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1. Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal con fecha 7 de abril de 1993, el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de doña María Eloísa Salvador Bolado, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de diciembre de 1991, en recurso de suplicación núm. 6.407/90.

2. El recurso de amparo se fundamenta en los siguientes hechos:

A) La demandante de amparo, que ostenta la categoría de taquillera, ingresó en la empresa F.C. Metropolitano de Barcelona, S.A., el 22 de noviembre de 1956, y el 13 de septiembre de 1989, al cumplir cincuenta y cinco años, cuando llevaba prestados más de veinticinco años de servicios, solicitó la jubilación voluntaria de acuerdo con lo establecido al efecto en el art. 66 de la Reglamentación de Trabajo de la Empresa, aprobada por Orden del Ministerio de Trabajo de 29 de junio de 1946 (Boletín Oficial de la Provincia de 26 de agosto de 1946), petición que le fue denegada.

B) Con fecha 7 de noviembre de 1989 interpuso demanda, cuyas pretensiones fueron sucesivamente desestimadas; primero por el Juzgado de lo Social y más tarde por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación. De acuerdo con las resoluciones judiciales, el precepto que establece una edad diferente de jubilación voluntaria para hombres y mujeres es discriminatorio por razón del sexo y no puede ser aplicado.

C) El recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no fue admitido a trámite por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por falta de doctrina de contraste o de contradicción en los términos requeridos por la Ley de Procedimiento Laboral. Previamente la Sala había considerado que no procedía solicitar de oficio (art. 221 L.P.L.) certificación de las Sentencias del Tribunal Constitucional invocadas como doctrina contradictoria por el recurrente, por no ser de las comprendidas en el art. 216 de la misma normativa procesal laboral.

3. La demanda de amparo alega que se ha producido una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 14 de la Constitución Española, puesto que de ser discriminatorio el distinto régimen de jubilación voluntaria establecido en la norma para hombres y mujeres, la forma de corregir la discriminación no es privar al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idénticos trabajos y actividad profesional.

4. Mediante providencia de 14 de noviembre de 1993 fue admitida a trámite la demanda, y se requirió del órgano jurisdiccional la remisión de las actuaciones, con emplazamiento de quienes fueron parte en el procedimiento, a excepción de la propia recurrente en amparo.

5. Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 1993, el Procurador de los Tribunales don Juan Ignacio Avila del Hierro compareció en nombre de F.C. Metropolitano de Barcelona, S.A. La Sección Segunda de esta Sala Primera acordó por providencia de 20 de diciembre de 1993 dar vista de las actuaciones por término legal a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

6. La recurrente de amparo invoca en su escrito de alegaciones, presentado el 14 de enero de 1994, la doctrina del Tribunal en sus SSTC 81/1982 y 90/1983, conforme a la cual cuando subsisten desigualdades que pueden ser considerados beneficios otorgados a la mujer por una legislación preconstitucional, no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idénticos trabajos y actividad profesional.

7. En su escrito de 17 de enero de 1994, presentado al día siguiente en el Registro del Tribunal, la representación procesal de FERROCARRIL METROPOLITANO DE BARCELONA, S.A., se opone a la solicitud de amparo. El recurso es inadmisible, puesto que se interpuso un recurso como el de casación para unificación de doctrina que en este caso era innecesario al no existir Sentencias contradictorias. Por otra parte, el propio escrito de demanda reconoce el carácter discriminatorio del régimen de jubilación voluntaria reconocido en el precepto controvertido, pese a lo cual solicita que se le permita seguir beneficiándose de una mejora carente de fundamentación objetiva. La interdicción de la desigualdad de trato impide que pueda pretenderse la equiparaci•n aplicando a los varones unas reglas previstas únicamente para mujeres, de las que en el momento de entrada en vigor de la Constitución no eran ya beneficiarias.

8. Por su parte el Fiscal ante el Tribunal Constitucional, en sus alegaciones presentadas el día 20 de enero de 1994, señala que debe reconocerse que las resoluciones judiciales recurridas han cercenado una disposición laboral que era favorable a la mujer desde la perspectiva del art. 14 de la Constitución, por lo que de seguir el criterio expresado en la STC 128/1987 y más recientemente en las SSTC 3/1993, 109/1993 y 187/1993, el amparo debería prosperar. No obstante, el acceso a una prestación social como es la pensión de jubilación y especialmente la voluntaria no parece que pueda dar origen a un tratamiento diferenciado entre varón y mujer. Una disposición como la ahora analizada parece responder más a superados criterios de paternalismo proteccionista que a razonables criterios de favorecimiento de la promoción social de la mujer trabajadora, consideraciones que conducen a patrocinar la denegación del amparo que pretende la demanda.

9. Por providencia de 19 de enero de 1995, se señaló para deliberación y fallo de la presente Sentencia el día 24 del mismo mes y año.

1. La pretensión de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que denegó a la recurrente la jubilación anticipada, así como contra el Auto del Tribunal Supremo que denegó la admisión a trámite del recurso de casación por unificación de doctrina interpuesto contra la anterior. El Tribunal Superior entendió que la norma sectorial aplicable a la empresa en cuestión es inconstitucional, puesto que establece diferentes condiciones de edad según el sexo para acceder voluntariamente a la jubilación anticipada. De acuerdo con el art. 66 de dicha Reglamentación de Trabajo (O. de 29 de junio de 1946), pueden solicitar su jubilación voluntaria los empleados que hayan cumplido sesenta años de edad (cincuenta y cinco en el caso del personal femenino) y veinticinco años de servicio. La demanda de amparo sostiene que la desigualdad de trato habría de ser reparada en todo caso haciendo extensiva al personal masculino el beneficio o mejor condición, pero no suprimiendo el mismo. La representación de la empresa personada en las actuaciones considera que el régimen de jubilación establecido para el personal femenino es en sí mismo discriminatorio e inaplicable. El Ministerio Fiscal, por su parte, estima que las resoluciones judiciales no han aplicado una disposición más favorable a la mujer trabajadora con fundamento en el art. 14 del Texto constitucional, desde cuya perspectiva el amparo debería prosperar. Sin embargo, el representante del Ministerio Público señala también que el acceso a la prestación no parece que deba dar lugar a un tratamiento diferenciado en función del sexo, y la norma contemplada puede responder a criterios de paternalismo proteccionista más que a una promoción social de la mujer trabajadora, consideraciones que se oponen a la concesión del amparo.

2. Con carácter previo al examen de la pretensión de amparo es necesario resolver la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación de la empresa. Se alega a estos efectos que el recurso de unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora constituía un remedio innecesario, por no existir Sentencias contradictorias, y por ello no pudo tener eficacia interruptiva o suspensiva sobre el plazo establecido para recurrir en amparo.

Una de las manifestaciones del principio de subsidiariedad que informa la actuación de este Tribunal [art. 53.2 C.E. y arts. 41.1, 43.1 y 44.1 a) LOTC], es la exigencia del previo agotamiento de los recursos judiciales, para permitir a los órganos judiciales cumplir la función de otorgamiento del amparo que ordinariamente tienen atribuida, puesto que el recurso de amparo ante este Tribunal se configura como un remedio estrictamente subsidiario, sólo procedente cuando no hayan tenido éxito las demás vías ofrecidas por el ordenamiento (SSTC 147/1994 y 32/1994), de modo que el proceso jurisdiccional, en cuyo desarrollo se dice producida la vulneración de derechos fundamentales, es el marco natural para denunciar la misma y obtener la necesaria reparación.

Obligada consecuencia de lo anterior es que el demandante de amparo, a quien se exige agotar las posibilidades de ver satisfecha su pretensión de amparo en la vía judicial, tiene pleno derecho a utilizar, con carácter previo al recurso de amparo, los recursos establecidos en el proceso, aun los de dudosa procedencia,al menos siempre que no haya intención dilatoria (SSTC 28/1987, 224/1992), puesto que el Tribunal ha tenido presente también que el riguroso plazo de caducidad establecido para acudir en amparo no puede quedar al arbitrio de los sujetos del proceso, ni ser artificiosamente prorrogado o reabierto a voluntad (SSTC 120/1989, 99/1993).

En el presente caso el recurso de casación para unificación de doctrina fue ofrecido de modo expreso por el órgano jurisdiccional, y se utilizó tempestivamente por la parte, si bien el Tribunal Supremo estimó, en el Auto de 5 de marzo de 1992 que ha precedido inmediatamente al presente recurso de amparo, que no eran idóneas las resoluciones ofrecidas como doctrina de contraste, por venir dictadas por el Tribunal Constitucional, dados los términos del art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral (Auto de 5 de marzo de 1992). No se trata por ello de un recurso manifiestamente improcedente (STC 182/1993), sin duda interpretativa posible (SSTC 352/1993, 24/1994), cuya interposición haya sido resultado de una personal decisión de la parte, en términos tales que solo sea imputable a su propia responsabilidad o a la de su representante o defensor (SSTC 24/1994, 352/1993, 131/1991).

Con todo, aun aceptando el amplio margen de que dispone el órgano jurisdiccional para determinar si se han cumplido los rígidos presupuestos procesales exigidos para esta modalidad de recurso (STC 141/1994) y la propia literalidad del precepto (art. 216 L.P.L.), no parece posible sostener que, cuando la presunta contradicción doctrinal se refiera a derechos y libertades fundamentales, que han de ser perentoriamente tutelados en la sede judicial ordinaria (art. 53.1 y 2 C.E.), si resultan cumplidos los demás requisitos en cuanto a identidad de supuestos y contenido de la contradicción doctrinal, no puedan ser un elemento válido de referencia las resoluciones del Tribunal a quien, en su función de supremo intérprete de la norma constitucional (art. 1.1 LOTC), corresponde resolver la cuestión (art. 53.2 C.E.) y que ha dejado establecida la doctrina adecuada en materia de derechos y libertades.

En cualquier caso, no es posible concluir que la actuación de la recurrente en este caso haya sido innecesaria o superflua, como tampoco existió una actuación indiligente y defectuosa que pudiera haber sido determinante en el resultado frustrado del recurso y por tanto en el fin anticipado de la vía judicial, puesto que el Tribunal Supremo consideró no idónea la doctrina ofrecida como término de referencia, aceptando que en otro caso hubiera solicitado su aportación de oficio. No concurre por ello la primera de las causas de inadmisibilidad opuestas por la representación de la empresa personada en las actuaciones. En cuanto a la segunda, dado que se refiere al fondo mismo de la cuestión suscitada por la demanda, deberá ser resuelta con ésta.

3. Entrando así a conocer del núcleo central de la pretensión de amparo, será útil recordar algunas de las consideraciones expuestas por la doctrina del Tribunal en torno a la igualdad ante la ley en supuestos de diferencia de trato por razón del sexo, para analizar más tarde las peculiaridades del concreto supuesto planteado. Como señala la STC 317/1994 (fundamento jurídico 2º), el sexo es uno de los factores de discriminación que por contrarios a la esencial dignidad de la persona estima inadmisibles el art. 14 de la Constitución, en línea con los numerosos tratados internacionales suscritos por el Estado español en la materia, y de ahí que se haya venido exigiendo una justificación reforzada cuando la diferencia de trato pretenda basarse en esta sola consideración.

Este examen más riguroso, aplicable en términos generales a los supuestos de diferencia de trato por razón del sexo en los que el género es el único elemento determinante de la discriminación, con independencia de cuál de los dos sexos sea el preterido, no puede olvidar que poner fin a la "histórica situación de inferioridad de la mujer", a su "desigual punto de partida" (STC 3/1993, fundamentos jurídicos 4º y 3º, respectivamente), es un objetivo constitucionalmente planteado en la actuación de los poderes públicos, en orden a la consecución de las condiciones de igualdad que propugna el art. 9.2 C.E. A este respecto, entre los posibles elementos justificadores del distinto tratamiento normativo, se encontrarán indudablemente aquellas "medidas de acción positiva en beneficio de la mujer" (STC 3/1993, fundamento jurídico 3º), en virtud de las cuales la persona de sexo femenino, como sujeto protegido de las mismas (STC 229/1992, fundamento jurídico 2º), pero sobre todo como agente o sujeto activo de su propia realización personal, pueda contribuir a poner fin a una situación de inferioridad en la vida social y jurídica, caracterizada por la existencia de numerosas trabas de toda índole en el acceso al trabajo y en la promoción a lo largo de la actividad laboral y profesional (STC 128/1987, fundamento jurídico 5º).

Sin embargo, es también obligado recordar que en las medidas normativas protectoras del trabajo femenino puede haber barreras que dificulten, como efecto no deseado, el acceso al mundo del trabajo en condiciones de igualdad (STC 3/1993, fundamento jurídico 3º) y operen de hecho en perjuicio de la mujer (STC 229/1992, fundamento jurídico 2º), como puede haber también disposiciones que tiendan a reproducir determinados patrones socioculturales y en la práctica perpetúen la propia posición de inferioridad social de la población femenina (STC 317/1994, fundamento jurídico 2º).

4. Por otra parte, el Tribunal también ha tenido ocasión de poner de manifiesto que la desigualdad de trato puede dar lugar a una equiparación en el acceso al derecho o situación que se reputa más beneficiosa, "con la consiguiente extensión del beneficio a los discriminados" (STC 3/1993, fundamento jurídico 5º). Pero asimismo puede ocurrir que la restauración de la igualdad lleve a considerar inaplicable el beneficio injustificado o arbitrario, cuando este último parte de una condición o razón social que implica una discriminación, esto es, cuando constituye una excepción articulada sobre un criterio de diferenciación constitucionalmente inaceptable (STC 3/1993, que remite a las SSTC 28/1992 y 114/1992). Una disposición normativa semejante no sería contraria al art. 14 C.E. por excluir de su ámbito a los trabajadores varones, sino por "perpetuar la situación de desventaja en el acceso y mantenimiento del puesto de trabajo" (STC 317/1994, fundamento jurídico 4º), que es característica del colectivo históricamente desprotegido.

5. Sobre las premisas que anteceden, la determinación del carácter odioso y discriminatorio, o bien neutral y aceptable, del beneficio pretendido, podría condicionar decisivamente la resolución de cada uno de los múltiples supuestos análogos que pudieran plantearse. Sin embargo, es necesario definir también con carácter previo el marco sobre el que recae la solicitud de tutela, puesto que puede ocurrir que quien insta el amparo se inserte en el colectivo que resulta excluido del beneficio reconocido por la norma, en cuyo caso la pretensión se dirige normalmente a la extensión del mismo a los sujetos indebidamente excluidos. En tal hipótesis, es posible asimismo que, en la forma antes apuntada, el derecho o situación más beneficiosa se considere discriminatorio en sí mismo, y por ello no proceda su extensión. Cabe también que se aprecie un legítimo factor de diferenciación, incluso uno de carácter oculto o implícito, pero que pueda ser oportunamente alegado y probado, que derive de una diferente situación real o bien de una opción normativa constitucionalmente válida, como asimismo han sugerido las resoluciones antes apuntadas, en cuyo caso tampoco procedería la inclusión de los preteridos por la norma. De no concurrir alguna de las anteriores alternativas, procedería la equiparación en el tratamiento más favorable, como técnica obligada de restauración del principio constitucional de igualdad.

6. Pero la realidad presenta también situaciones, y la presente es una de ellas, en las que el titular según la norma del beneficio controvertido, ve desconocido el derecho nominalmente reconocido en ella y ha de accionar ante los Tribunales, en cuyo momento se excepciona la validez constitucional de la norma, por discriminatoria en sí misma y contraria, no solalmente al mandato constitucional, sino también al propio derecho fundamental de los sujetos excluidos o discriminados. Se enfrentan así dos pretensiones frontalmente contrapuestas, pero igualmente encaminadas, según su formulación al menos, a la salvaguardia del derecho fundamental. Entre las consideraciones que cabe hacer al respecto, se encuentra sin duda la de que mientras exista la norma, el encargado de aplicarla no puede privar a nadie del derecho que ésta otorga, aunque pueda reconocerlo también a quienes según el tenor literal de la misma no lo tendrían, inaplicando las cláusulas que, de modo implícito o explícito establecen la discriminación, pues ésta consiste sustancialmente, para el discriminado, en la privación o limitación de un derecho, no en su otorgamiento (SSTC 315/1994, 68/1991).

7. En el supuesto ahora contemplado, no se trata ciertamente de convalidar una norma que favorece la ruptura con indemnización del contrato de trabajo por parte de la mujer (STC 317/1994, fundamento jurídico 4º), o que, bajo la apariencia de ofrecer una ventaja a ésta, de hecho busca su exclusión de la vida laboral en tanto esté casada, para facilitar su preferente dedicación a la vida familiar (STC 70/1993, fundamento jurídico 3º). La existencia de una edad de jubilación a edad más temprana no puede ser conceptuada como una situación que en sí misma comporte un privilegio odioso o una inmunidad excepcional. De hecho en la STC 207/1987 se reconoció el derecho de los empleados de sexo masculino a optar al mismo régimen de retiro anticipado que tenían previamente reconocido las empleadas de la misma empresa.

Sin embargo, en el presente caso, coincidiendo con el unánime criterio de los órganos jurisdiccionales que han conocido del mismo, puede tratarse de una medida que "haya perdido su razón de ser", en los términos utilizados por la STC 317/1994 (fundamento jurídico 2º), y que asimismo puede ser "contraria a la igualdad de trato" ibidem, en cuanto que afecte negativamente a la igualdad de oportunidades de acceso al empleo del propio colectivo femenino discriminado. Si a tales consideraciones se añade que los órganos judiciales no han introducido la diferencia de trato mediante su resolución, puesto que los empleados varones no tenían reconocido en la norma el derecho en cuestión, sino que en el control de validez previo a la aplicación de tal norma, de rango reglamentario y anterior a la Constitución, como ocurriera en la STC 315/1994 (fundamento jurídico 3º), la han considerado inaplicable, no puede imputarse a las resoluciones judiciales que hayan ocasionado una vulneración del derecho fundamental, ni siquiera mediante la explícita convalidación que sobre la práctica empresarial precedente comporta el criterio jurisdiccional. Procede por ello desestimar el recurso.