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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 17 de septiembre de 2008 la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Rubio Peláez, en nombre y representación de don Stefano Melloni y bajo la dirección letrada del Abogado don Luis Casaubón Cárles, interpuso recurso de amparo contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2008, por el que se autorizó la entrega del demandante de amparo a las autoridades italianas para el cumplimiento de una condena impuesta por el Tribunal de Ferrara en el marco de la orden europea de detención y entrega núm. 157-2008.

2. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso de amparo son, en esencia, los siguientes:

a) Antes de que se iniciara el procedimiento que ha dado lugar al presente recurso de amparo, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional declaró procedente, por Auto de 1 de octubre de 1996, la extradición a Italia de don Stefano Melloni, con la finalidad de que fuera juzgado por los hechos que se recogían en las órdenes de detención núm. 554-1993 y 444-1993 emitidas, respectivamente, el 13 de mayo y el 15 de junio de 1993 por el Tribunal de Ferrara. En esa resolución consta que en la preceptiva comparecencia ante el órgano judicial el reclamado se opuso a la extradición “porque nunca pensó que las irregularidades fuesen de carácter penal sino que creyó que se trataba de una crisis económica con responsabilidades exclusivamente civiles, manifestando que para el supuesto que se le dejara en libertad, se comprometía a regresar voluntariamente a su país y rendir ante la justicia italiana todas las cuentas que se le solicitasen”. También resulta de esa misma resolución que por Auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de 29 de abril de 1996 se acordó su libertad bajo fianza de 5.000.000 de pesetas, que prestó al día siguiente. De resoluciones posteriores que obran en autos se deriva que el recurrente se dio a la fuga, de modo que no llegó a ser entregado a Italia.

b) Mediante Decreto de 27 de marzo de 1997 el Tribunal de Ferrara declaró el estado de rebeldía del demandante de amparo, toda vez que había huido de la justicia, y acordó que las notificaciones fueran efectuadas en lo sucesivo a los Abogados de su confianza que éste ya había designado. Por Sentencia de 21 de junio de 2000 del Tribunal de Ferrara, posteriormente confirmada por Sentencia de 14 de marzo de 2003 del Tribunal de Apelación de Bolonia, el demandante fue condenado en rebeldía como autor de un delito de quiebra fraudulenta a la pena de diez años de prisión. En las dos instancias intervinieron los Letrados de su confianza don Vittorio Rossi -del Colegio de Módena- y don Bruno Senatore -del Colegio de Milán-, a quienes en esa condición se les notificaron, por lo que aquí interesa, el Decreto por el que se acordó la apertura del juicio oral previo a la condena por el Tribunal de Ferrara, así como la orden europea de detención y entrega núm. 271-2004, dictada el 8 de junio de 2004 por la Fiscalía General de la República ante el Tribunal de Apelación de Bolonia, a resultas de la cual se inició el procedimiento que se encuentra en el origen de este proceso constitucional. Mediante Sentencia de 7 de junio de 2004 la Quinta Sección Penal de la Corte Suprema de Casación rechazó el recurso presentado por los Abogados del demandante don Vitorio Rossi, don Bruno Senatore y don Luciano Teneggni.

c) A raíz de su detención por la policía española, el 1 de agosto de 2008 el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 incoó el procedimiento de orden de detención y entrega núm. 157-2008, en relación con la orden europea de detención núm. 271-2004, expedida por la Fiscalía General de la República ante el Tribunal de Apelación de Bolonia para el cumplimiento de la condena que había sido impuesta por el Tribunal de Ferrara. Mediante Auto de 2 de agosto de 2008 el mismo Juzgado acordó elevar la orden europea de detención y entrega a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurrente se opuso a la entrega aduciendo, en primer lugar, que en la fase de apelación había designado otro Abogado, revocando el nombramiento de los dos anteriores, a pesar de lo cual se les continuó dirigiendo a ellos las notificaciones. En segundo lugar, alegó que la ley procesal de Italia no establece la posibilidad de recurrir las condenas dictadas en ausencia, por lo que la orden europea de detención y entrega debería, en su caso, condicionarse a que Italia garantizase un recurso contra la Sentencia.

d) La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante el Auto de 12 de septiembre de 2008 impugnado en este recurso de amparo, acordó la entrega del recurrente a las autoridades italianas para el cumplimiento de la condena que le fue impuesta por el Tribunal de Ferrara como autor de un delito de quiebra fraudulenta. En primer lugar, la Audiencia Nacional no considera acreditado que los Abogados a los que el recurrente había designado hubieran dejado de representarle a partir de 2001. Según el Auto impugnado, esa alegación es contradicha por la autoridad de emisión en un informe complementario requerido a la Fiscalía General de la República. En segundo lugar, la Audiencia Nacional también rechaza la alegación de falta de defensa a partir de la información que consta en la orden de entrega y en la propia documentación aportada por el reclamado, de la que se deriva que el reclamado era conocedor de la futura celebración del juicio, se situó voluntariamente en rebeldía y designó dos Abogados de su confianza para su representación y defensa, los cuales intervinieron, en esa calidad, en la primera instancia, en la apelación y en la casación, agotando así las vías de recurso. A la vista de todo ello, la Audiencia Nacional concluye que, en un caso como el del litigio principal, “la condena en rebeldía y la celebración del juicio en ausencia del acusado no fueron desproporcionados, precisamente porque había sido defendido técnicamente y había renunciado a la defensa personal poniéndose en rebeldía”, de tal manera que “no puede afirmarse que el reclamado sufriera indefensión en el proceso y no procede interesar de las autoridades de emisión garantías al respecto”.

e) El demandante de amparo solicitó la nulidad de las actuaciones -cumpliendo así el requisito de admisión de este recurso de amparo consistente en agotar la vía judicial previa- y la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional rechazó su petición mediante providencia de 16 de septiembre de 2008.

3. El recurrente fundamenta su demanda de amparo en la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la Constitución española (en adelante, CE), alegando, en particular, que el Auto recurrido “constituye una vulneración indirecta de las exigencias absolutas dimanantes del derecho proclamado en el mencionado art. 24.2 CE, al menoscabar el contenido esencial del proceso justo de una manera que afecta a la dignidad humana pues acceder a la extradición a países que, en caso de delito muy grave, den validez a las condenas en ausencia, sin someter la entrega a la condición de que el condenado pueda impugnarlas para salvaguardar sus derechos de defensa, constituye una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías”. El recurrente también sostiene que su recurso tiene especial trascendencia constitucional porque el Auto impugnado se habría separado de la consolidada doctrina de este Tribunal Constitucional conforme a la cual, en el caso de las condenas por delitos graves impuestas en ausencia del acusado, la entrega ha de condicionarse a la posibilidad de revisión de la Sentencia, citando al efecto las Sentencias de este Tribunal Constitucional (en adelante, SSTC) 91/2000, de 30 de marzo, y 177/2006, de 5 de junio.

4. Mediante providencia de 18 de septiembre de 2008 la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda y, a tenor de lo dispuesto en el art. 56.6 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC), suspender la ejecución del Auto de 12 de septiembre de 2008 dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurrente, que aún no ha sido entregado a las autoridades italianas, se encuentra actualmente en situación de libertad.

5. Por providencia de 1 de marzo de 2011 el Pleno acordó, a propuesta de la Sala Primera y de conformidad con el art. 10.1 n) LOTC, recabar para sí el conocimiento de este recurso de amparo.

Mediante providencia de 31 de marzo de 2011 el Pleno acordó oír al recurrente y al Ministerio Fiscal para que, en un plazo común de diez días, presentaran las alegaciones que considerasen convenientes en relación con el posible planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una cuestión prejudicial, lo que efectivamente hicieron mediante escritos presentados, en ambos casos, el 18 de abril de 2011. A diferencia del recurrente, el Ministerio Fiscal se opuso a la promoción de la cuestión porque, a su juicio, la Decisión Marco 2009/299/JAI, del Consejo, de 26 de febrero, no resultaría aplicable ratione temporis al litigio que ha dado lugar al presente recurso de amparo y ello haría innecesaria para su resolución por parte de este Tribunal la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia en relación con las dudas planteadas.

1. Una vez expuestos los hechos que se encuentran en el origen del litigio principal, así como las circunstancias más relevantes acaecidas en la tramitación del presente recurso de amparo, procede a continuación que nos refiramos sucesivamente al marco jurídico nacional (infra 2) y a las normas de Derecho de la Unión Europea que resultan de aplicación (infra 3), a los presupuestos del reenvío prejudicial (infra 4) y, en fin, a las cuestiones prejudiciales que se formulan en este Auto (infra 5, 6 y 7).

2. El marco jurídico nacional que resulta de aplicación en este recurso de amparo está integrado, esencialmente, por el art. 24 CE y por la doctrina constitucional vertida en su interpretación por este Tribunal.

a) El art. 24 CE dispone en su apartado primero que “[t]odas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, añadiendo en su apartado segundo que “todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.

b) En numerosas ocasiones hemos declarado que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, el derecho a la defensa (art. 24.2 CE) la decisión de un órgano judicial español de acceder a la entrega incondicionada para cumplimiento de condenas graves dictadas en ausencia del reclamado en el marco del procedimiento de extradición regulado por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva, así como en el Convenio europeo de extradición de 1957 y en los tratados de extradición vigentes suscritos por España. Efectivamente, en la Sentencia de este Tribunal Constitucional (en adelante, STC) 91/2000, de 30 de marzo, declaramos que la autorización judicial de entrega incondicionada del reclamado a Italia para cumplir una pena que le fue impuesta tras un juicio celebrado en rebeldía generó una vulneración indirecta de su derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Esta doctrina, que hemos reiterado posteriormente (entre otras, en las SSTC 134/2000, de 16 de mayo; 162/2000, de 12 de junio; 156/2002, de 23 de julio; y 183/2004, de 2 noviembre), descansa sobre las siguientes consideraciones.

En primer lugar, mientras que los poderes públicos españoles se hallan vinculados de modo incondicionado ad intra por los derechos fundamentales, tal y como éstos han sido consagrados por la Constitución, el contenido vinculante de los derechos fundamentales cuando se proyectan ad extra es más reducido: no son todas y cada una de las garantías que hemos anudado al art. 24 CE, sino tan sólo sus exigencias más básicas o elementales las que pueden proyectarse en la valoración de la actuación de los poderes públicos extranjeros, determinando, en su caso, la inconstitucionalidad “indirecta” de la actuación de la jurisdicción española que es la que, propiamente constituye el objeto de nuestro control (STC 91/2000, de 30 de marzo, FFJJ 7 y 8).

En segundo lugar, para precisar cuáles son, en concreto, los derechos, facultades o facetas contenidas en el correspondiente derecho fundamental cuya lesión determina una vulneración indirecta es necesario partir del contenido constitucionalmente protegido por ese derecho para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidad de la persona que, de acuerdo con el art. 10.1 CE, constituye el “fundamento del orden político y de la paz social”. En este proceso de determinación revisten especial relevancia los tratados y acuerdos internacionales sobre protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como cualificado criterio interpretativo de las disposiciones constitucionales que los reconocen, expresando con ello la afirmación de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7).

En tercer lugar, hemos declarado también que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa frente a la acusación (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 13).

Finalmente, a raíz de estas consideraciones en la citada STC 91/2000, de 30 de marzo, llegamos a la conclusión de que constituye una vulneración “indirecta” de las exigencias dimanantes del derecho proclamado en el art. 24.2 CE que se proyectan ad extra, al menoscabar el contenido esencial del proceso justo de un modo que afecta a la dignidad humana, la decisión de los órganos judiciales españoles de acceder a la extradición a países que, en casos de delito muy grave, den validez a las condenas en ausencia sin someter la entrega a la condición de que el condenado pueda impugnarlas para salvaguardar sus derechos de defensa (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 14).

c) En decisiones posteriores hemos declarado que esta doctrina también es aplicable en el marco del sistema de entrega instaurado en la Unión Europea, que sustituye al procedimiento de extradición establecido en el Convenio europeo de extradición de 1957, en cumplimiento de la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, y que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento interno por la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega.

En primer lugar, en la STC 177/2006, de 5 de junio, afirmamos que, a pesar de que ni la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, ni la Ley 3/2003, de 14 de marzo, establecen la mencionada exigencia como condición sine qua non para que el Estado de ejecución pueda proceder a la entrega solicitada, ello no significa que pueda ser ignorada por los órganos judiciales españoles, al resultar la misma inherente al contenido esencial de un derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución cual es el derecho a un proceso con todas las garantías, debiendo como tal ser respetada - implícita o explícitamente- por toda Ley nacional que se dicte al efecto y satisfecha por los órganos judiciales. En esa misma resolución también señalamos que el art. 5 de la Decisión Marco, entonces vigente, contemplaba la posibilidad de que la ejecución de una orden europea de detención y entrega dictada para cumplir una condena impuesta en rebeldía fuera supeditada, “con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución”, entre otras, a la condición de que “la autoridad judicial emisora dé garantías que se consideren suficientes para asegurar a la persona que sea objeto de la orden de detención europea que tendrá la posibilidad de pedir un nuevo proceso que salvaguarde los derechos de la defensa en el Estado miembro emisor y estar presente en la vista”, lo cual era indicativo de que la Decisión Marco remitía la cuestión a lo que a tal respecto dispusieran los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Por todo ello, en aquella Sentencia llegamos a la conclusión de que la exigencia de garantías de un nuevo proceso debió ser expresamente formulada por el Auto recurrido en amparo como condición para la entrega del demandante al Estado requirente y que, al no haberlo hecho así, dicha resolución vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE [STC 177/2006, de 27 de junio, FJ 7 b)].

En segundo lugar, en la STC 199/2009, de 28 de septiembre, reiteramos esta argumentación y estimamos el amparo solicitado frente a un Auto por el que la Audiencia Nacional accedió a la entrega del recurrente a Rumanía, en ejecución de una orden europea de detención y entrega, para el cumplimiento de una condena de cuatro años de prisión impuesta en un juicio celebrado en ausencia de aquél, sin incluir, en los términos anteriormente expuestos, la exigencia de que la condena en cuestión pudiera ser revisada. En este caso rechazamos la argumentación sostenida por la Audiencia Nacional conforme a la cual no se habría producido verdaderamente una condena en ausencia, toda vez que el recurrente concedió apoderamiento a un Abogado que compareció en el juicio como su defensor particular: “no puede compartirse el razonamiento de la Audiencia Nacional cuando equipara, a efectos del respeto a las garantías inherentes al proceso justo, la presencia en el juicio del Abogado designado por el recurrente con la efectiva presencia de éste, rechazando, en consecuencia, que el recurrente fuera juzgado en ausencia por el mero hecho de haber comparecido en el juicio su Abogado”. La fundamentación de este criterio descansaba en la especial protección que merece el derecho del acusado a estar presente en la vista oral de conformidad con la doctrina establecida en la STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 13, a la que ya se ha hecho mención supra a). El litigio que ha dado lugar al presente recurso de amparo es semejante, en lo que ahora importa, al caso resuelto por la STC 199/2009, de 28 de septiembre.

3. El marco jurídico relevante que se deriva del Derecho de la Unión Europea está presidido por algunas disposiciones del Derecho primario y se articula posteriormente mediante la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, posteriormente modificada por Decisión Marco 2009/299/JAI, del Consejo, de 26 de febrero.

a) Entre las primeras se encuentran el art. 6 del Tratado de la Unión Europea (en adelante, TUE) y diversos preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE).

Artículo 6 TUE:

“ 1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.

…

Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.

…

3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.”

Artículo 47 II CDFUE:

“Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un Juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.”

Artículo 48.2 CDFUE:

“Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.”

Artículo 52.3 CDFUE:

“En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa.”

Artículo 53 CDFUE:

“Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros.”

b) Por lo que respecta a las disposiciones de la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, su art. 1 se refiere al deber de ejecutar las órdenes europeas de detención y entrega en los siguientes términos.

“2. Los Estados miembros ejecutarán toda orden de detención europea, sobre la base del principio del reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de la presente Decisión Marco.

3. La presente Decisión Marco no podrá tener por efecto el de modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.”

La respuesta dispensada por la Decisión Marco a la pregunta de si es posible que los órganos judiciales condicionen, en supuestos como el presente, la ejecución de una orden de detención europea a la exigencia de que la condena pueda ser revisada en el Estado reclamante ha sufrido una importante evolución. En la redacción original de la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, se admitía por principio esa posibilidad.

Artículo 5:

“La ejecución de la orden de detención europea por parte de la autoridad judicial de ejecución podrá supeditarse, con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución, a una de las condiciones siguientes: 1) cuando la orden de detención europea se hubiere dictado a efectos de ejecutar una pena o una medida de seguridad privativas de libertad impuestas mediante resolución dictada en rebeldía, y si la persona afectada no ha sido citada personalmente o informada de otra manera de la fecha y el lugar de la audiencia que llevó a la resolución dictada en rebeldía, la entrega estará sujeta a la condición de que la autoridad judicial emisora de garantías que se consideren suficientes para asegurar a la persona que sea objeto de la orden de detención europea que tendrá la posibilidad de pedir un nuevo proceso que salvaguarde los derechos de la defensa en el Estado miembro emisor y estar presente en la vista…”.

Sin embargo, la Decisión Marco 2009/299/JAI, del Consejo, de 26 de febrero, ha modificado la regulación de la orden de detención y entrega europea que contiene la Decisión Marco 2002/584/JAI con la finalidad, precisamente, de armonizar la regulación de los motivos de denegación del reconocimiento de resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin la comparecencia del imputado. En particular, la Decisión Marco de 2009 derogó el reproducido art. 5.1 e introdujo un nuevo art. 4 bis:

“Resoluciones dictadas a raíz de un juicio celebrado sin comparecencia del imputado

1. La autoridad judicial de ejecución también podrá denegar la ejecución de la orden de detención europea a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución, a menos que en la orden de detención europea conste, con arreglo a otros requisitos procesales definidos en la legislación nacional del Estado miembro de emisión, que el imputado:

a) con suficiente antelación:

i) o bien fue citado en persona e informado así de la fecha y el lugar previstos para el juicio del que se deriva esa resolución, o bien recibió efectivamente por otros medios, de tal forma que pueda establecerse sin lugar a dudas que tenía conocimiento de la celebración prevista del juicio, información oficial de la fecha y lugar previstos para el mismo, y

ii) fue informado de que podría dictarse una resolución en caso de incomparecencia, o

b) teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un Letrado, bien designado por él mismo o por el Estado, para que le defendiera en el juicio, y fue efectivamente defendido por dicho letrado en el juicio, o …”.

4. Tras la exposición del marco jurídico relevante procede que nos detengamos ahora en los presupuestos del reenvío prejudicial.

a) Las cuestiones que a continuación se formulan se plantean en virtud de lo previsto en el art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE). Al estar referidas a la interpretación y validez de una Decisión Marco adoptada en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal, las dos primeras se enmarcan, en particular, en el art. 10.1 del Protocolo núm. 36 sobre las disposiciones transitorias del Tratado de Lisboa, así como en la disposición adicional única de la Ley Orgánica 9/1998, de 16 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Amsterdam, conforme a la cual el “Reino de España declara que acepta la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial con arreglo a lo previsto en el artículo K.7 [posteriormente art. 35 TUE], párrafo 2 y según la modalidad prevista en el apartado a) del párrafo 3 del mismo artículo”.

b) En el presente recurso de amparo este Tribunal se enfrenta a un problema cuya solución depende, en gran parte, de la interpretación y de la validez de las disposiciones relevantes de la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, así como de la interpretación del art. 53 CDFUE y de las consecuencias que se deriven de esta disposición. Ello trae causa, en particular, de la circunstancia de que, en virtud de la doctrina constitucional relativa a las vulneraciones indirectas del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), anteriormente expuesta, el canon de control que debemos aplicar para enjuiciar la constitucionalidad del Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2008, por el que se autorizó la entrega del demandante de amparo a las autoridades italianas, ha de ser integrado a partir, entre otras, de las normas de Derecho de la Unión Europea que protegen los correspondientes derechos fundamentales, así como de las que regulan la orden europea de detención y entrega, de donde deriva claramente la trascendencia constitucional de la interpretación que haya de darse a esas disposiciones del Derecho de la Unión, a diferencia de los casos resueltos, entre otras, en las SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 7; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 8 y 265/1994, de 3 de octubre, FJ 2.

c) No procede acoger la alegación del Ministerio Fiscal en virtud de la cual una remisión prejudicial no sería necesaria porque la Decisión Marco de 2009 sería inaplicable ratione temporis al litigio principal. La alegación tendría fundamento en caso de que la cuestión controvertida en este proceso fuera la relativa a si la Decisión Marco de 2009 era o no de aplicación directa en el momento de dictarse el Auto impugnado en este recurso de amparo. Sin embargo, no es ésta propiamente la cuestión suscitada en este proceso constitucional, en el que lo que se dirime es si la resolución de entrega vulneró o no indirectamente el derecho a un proceso con todas las garantías tal y como éste resulta protegido por la Constitución española (art. 24.2 CE). En este contexto el Derecho de la Unión Europea opera como un instrumento que permite delimitar la parte del contenido de ese derecho que despliega eficacia ad extra, esto es, las facultades y garantías cuyo desconocimiento por las autoridades extranjeras puede dar lugar a una vulneración indirecta en caso de que acuerde la entrega sin condicionamiento. Siendo ello así, el Derecho de la Unión Europea que ha de tenerse en cuenta a la hora de integrar el canon de constitucionalidad relevante para enjuiciar la resolución impugnada es el vigente en el momento presente. En definitiva, la Decisión Marco de 2009 es aplicable, en todo caso, como criterio de integración del contenido del derecho reconocido en el art. 24.2 CE cuyo desconocimiento determina, de conformidad con la doctrina señalada, su vulneración indirecta por parte de los órganos judiciales españoles. Esta conclusión se apoya también en el propio Derecho de la Unión Europea y, en particular, en el principio de interpretación conforme a las Decisiones Marco. Según estableció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante STJUE) de 16 de junio de 2005, Maria Pupino, C-105/03, Rec. p. I-5285, apartado 43, “[c]uando aplica el Derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34 TUE, apartado 2, letra b)”.

d) El juicio correspondiente a las cuestiones prejudiciales que a continuación se formulan compete al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puesto que es a él a quien corresponde el enjuiciamiento de la validez de las normas de Derecho secundario a la luz de los Tratados [vid., entre otras muchas, las SSTJUE de 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 314/85, Rec. p. 4199, apartados 15 a 20; de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89, Rec. p. I-415, apartados 21 y 33; así como las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en el asunto Gaston Schul, de 30 de junio de 2005, C-461/03, puntos 80 a 89], y la garantía de la interpretación homogénea del Derecho de la Unión Europea (vid., entre otras, las SSTJUE de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, Rec. p. 33, apartado 3; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, asuntos acumulados C-188/10 y 189/10, apartado 45, así como las conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas en el asunto Cartesio, de 22 de mayo de 2008, C-210/06, puntos 15 a 20). La competencia interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta especialmente pertinente en relación con aquellas disposiciones de Derecho de la Unión Europea que, como ocurre con las que son aquí relevantes, han de ser aplicadas por una jurisdicción nacional de última instancia, sin que aún hayan sido objeto de interpretación y de las que no cabe deducir, además, una única interpretación que se imponga por su propia evidencia no sólo a este Tribunal, sino también al resto de los órganos judiciales de los Estados miembros y aún al propio Tribunal de Justicia (vid. la STJUE de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, Rec. p. 3415, apartados 13 y siguientes, así como las conclusiones del Abogado General Tizzano presentadas en el asunto Lyckeskog, de 21 de febrero de 2002, C-99/00, puntos 61 a 76).

e) Este Tribunal Constitucional reúne los requisitos exigidos por el artículo 267 TFUE, en la medida en que es un “órgano jurisdiccional” en el sentido de dicho precepto (vid. la STJUE de 30 de junio de 1966, Vaassen-Göbbels, 61/65, Rec. p. 395, así como las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en los asuntos De Coster y Alpe Adria, de 28 de junio de 2001, C- 17/00, y de 25 de junio de 2010, C-205/08, respectivamente). Asimismo, las resoluciones de nuestra jurisdicción no son susceptibles de ulterior recurso en los términos exigidos por el artículo 10.1 del Protocolo núm. 36 sobre las disposiciones transitorias del Tratado de Lisboa, en relación con el antiguo artículo 35 TUE y la Ley Orgánica 9/1998, de 16 de diciembre, antes citada (vid., entre otras, la STJUE de 25 de junio de 2009, Roda Golf & Beach Resort, C-14/08, Rec. p. I-5439, apartados 24 a 29, así como las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Wery?ski, de 2 de septiembre de 2010, C-283/09, puntos 16 a 25).

f) El reenvío prejudicial no se ve impedido por el hecho de que no fueran las partes personadas en este proceso constitucional quienes solicitaran su formulación, puesto que ni el Derecho de la Unión Europea ni la legislación española impiden al Tribunal Constitucional adoptar de oficio la decisión correspondiente. Una vez dicho esto, conviene recordar inmediatamente que por providencia de 31 de mayo de 2011 se dio ocasión a las partes de formular al respecto las alegaciones que considerasen oportunas.

g) Finalmente, procede destacar que el recurrente no se encuentra actualmente privado de libertad, de modo que, en opinión de este Tribunal Constitucional, no procede tramitar la cuestión prejudicial aquí suscitada a través del procedimiento prejudicial acelerado, ni del procedimiento prejudicial de urgencia, contemplados, respectivamente, en los artículos 104 bis y 104 ter del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia.

5. La primera cuestión prejudicial se refiere a la interpretación de las disposiciones relevantes de la Decisión Marco 2002/584/JAI, en su redacción vigente dada por Decisión Marco 2009/299/JAI.

a) El art. 4 bis impide “denegar la ejecución de la orden de detención europea a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución” si, “teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un letrado, bien designado por él mismo o por el Estado, para que le defendiera en el juicio, y fue efectivamente defendido por dicho letrado en el juicio”. En el caso que ha dado lugar a este proceso constitucional, consta que el recurrente había dado mandato a dos Letrados de su confianza a los que el Tribunal de Ferrara notificó la futura celebración del juicio, de lo que debemos concluir que aquel tenía conocimiento de la misma, y consta también que el recurrente fue efectivamente defendido por esos dos Letrados en el juicio que se siguió en primera instancia, así como en los posteriores recursos de apelación y casación.

b) De ello podría concluirse que la Decisión Marco, en su redacción vigente, impide que los órganos judiciales españoles condicionen la entrega del recurrente a la posibilidad de que la condena en cuestión pudiera ser revisada. Sin embargo, a este respecto la Decisión Marco suscita dos dudas interpretativas.

En primer lugar, el art. 4 bis podría interpretarse en el sentido de que lo que impide en un supuesto como el descrito es la denegación de la ejecución de la orden, pero no necesariamente su condicionamiento -que es, precisamente, la exigencia que se deriva de nuestra doctrina constitucional vertida en interpretación del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)-, puesto que el tenor literal del precepto excluye, efectivamente, la “denegación” de la orden, pero no su ejecución condicionada.

En segundo término, incluso en el caso de que se rechazara esta interpretación literal del art. 4 bis, una interpretación sistemática del precepto en relación con el art. 1.3 de la propia Decisión Marco acaso permitiera alcanzar una conclusión similar, puesto que la prohibición de los Estados miembros de denegar o, en su caso, condicionar la ejecución de una orden europea de detención y entrega “no podrá tener por efecto el de modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea”.

c) Esta segunda alternativa tendría, en todo caso, como presupuesto el reconocimiento entre los citados derechos fundamentales del derecho del acusado por delitos graves a estar presente en la vista oral, cuestión sobre la que se volverá inmediatamente en el siguiente fundamento jurídico, e implicaría, a su vez, reconocer en el art. 1.3 de la Decisión Marco el fundamento de una habilitación a los Estados miembros para inaplicar la obligación de ejecución derivada de los arts. 1.1 y 4 bis por razón de la necesidad de proteger los derechos fundamentales. En relación con esta posible interpretación del art. 1.3 de la Decisión Marco conviene tener en cuenta las dos consideraciones siguientes.

En primer lugar, la remisión que ese precepto hace a los derechos fundamentales consagrados en el art. 6 TUE parece tener un alcance puramente declarativo, de modo que la obligación de las autoridades judiciales de denegar la ejecución de la orden de detención por razón de la protección de los derechos fundamentales de la Unión Europea se derivaría directamente de esa disposición del Tratado.

En segundo lugar, la interpretación del artículo 4 bis de la Decisión Marco no se agota en su exégesis a la luz de las restantes disposiciones del citado texto: según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los actos de Derecho derivado de la Unión han de ser interpretados a la luz de los derechos fundamentales en tanto que principios generales de Derecho de la Unión, pero también tal como aparecen recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo valor jurídico es, tal como proclama el artículo 6.1 TUE, idéntico al de los Tratados constitutivos (vid., entre otras, las SSTJUE de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Rec. p. I-0000, apartado 22; de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Eifert, C-92/09 y C-93/09, Rec. p. I-0000, apartados 45 y 46; y de 1 de marzo de 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, C-236/09, Rec. p. I-0000, apartado 16). En este sentido, según el criterio del Abogado General Cruz Villalón “la interpretación que ha de hacerse del tenor y de los fines de la Decisión Marco debe tomar en consideración todos los objetivos que persigue el texto. Si bien es verdad que el reconocimiento mutuo es un instrumento que fortalece el espacio de seguridad, libertad y justicia, no es menos cierto que la protección de los derechos y libertades fundamentales constituye un prius que legitima la existencia y el desarrollo de dicho espacio. La Decisión Marco así lo expresa reiteradamente en sus considerandos 10, 12, 13 y 14, así como en su artículo 1, apartado 3” (conclusiones presentadas en el asunto I.B., de 6 de julio de 2010, C-306/09, punto 43).

Procede, pues, formular al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión: el art. 4 bis, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI, en su redacción vigente dada por Decisión Marco 2009/299/JAI, ¿ debe interpretarse en el sentido de que impide a las autoridades judiciales nacionales, en los supuestos precisados en esa misma disposición, someter la ejecución de una orden europea de detención y entrega a la condición de que la condena en cuestión pueda ser revisada para garantizar los derechos de defensa del reclamado?

La segunda cuestión prejudicial se plantea para el caso de que la primera se responda afirmativamente y se refiere a la validez del art. 4 bis de la Decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo, de 13 de junio, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el art. 47 II CDFUE, así como de los derechos de la defensa garantizados en el art. 48.2 CDFUE.

a) Con carácter preliminar, se ha de recordar que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del contenido esencial del derecho de defensa y, por tanto, del derecho a un proceso con todas las garantías, tal y como este se reconoce en el art. 24 CE. La razón por la cual hemos alcanzado esta conclusión reside en que, en el proceso penal, la presencia del acusado en la vista oral no sirve sólo a la garantía del principio de contradicción, sino que constituye el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, hemos reconocido como una manifestación del derecho de autodefensa. La vista oral, en efecto, no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 13). A partir de estas consideraciones hemos declarado que el derecho a no sufrir una entrega incondicionada para cumplir una condena impuesta en ausencia por la comisión de delitos muy graves está protegido por el art. 24 CE.

b) Lo anterior no significa, claro está, que esa garantía deba resultar igualmente comprendida en el contenido de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo, así como de los derechos de la defensa reconocidos, respectivamente, en los arts. 47 II y 48.2 CDFUE, pues ello supondría desconocer el carácter autónomo que estos presentan en el marco del Derecho de la Unión Europea (vid. las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto Samba Diouf, de 1 de marzo de 2011, punto 39, así como las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Scattolon, de 5 de abril de 2011, C-108/10, punto 108). Esos derechos son principios generales del Derecho de la Unión Europea que se derivan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (vid, entre otras, las SSTJUE de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, apartados 18 y 19; de 15 de octubre de 1987, Heylens y otros, 222/86, Rec. p. 4097, apartado 14; y de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo, C-50/00 P, Rec. p. I-6677, apartado 39) y que han sido consagrados en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH).

En primer lugar, el art. 47 II CDFUE establece que “[t]oda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un Juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar”. Según las explicaciones relativas a este artículo -las cuales, con arreglo al art. 6.1 III TUE y al art. 52.7 CDFUE, deben tenerse en cuenta para la interpretación de la Carta-, su contenido se corresponde con el art. 6.1 CEDH, en cuya virtud “[t]oda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.

En segundo lugar, el art. 48.2 CDFUE dispone que “[s]e garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa” y, según las explicaciones relativas a esta disposición, su contenido se corresponde con el art. 6.3 CEDH, conforme al cual “[t]odo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia”.

c) El art. 52.3 CDFUE precisa que, en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere este convenio, sin perjuicio de que el Derecho de la Unión pueda conceder una protección más extensa (STJUE de 5 de octubre de 2010, McB, C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53). A su vez, según las explicaciones de esta disposición, el sentido y alcance de los derechos garantizados no quedarán determinados únicamente por el texto del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sino también, en particular, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STJUE de 22 de diciembre de 2010, DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH, C-279/09, apartado 35).

En relación con el problema planteado en el litigio principal, la STDEH (Gran Sala) de 1 de marzo de 2006, Sejdovic c. Italia, ha declarado que, pese “a que los procesos que se sustancian en ausencia del acusado no son en sí mismos incompatibles con el artículo 6 del Convenio, se produce una denegación de justicia si un individuo condenado in absentia no puede obtener posteriormente un nuevo pronunciamiento por un Tribunal, tras haberle oído, sobre el fundamento de la acusación tanto de hecho como de derecho, a no ser que se pueda establecer de manera inequívoca que hubiere renunciado a su derecho a comparecer y a defenderse (vid. Colozza, previamente citada, p. 15, § 29; Einhorn v. France (dec.), no. 71555/01, § 33, ECHR 2001-XI; Krombach v. France, no. 29731/96, § 85, ECHR 2001-II; y Somogyi v. Italy, no. 67972/01, § 66, ECHR 2004-IV) o que hubiere tenido la intención de sustraerse a la justicia (Medenica, previamente citada, ap. 55)” (apartado 82). En efecto, “[n]i la letra ni el espíritu del artículo 6 impiden que una persona renuncie de forma voluntaria, expresa o tácitamente, a las garantías propias de un proceso justo (vid. Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 de noviembre de 2000). Sin embargo, para ser eficaz a los efectos del Convenio, la renuncia del derecho a participar en el proceso ha de haberse realizado de manera inequívoca y estar rodeada de una serie de garantías acordes con su importancia (vid. Poitrimol v. France, Sentencia de 23 de noviembre de 1993, Serie A no. 277-A, pp. 13-14, § 31)” (apartado 86). Así mismo, el “Tribunal ha establecido que cuando una persona acusada de un crimen no ha sido notificada personalmente de la acusación, no es posible inferir tan solo a partir de su estatus de fugitivo (latitante), que a su vez se fundaba en una presunción que adolecía de una base fáctica insuficiente, que había renunciado a su derecho a estar presente en el proceso y a defenderse a sí mismo (vid. Colozza, previamente citada, pp. 14-15, § 28). También ha tenido la ocasión de señalar que, para poder concluir que un acusado ha renunciado implícitamente, a raíz de su comportamiento, a un derecho importante reconocido en el artículo 6 del Convenio, es necesario que aquel razonablemente hubiera podido prever las consecuencias de su actuación (vid. Jones, previamente citada)” (apartado 87).

d) Es cierto que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea venía admitiendo que el derecho a ser oído forma parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendido éste como principio general del Derecho de la Unión (vid., entre otras, las SSTJUE dictadas en los asuntos Johnston, Heylens y UPA, antes citadas). En la STJUE de 2 de mayo de 2006, Eurofoods, C-341/04, apartado 66, el Tribunal de Justicia declaró que el derecho a ser oído ocupa “un lugar preeminente en la organización y el desarrollo de un juicio justo” y, “aunque la aplicación concreta del derecho a ser oído puede variar en función de la urgencia con que deba resolverse el litigio, toda restricción al ejercicio de este derecho ha de estar debidamente justificada y debe ir acompañada de las garantías procesales que ofrezcan a las personas afectadas por dicho procedimiento la posibilidad efectiva de impugnar las medidas urgentes adoptadas” (en este mismo sentido, vid, entre otras, la STJUE de 15 de julio de 2010, Purrucker, C-256/09, apartado 95). Asimismo, el Tribunal de Justicia admite la relevancia del derecho a ser oído en los procedimientos sustanciados ante las instituciones de la Unión, incluida la jurisdicción, ámbito en el que actualmente existe una abundante doctrina jurisprudencial (vid., entre muchas otras, las SSTJUE de 14 de julio de 1972, Cassella Farbwerke Mainkur/Comisión, 55/69, Rec. p. 887; de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, C-402/05 P y C-415/05 P, Rec. p. I-6351, apartados 338 a 344, así como las conclusiones del Abogado General Philippe Léger presentadas en el asunto Baustahlgewebe GmbH, de 3 de febrero de 1998, C-185/95 P, Rec. p. I-8417, puntos 80 y siguientes)

Sin embargo, no puede obviarse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea todavía no se ha pronunciado acerca del sentido específico de los arts. 47 II y 48.2 CDFUE y su correspondiente proyección sobre las Sentencias de condena impuestas en ausencia por delitos muy graves, lo cual podría resultar particularmente relevante en caso de acogerse el criterio del Abogado General Cruz Villalón según el cual, cuando un principio general del Derecho de la Unión se haya incorporado a la Carta - siendo, así, “objeto de positivación”-, “es desde esta sede desde la que el principio debe desplegar las posibilidades y los límites de su eficacia” (vid. las conclusiones presentadas en el asunto Prigge, de 19 de mayo de 2011, C-447-09, punto 26). Cabe preguntarse, por ejemplo, si el Derecho de la Unión concede al derecho a la defensa y, en especial, al derecho a estar presente y a participar en la vista penal, una protección más extensa que la que se deriva del art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, limitando, por ejemplo, los supuestos en los que no se requiere un nuevo pronunciamiento. En caso de que no fuera así, aún cabría plantearse si, en un supuesto como el del litigio principal, en el que concurren las circunstancias previstas en el art. 4 bis de la Decisión Marco, debe considerarse que el reclamado ha renunciado tácitamente a su derecho a comparecer y defenderse, en los términos y con las consecuencias a los que se acaba de aludir. La respuesta que el Tribunal de Justicia de a estos interrogantes permitirá delimitar el contenido protegido por los derechos reconocidos en los arts. 47 II y 48.2 CDFUE y, con ello, apreciar la compatibilidad con esos derechos del art. 4 bis de la Decisión Marco 2002/584/JAI.

Procede, así, plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión: en caso de que la primera se responda afirmativamente, ¿es compatible el art. 4 bis, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI, con las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el art. 47, así como de los derechos de la defensa garantizados en el art. 48.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea?

7. La tercera cuestión prejudicial se plantea para el caso de que la segunda se responda afirmativamente y se refiere a la interpretación del art. 53 CDFUE, en cuya virtud “[n]inguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por …las Constituciones de los Estados miembros”. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ha pronunciado todavía acerca del sentido de esta disposición horizontal de la Carta, que es verdaderamente capital de cara a la clarificación del alcance y la función del sistema de protección de los derechos fundamentales de la Unión Europea, así como de su articulación con respecto a las declaraciones de derechos contenidas en las Constituciones de los Estados miembros. En relación con el art. 53 CDFUE caben, al menos, las interpretaciones que a continuación se enuncian.

a) La primera consiste en equiparar el art. 53 CDFUE a una cláusula de estándar mínimo de protección característica de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, como la contenida en el propio art. 53 CEDH, en cuya virtud “[n]inguna de las disposiciones del presente Convenio se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro convenio en el que ésta sea parte”. En este caso el art. 53 CDFUE permitiría a un Estado miembro justificar una excepción a la obligación de ejecución de una orden de detención europea, o, como ocurre en el presente supuesto, justificar la licitud de su ejecución condicionada al objeto de evitar una interpretación limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por su Constitución, sin que, por lo demás, ese mayor nivel de protección característico de un determinado sistema nacional tenga necesariamente que generalizarse mediante su asunción por parte del Tribunal de Justicia. Un planteamiento de esta índole se desprende, aunque sin carácter concluyente, de algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vid., principalmente, las SSTJUE de 12 de junio de 2003, Schmidberger, C-112/00, Rec. p. I-5659, apartado 74; de 11 de diciembre de 2007, International Transport Workers' Federation y Finnish Seamen's Union, C-438/05, Rec. p. I-10779, apartado 45; y de 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Rec. p. I-11767, apartado 93).

b) La segunda interpretación del art. 53 CDFUE lo alejaría de la cláusula del estándar mínimo de protección para convertirlo en un precepto cuya finalidad sería delimitar el ámbito de aplicación respectivo de la Carta y, por lo que aquí interesa, el de las Constituciones de los Estados miembros, reiterando (cfr. art. 51 CDFUE) que, fuera del ámbito de aplicación de la primera -y, por lo tanto, allí donde por definición no se plantea conflicto alguno entre ambos sistemas de protección-, el Derecho de la Unión Europea no impide el despliegue de la protección constitucional que los derechos fundamentales merezcan en cada Estado miembro (vid., la STJUE de 11 de enero de 2000, Kreil, C- 285/98, Rec. p. I-69). Esta lectura del precepto citado encontraría su fundamento en una apreciación rigurosa -en el sentido de no admitir modulación alguna- de la razonable pretensión de uniformidad del Derecho de la Unión, pero ello sería a costa, de un lado, de la desactivación del art. 53 CDFUE, que quedaría privado de contenido jurídico propio y se convertiría en una disposición redundante con respecto al art. 51 CDFUE, y de otro lado, especialmente, del reconocimiento de que la Carta puede dar lugar en los Estados miembros a la reducción del nivel de protección de los derechos fundamentales que se deriva de sus normas constitucionales. Efectivamente, esta interpretación del art. 53 CDFUE no permitiría a Estado miembro justificar la excepción o el condicionamiento de una orden europea de entrega ni siquiera en el caso de que ello suponga una interpretación “limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos … por su Constitución”.

c) La tercera pasa por alguna forma de integración de las dos primeras, conforme a la cual el art. 53 CDFUE operaría, bien como una cláusula de estándar mínimo de protección -capaz, por tanto de ser desplazada por una disposición constitucional interna que proteja más intensamente el correspondiente derecho fundamental-, o bien como una cláusula que impone una solución común uniforme en todo el territorio -aun a costa de posibilitar, en su caso, una reducción del nivel de protección de los derechos fundamentales-, según las características que presente y el contexto que subyazca al concreto problema de protección de los derechos fundamentales de que se trate. Podría, en efecto, pensarse, que esa alternativa de principio pudiera ser resuelta de forma distinta según que nos encontráramos ante un conflicto entre derechos fundamentales, o entre un derecho fundamental y algún otro principio general del Derecho de la Unión Europea reconocido fuera de la Carta, o, en fin, que la estructura normativa de cada uno de ellos tuviera alguna relevancia en cuanto a la posibilidad de admitir un mayor nivel de protección por parte de las Constituciones de los Estados miembros (vid., por ejemplo, las SSTJUE de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02, Rec. p. I-9609, apartados 37 y 38; y de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03, Rec. p. I-5285, apartado 60). Por lo demás, la mención de estos posibles criterios de diferenciación tiene como finalidad poner de manifiesto que la respuesta que el Tribunal de Justicia otorgue a esta última cuestión no tiene por qué plantearse necesariamente en términos abstractos, sino que acaso pudiera configurarse a partir de las características del concreto problema de protección de los derechos fundamentales que se plantea en este proceso constitucional.

Procede, pues, plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión: en caso de que la segunda se responda afirmativamente, 3ª En el caso de que la segunda cuestión se responda afirmativamente, ¿ permite el art. 53, interpretado sistemáticamente en relación con los derechos reconocidos en los arts. 47 y 48 de la Carta, a un Estado miembro condicionar la entrega de una persona condenada en ausencia a que la condena pueda ser sometida a revisión en el Estado requirente, otorgando así a esos derechos un mayor nivel de protección que el que se deriva del Derecho de la Unión Europea, a fin de evitar una interpretación limitativa o lesiva de un derecho fundamental reconocido por la Constitución de ese Estado miembro?

1. Voto particular que formula el Magistrado don Pablo Pérez Tremps al Auto dictado en el recurso de amparo núm. 6922-2008

Con el máximo respeto a la posición mayoritaria del resto del Pleno formulo Voto particular respecto del Auto citado en el encabezamiento por el que se acuerda plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el art. 4, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI, según la redacción dada por la Decisión Marco 2009/299/JAI, discrepancia que se basa en los siguientes razonamientos.

1. En primer lugar debo dejar constancia de que estoy de acuerdo con que, desde la lógica expresada en el razonamiento de la mayoría, resulta perfectamente coherente el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; otra cosa es que discrepe del contenido sustantivo de dicho razonamiento. Es más, debo manifestar mi satisfacción y mi acuerdo con el hecho novedoso de que el Tribunal Constitucional español se sume a ese proceso jurídico que se ha denominado el “diálogo de los tribunales” o “diálogo judicial europeo”. Con la decisión de plantear esta cuestión prejudicial, el Tribunal se separa de su tradicional posición en la que, basándose en una, a mi juicio, incorrecta comprensión de las relaciones entre los ordenamientos estatal y comunitario y en una también incorrecta comprensión de las relaciones entre los respetivos órganos supremos de garantía, Tribunal de Justicia y Tribunal Constitucional, negó explícita (STC 28/1991, de 14 de febrero) o implícitamente la posibilidad misma de acudir a este mecanismo prejudicial. Por tanto, respecto de este aspecto de la decisión no sólo no discrepo sino que reitero mi plena satisfacción y acuerdo, de modo coherente con lo que en decisiones anteriores, de forma minoritaria, yo mismo he sostenido e incluso sugerido, en concreto, en el Voto particular a la STC 199/2009, de 28 de septiembre, dictada en un asunto cuyo paralelismo con éste se recalca en el fundamento jurídico 2 c). Este absoluto paralelismo justifica que, por coherencia con lo que manifesté entonces, deba expresar mi discrepancia también ahora. Esta discrepancia se proyecta en las razones materiales en las que se funda el planteamiento, que considero tan innecesario en el presente caso como en aquél, como intento explicar a continuación.

2. El Auto del que discrepo, por lo que ahora interesa, parte de la duda de que la Decisión Marco 2002/584/JAI, en su redacción actual, se ajuste a los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento comunitario, por el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y por la Constitución española. Brevemente expuesto, lo que se plantea por la mayoría se basa en el hecho de que la condena en que trae su origen la orden europea de detención y entrega (Euroorden en adelante) se ha producido sin que el condenado haya comparecido ante los tribunales italianos que dictaron la condena, lo que comportaría haber vulnerado una garantía sustancial del proceso penal reconocida por el art. 24 de la Constitución (CE). A partir de este fundamento se pregunta el Tribunal Constitucional, y eleva su pregunta al Tribunal de Justicia, si esa posibilidad de ser condenado sin haber comparecido personalmente ante los Tribunales italianos, al estar amparada por la Decisión Marco, no supone una quiebra de las propias garantías procesales que el Derecho comunitario debe respetar por mandato directo del art. 6 TUE y 47 y 48 CDFUE interpretados a la luz del art. 6 del CEDH y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “canon privilegiado” -utilizando la expresión del Tribunal Constitucional (STC 64/1991)-, con “singular valor interpretativo” como han señalado tanto éste (STC 50/1989) como la constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con distintas fórmulas. Ahora bien, para llegar a esta conclusión se sigue un razonamiento jurídico que considero incorrecto, tanto desde la perspectiva estrictamente interna del alcance del art. 24 CE como desde la perspectiva comunitaria de interpretación de la incidencia de las garantías procesales en el mecanismo de la Euroorden. Mi postura en ambos aspectos ya la expuse en el citado Voto particular a la STC 199/2009, que me limito a resumir en este nuevo Voto.

3. Por lo que respecta al alcance de la jurisdicción constitucional de amparo (perspectiva interna), la cuestión que se eleva al Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basa en la consideración de que el Tribunal Constitucional, a través de un recurso de amparo, puede controlar indirectamente las lesiones de derechos fundamentales imputables ab initio a las resoluciones judiciales extranjeras que tratan de ejecutarse en España, a través de la impugnación de las resoluciones nacionales que proceden a esa ejecución, siendo tal el caso de la Euroorden y, en concreto, la que trata de ejecutarse en este asunto. Ciertamente, el parámetro de control en estos supuestos se limita a lo que el Tribunal Constitucional denomina desde la STC 91/2000, de 30 de marzo, el “contenido absoluto” de los derechos fundamentales, expresión que, por cierto, se elude en el Auto sustituyéndola por la de “contenido esencial”, nociones manejadas hasta ahora por el Tribunal Constitucional como cercanas pero no totalmente coincidentes o sinónimas, aunque entrar en sus diferencias nos alejaría del fondo de la cuestión ahora a debatir.

Ya se señaló en relación con la citada STC 91/2000, en los Votos particulares formulados por el entonces Presidente del Tribunal, Pedro Cruz Villalón, y por el entonces Magistrado Manuel Jiménez de Parga, al que se adhirieron otros dos Magistrados, las dificultades que comporta determinar ese supuesto “contenido absoluto” hoy reconvertido sin más explicación en “contenido esencial”. Sin duda, esta dificultad se acrecienta si se trasladan los conceptos al ámbito estrictamente comunitario porque éste tiene en su propia esencia la necesaria colaboración entre los ordenamientos nacionales, sus sistemas de garantías y el respeto a los mismos.

En efecto, los Estados miembros de la Unión Europea comparten una cultura de los derechos fundamentales, tal y como se deriva de su pertenencia a este ente supranacional (art. 49 en relación con el art. 6.1 del TUE). Dicha cultura se ha elaborado y se sigue elaborando en su seno a través de un parámetro común (art. 6.2 TUE) derivado de diversos elementos: las previsiones normativas del Derecho comunitario, las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el sometimiento de todos esos países al sistema de protección y garantía que ofrece, en el seno del Consejo de Europa, el CEDH y la tarea que a su amparo lleva a cabo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). En la cultura común de los derechos fundamentales en que ese entramado jurídico- institucional se enmarca, la equivalencia en la protección de esos derechos no se traduce, o no debe traducirse, en una mera equivalencia formal entre los sistemas nacionales de garantías, sino también en la aceptación de la suficiencia de “las garantías sustanciales ofrecidas y [de] los mecanismos previstos para su control” (STEDH Bosphorus c. Irlanda, de 30 de junio de 2005, § 155). Ese principio de equivalencia y de suficiencia en la protección resulta especialmente claro y exigible en el seno de la Unión Europea, que sólo adquiere sentido como proyecto político y jurídico sobre la base de la confianza legítima por parte de los Estados en las instituciones comunitarias, pero también en los demás Estados miembros.

En definitiva, y por lo que ahora interesa, un Estado de la Unión Europea no puede, en principio, imponer a los demás Estados su parámetro nacional de protección de los derechos fundamentales, debiendo moverse en sus relaciones dentro del parámetro común sustantivo y procesal al que acabamos de hacer referencia. Además, y en todo caso, una hipotética lesión de derechos fundamentales en cualquiera de los Estados que se considera no reparada en él, agotadas todas las vías internas, no debe esperar repararse en otro Estado. La propia lógica del CEDH exige acudir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisdicción, como se ha indicado, ha sido aceptada por todos esos Estados, sin que, por cierto, haya constancia de que en el presente asunto se haya acudido a dicho remedio jurisdiccional por parte de quien es recurrente en amparo.

La confianza legítima horizontal, recíproca, en el sistema de reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de otro Estado cobra especial significado en un mecanismo jurídico como es el de la orden europea de detención y entrega, mecanismo inserto en la cooperación policial y judicial y que arranca precisamente de la filosofía de que los Estados cooperan sobre la base de aceptar “el principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal” (considerando 2 de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, entre otras normas).

4. Lo anterior puede conocer excepciones, pero introducidas expresamente desde el propio Derecho supranacional. Es decir, el ordenamiento supranacional puede establecer de forma expresa excepciones a la aceptación incondicionada de las actuaciones de otro Estado, como sucede en el supuesto de la regulación comunitaria de la Euroorden. Esto nos conduce de lleno otra vez al presente recurso de amparo.

En efecto, el art. 5.1 de la Decisión Marco, en su redacción original de 2002, vigente en el momento de producirse los hechos en los que trae su causa el presente amparo, establece que la entrega que comporta la Euroorden puede estar “sujeta a la condición de que la autoridad judicial emisora dé garantías que se consideren suficientes para asegurar a la persona que sea objeto de la orden de detención europea que tendrá la posibilidad de pedir un nuevo proceso que salvaguarde los derechos de la defensa en el Estado miembro emisor y estar presente en la vista”. De forma más categórica, el art. 4 bis introducido por la Decisión Marco 2009/299/JAI ya no habla de la posibilidad de condicionar la entrega, sino de la posibilidad de que “la autoridad judicial de ejecución” puede “denegar la ejecución de la orden de detención europea a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución”.

5. Pero para invocar esta excepción se tiene que producir una auténtica condena “en rebeldía” generadora de indefensión lesiva de las garantías procesales establecidas en los ya citados instrumentos constitucionales nacionales, internacionales y supranacionales. Es en la operación lógica consistente en determinar el parámetro de enjuiciamiento del caso concreto donde surge mi discrepancia.

Comenzaré por indicar que no se trata en esta fase procesal de enjuiciar si existe la lesión denunciada, lo que sólo podrá hacerse despejada la previa cuestión de determinar a partir de qué contenido del derecho fundamental procede realizar ese juicio definitivo, de modo que mi posición no puede prejuzgar el juicio definitivo sobre la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. La mayoría del Tribunal entiende, tal y como hemos visto, que el alcance del art. 24 CE exige que ese parámetro excluya cualquier condena en la que el acusado se encuentre ausente -aunque paradójicamente el propio ordenamiento nacional acepte la celebración de juicios sin la presencia del acusado en ciertos supuestos (art 786.1 y 971 de la Ley de enjuiciamiento criminal) y sin que el Tribunal haya objetado su constitucionalidad-. Pero para llegar a aquella conclusión, en mi opinión, se incurre en una incoherencia. Si se sostiene que para determinar el alcance de esta precisa garantía del proceso penal hay que acudir sólo al “contenido absoluto”, hoy “contenido esencial”, del derecho constitucionalmente garantizado y seguidamente se afirma que, a falta de previsión expresa al respecto, para determinar dicho contenido es básico acudir a las fuentes normativas y jurisprudenciales que ofrece tanto el Derecho comunitario como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia de sus órganos de garantía, no parece que pueda defenderse que ese contenido “absoluto” o “esencial” ha de integrarse con una imposición de que la presencia del imputado sea en todo caso necesaria y, ni siquiera, que deba ofrecerse por el Estado reclamante garantía de una revisión judicial de la condena que motivó la Euroorden.

En efecto, por lo que respecta al derecho escrito, cuando la Decisión Marco en su versión de 2009 ha abordado esta cuestión ha excluido claramente de las causas que justifican la denegación de la ejecución de la Euroorden el hecho de que la condena se haya pronunciado en ausencia cuando el imputado “teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un letrado, bien designado por él mismo…”.

Si se acude a la segunda fuente hermenéutica del “contenido absoluto”, hoy “esencial”, cabe llegar a la misma conclusión. Contra lo sostenido por la mayoría, no creo que pueda deducirse de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en asuntos como el presente, cualquier condena en ausencia sea, per se, contraria al art. 6 CEDH y con ello al art. 24 CE, que debe interpretarse de acuerdo con aquél ex art. 10.2 CE. La lectura que, en mi opinión, debe hacerse de la STEDH -Gran Sala- Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006, §§ 82 y ss., y de las Sentencias allí citadas, y de las que la siguen, es otra. En efecto, una cosa es que la presencia del acusado en el juicio sea un derecho básico de éste y que también lo sea la asistencia del Abogado y otra es que se infrinja el art. 6 CEDH cuando el acusado, debidamente emplazado, constando dicho emplazamiento, decida libremente renunciar a su presencia, constando la posibilidad de asistencia del Abogado para la defensa de sus intereses. En ese tipo de supuestos, como ya se ese estableciera en la STEDH Medenica c. Suiza, de 14 de junio de 2001, § 59, la condena del demandante en su ausencia e incluso el rechazo a concederle posteriormente el derecho a un nuevo proceso en su presencia no se considera una sanción desproporcionada desde la perspectiva del art. 6 CEDH.

6. Por tanto, entiendo que en el presente caso los criterios que la doctrina del propio Tribunal Constitucional determina como integrantes del parámetro de enjuiciamiento interno que en su día deberá realizar hace innecesario acudir a suscitar cuestión alguna, ni de validez ni de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal y como el Auto procede a hacer por muy interesantes que doctrinal y operativamente sean las preguntas planteadas.

Todo lo anterior, sin embargo, no excluye lo que ya señalé al comienzo del presente Voto, esto es, que me muestre plenamente de acuerdo con la decisión del Tribunal de abandonar estériles disputas de “jerarquías jurisdiccionales” para integrarse en un mucho más fructífero diálogo entre las instancias jurisdiccionales nacionales, en concreto los tribunales constitucionales, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque en mi opinión este caso no cumpla técnicamente con las exigencias del art. 267 TFUE .

Madrid, a nueve de junio de dos mil once.