimiento...

«el eventual sujeto pasivo de la sanción de privación de libertad tiene derecho a interponer los oportunos recursos» con todas las garantías reconocidas en el art. 24 de la C. E., concluyendo la Sentencia calificando los hechos como pertenecientes al ámbito estrictamente castrense y propios de la jurisdicción militar -art. 117.5-, y quedando excluidos de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa -art. 106.1 de la C. E.-, que en otro caso podría utilizar de ser propios de la estricta órbita disciplinaria.

4. De toda la anterior doctrina claramente se deduce que la doble instancia establecida por el Tribunal Constitucional para los expedientes judiciales o administrativos que se refieran a correctivos privativos de libertad, pertenece realizarse ante la jurisdicción militar, si el asunto por su contenido corresponde al ámbito del Derecho Penal Militar, al poseer un carácter estrictamente castrense, y el recurso procedente será, en tanto no se dicten normas especiales que lo regulen, el de queja ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, que con gran amplitud de contenido determina el art. 107, núm. 6 del CJM para el supuesto de «la denegación de garantías que las Leyes conceden», y entre ellas la más principal de todas que es la Constitución, de la que, en interpretación de este Tribunal, deriva la doble instancia para tales supuestos; y corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, a que se refiere el art. 106.1 de la C. E. cuando el tema procesal es propio del Derecho disciplinario, por ser ajeno al contenido de lo peculiarmente castrense.

5. Teniendo en cuenta las pretensiones articuladas por la parte recurrente, y la situación creada por las resoluciones militares, sobre la notificación sin precisar las vías de recurso posibles, y la posición de no admitir su existencia, cuando en realidad existen otorgadas por la doctrina de este Tribunal, es evidente que aquella parte, en primer lugar, posee el derecho de poder exigir de los órganos superiores procesales al Capitán General, la determinación de la nulidad de la notificación y su sustitución por otra marcando las vías judiciales de recurso, como trámite previo al amparo, pues sólo podría entablar esta clase de proceso si el resultado fuera negativo a su pretensión, y todo ello en atención al carácter subsidiario que indudablemente posee.

En segundo lugar, puede la propia parte, al margen del contenido de la notificación y de su rectificación en la forma acabada de exponer, entablar el recurso de queja o el contencioso-administrativo, o ambos a la vez, ante los Tribunales superiores indicados, para que en segunda instancia conozcan del contenido del expediente militar que resolvió en primera instancia el Capitán General, pero lo que no resulta posible ahora aceptar a este Tribunal es la pretensión de la demanda, al no poder resolver acciones meramente declarativas, por no ser órgano consultor, ni puede decidir sobre la clase de recurso seguido, ni sobre el recurso que fuera procedente entablar contra la resolución imponiendo el correctivo, pues no puede hacer nunca juicios de mera legalidad, ni menos anticiparlos, expresando en concreto cuál es la vía procedente de las dos expuestas, más aún, cuando prejuzgaría la competencia de distintos órganos jurisdiccionales; correspondiendo a la parte recurrente decidir el camino a seguir, sin previamente desnaturalizar la función de este Tribunal, formalizando el recurso de amparo sin antes atacar la firmeza del Decreto judicial o la negativa de una notificación a establecer los recursos a seguir.

Y como la parte actora no agotó la vía judicial procedente antes de plantear el proceso constitucional de amparo, al que accede per saltum, contrariando su condición de subsidiario, es evidente que ha dado lugar a la causa de inadmisión indicada y establecida en el art. 50.1 b ) en relación con los arts. 43.1 y 44.1 b) de la LOTC, ya que eludió inexplicablemente utilizar tal camino previo, cuando conocía su necesaria existencia, al ser precisamente la parte recurrente en el amparo que motivó la Sentencia indicada de 15 de junio de 1981.

Causa de inadmisión que también resulta claramente operante, para el motivo que se articula sobre la posible vulneración de la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la C. E., pues necesariamente había de formular tal alegación en los procesos judiciales previos, para que pudiera subsanarse, de existir, la infracción, antes de iniciar el proceso de amparo, presentándose indebida y anticipadamente el tema en sede constitucional, como tantas veces se ha repetido.

6. Teniendo en cuenta, por último, que, a pesar del conocimiento que el actor poseía de los posibles recursos a entablar, también la Autoridad judicial militar, a pesar de persistentemente negar la notificación expresando los recursos posibles debía conocer, por ser pública, la reiterada doctrina de este Tribunal que expresamente las otorgaba, y por fin valorando que la resolución explícita de 25 de octubre de 1983 acaeció cuando ya estaba en curso este recurso de amparo, resulta procedente acordar, la restitución de los plazos para que el actor, si le conviene, pueda entablar los recursos que estime pertinentes a partir de la notificación al mismo de esta resolución.