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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 20 de marzo de 2007, doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Jesús Manuel García-Calvo Rodríguez, interpuso recurso de amparo contra la denegación de la solicitud de prestación de viudedad acordada por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), en resolución con fecha de salida de 28 de marzo de 2005, posteriormente revocada por la Sentencia de 3 de abril de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, y contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de febrero de 2007, que estimando el recurso de suplicación planteado por el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social revocó la Sentencia de instancia.

2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El demandante de amparo mantuvo una relación de pareja estable con el Sr. Belmonte desde 1975 hasta el fallecimiento de este último en el año 2004. Esta unión se encontraba inscrita en el registro de parejas de hecho de la Comunidad de Madrid desde el 15 de noviembre de 2000, formando una unión de las previstas en el art. 1 de la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid, cumpliéndose los requisitos exigidos por la misma.

b) En fecha 2 de marzo de 2005 presentó solicitud de pensión de viudedad, petición que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid, con fecha de salida de 28 de marzo de 2005, por no tener la condición de cónyuge superviviente al no acreditar matrimonio con el fallecido, según lo dispuesto en el art. 174.1 de la Ley general de la Seguridad Social. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 26 de mayo de 2005, “porque no existe ningún precepto en la actual normativa que considere viudo a la persona que estuviese conviviendo con el causante”.

c) Con fecha 30 de septiembre de 2005 articuló demanda en materia de Seguridad Social en reclamación de la referida pensión de viudedad. Fue estimada por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, de 3 de abril de 2006, que consideró que hasta la fecha del fallecimiento del causante no existía regulación legal que permitiera que las parejas del mismo sexo pudieran acceder al matrimonio, al no estar previsto en el Código civil hasta la modificación introducida en 2005, no concurriendo entonces libertad de elección; que el actor y el causante convivieron maritalmente, formalizando su unión con el único instrumento previsto en aquel momento, inscribiéndose a tal fin el registro de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid, conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de la Comunidad de Madrid; y, finalmente, que resultaba aplicable analógicamente al caso de autos lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio (Ley de divorcio), con relación a la disposición adicional primera de la Ley 13/2005, de 1 de julio, ya que se trataba de una unión estable de dos personas que habían convivido como matrimonio y que cabía presumir que tenían intención de contraer matrimonio pues se inscribieron en el registro de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid, no habiendo podido concretar aquella intención al haber fallecido el causante antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.

d) Contra la anterior decisión judicial, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formularon recurso de suplicación, que fue estimado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de febrero de 2007. A juicio de la Sala, no resulta aplicable al caso de autos lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, al ser una disposición provisional o transitoria prevista para casos concretos —distintos al enjuiciado— y anteriores a su entrada en vigor y que, en consecuencia, no tiene el propósito de regular situaciones futuras, como la analizada; esto es, no alberga el propósito de regular para el futuro y con carácter general el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho.

3. En la demanda de amparo el recurrente afirma que se ha producido la vulneración del art. 14 CE porque en las uniones homosexuales la libre decisión de contraer matrimonio no ha existido hasta la publicación de la Ley 13/2005, de 1 de julio. Esto así, el recurrente no contó con la libertad de contraer matrimonio, razón por la que, una vez aprobada la Ley 13/2005, para evitar la lesión de aquel derecho fundamental, debe darse a las situaciones anteriores a su entrada en vigor el mismo trato que el derivado de la misma, reconociendo el derecho a percibir la pensión de viudedad.

4. Por providencia de 15 de septiembre de 2011, la Sala Segunda de este Tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, solicitando la certificación o fotocopia adverada de las actuaciones a los órganos judiciales que intervinieron en el proceso judicial, así como la práctica de los emplazamientos correspondientes.

5. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se personó en este proceso constitucional mediante escrito de 17 de octubre de 2011, dictándose diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2011 que lo tiene por personado en la representación que ostenta, dando asimismo vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que pudieran presentar las alegaciones que estimasen pertinentes, conforme determina el art. 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

6. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social formuló alegaciones mediante escrito de 18 de noviembre de 2011, planteando como cuestión previa la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento de los recursos procedentes contra la resolución judicial recurrida, conforme a lo previsto en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con el art. 44.1 a) de la misma Ley, por cuanto debería haberse planteado recurso de casación para la unificación de doctrina. En cuanto al fondo del recurso de amparo, razona que no existe infracción del art. 14 CE, toda vez que el recurrente compara supuestos de hecho distintos pretendiendo sobre ellos una igualdad de trato, derecho que no ampara el fundamental invocado.

7. El Ministerio Fiscal formuló alegaciones mediante escrito de 9 de diciembre de 2011. Sostiene, refiriéndose a la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, y a la situación regulada en la adicional primera de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que “si el legislador ha reconocido con carácter retroactivo el derecho a una prestación de Seguridad Social en base a la existencia de una causa impeditiva del matrimonio (el ligamen o vínculo previo), el supuesto que el ahora recurrente ofrece resulta ser exactamente el mismo, ya que se trata también de una anterior causa impeditiva para contraer matrimonio, que ahora ha desaparecido”, razón por la cual procedería el otorgamiento del amparo por vulneración del art. 14 CE.

8. Finalmente, mediante escrito de 9 de diciembre de 2011, el recurrente evacuó el trámite ratificando, en esencia, las alegaciones realizadas en el escrito de demanda, que desarrolla con mayor detalle.

9. Por providencia de 3 de julio de 2014, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 8 del mismo mes y año.

1. El demandante de amparo imputa a las resoluciones impugnadas la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE). Afirma que en las uniones homosexuales la libre decisión de contraer matrimonio no ha existido hasta la publicación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por lo que, una vez aprobada dicha Ley, para evitar la lesión denunciada, debe darse a las situaciones anteriores a su entrada en vigor el mismo trato que deriva de la misma, reconociendo el derecho a percibir la pensión de viudedad solicitado.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por su parte, interesa la desestimación del recurso, objetando con carácter previo y en términos de inadmisibilidad la falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC]. El Ministerio Fiscal solicita el otorgamiento del amparo de acuerdo con las razones que han sido recogidas en los antecedentes de esta Sentencia.

2. Antes de abordar el análisis del fondo de lo planteado, es preciso analizar el óbice procesal de la falta de agotamiento de la vía judicial previa que denuncia el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por no haberse formalizado recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada en suplicación y ahora impugnada [arts. 50.1 a) y 44.1 a) LOTC].

La exigibilidad de la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, como requisito para el agotamiento de la vía judicial previa, ha sido examinada por la doctrina de este Tribunal, que ha subrayado que la especial naturaleza de dicho recurso, condicionado legalmente a la concurrencia de rígidos requisitos de admisión sobre identidad y contradicción, determina que su interposición no resulte siempre preceptiva para dar por agotada la vía judicial, siendo únicamente exigible, a los efectos de la subsidiariedad del amparo, cuando no quepa duda respecto de su procedencia (por ejemplo, STC 29/2013, de 11 de febrero, FJ 3). Es igualmente cierto, conforme a esa misma doctrina, que corresponde a quien pretende hacer valer su no interposición como motivo de inadmisibilidad acreditar la posibilidad de recurrir a esta extraordinaria vía en el supuesto concreto (por todas, STC 221/2012, de 26 de noviembre, FJ 4).

En el presente caso el Letrado de la Administración de la Seguridad Social invoca dicho óbice procesal, pero no cumple con la carga señalada anteriormente, por lo que la objeción no puede prosperar.

3. Para dar respuesta a las quejas planteadas en la demanda de amparo, debemos remitirnos a lo dicho por este Tribunal en la reciente Sentencia 92/2014, de 10 de junio, que resolvió la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 693-2013, a la que se ha hecho referencia en los antecedentes.

En efecto, este Tribunal, ante las dudas de constitucionalidad sobre el art. 174 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) en relación a la prohibición de discriminación contenida en el art. 14 CE, se planteó, en virtud del art. 55.2 LOTC, una cuestión de inconstitucionalidad que ha sido resuelta en la citada STC 92/2014, de 10 de junio.

El apartado 1 del artículo 174 de la Ley general de la Seguridad Social, en la redacción dada por el art. 32.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, dispone:

“Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguno de los casos de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, hubiera completado el período de cotización que reglamentariamente se determine.

Si la causa de su muerte fuese un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

No obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.”

Señalamos en dicha Sentencia, FJ 5, que “la eventual contradicción, por parte del precepto sometido a nuestro enjuiciamiento, con el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual que proscribe el segundo inciso del artículo 14 CE, se circunscribe a un aspecto concreto, cual es que solamente los cónyuges podrían ser beneficiarios de la pensión de viudedad y, en consecuencia, a los miembros de parejas de hecho homosexuales les estaba vedado acceder a esa prestación, puesto que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2005, aquéllos no podían contraer vínculo matrimonial”. En ese mismo fundamento recordamos que “la posibilidad de contraer o no matrimonio ha sido un aspecto de especial significación para la doctrina constitucional, a la hora de enjuiciar supuestos en que el ordenamiento jurídico brindaba a los cónyuges un tratamiento más favorable que el dispensado a las parejas de hecho, incluidos los casos relacionados con prestaciones de la Seguridad Social”, destacando que las diferencias entre una y otra situación podían “ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia (STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3)”, “pero también que la existencia de libertad para contraer matrimonio es un factor que permite justificar, adicionalmente, ese distinto tratamiento (por todas, STC 184/1990, de 15 de noviembre, y más recientemente AATC 188/2003, de 3 de junio; 47/2004, de 10 de febrero; 77/2004, de 9 de marzo; 177/2004, de 11 de mayo, o 203/2005, de 10 de mayo)”.

Lo anterior no implica, sin embargo, que “en cualquier situación en que los convivientes more uxorio se vean impedidos de contraer matrimonio, tal eventualidad deba engendrar una obligación, a cargo de los poderes públicos, de brindar a los miembros de parejas de hecho un tratamiento jurídico equiparado al previsto para los cónyuges pues, en caso de no existir tal libertad, es necesario valorar si la causa impeditiva del matrimonio pugna con los principios y reglas constitucionales, de manera que este Tribunal deberá comprobar si las causas que hipotéticamente lo impiden resultan constitucionalmente admisibles”, conclusión que se fundamenta en la doctrina de la STC 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3.

4. Con arreglo a lo anterior, en el fundamento jurídico 6 de la STC 92/2014, ya citada, examinamos si la causa que en aquel supuesto limitaba la libertad de contraer el vínculo matrimonial contrariaba o no con los principios y reglas constitucionales. Así, con cita del ATC 222/1994, de 11 de julio, señalamos que “la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art. 14 CE, ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales (SSTC 184/1990 y 66/1994)”, a la par que recalcamos el amplio margen de apreciación y configuración del legislador en cuanto al régimen de prestaciones económicas de la Seguridad Social y las situaciones que han de considerarse merecedoras de protección.

Además, indicamos que “[d]entro de ese amplio margen de apreciación, el legislador en la LGSS de 1994 decidió perfilar una pensión de viudedad que si bien, como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, no responde a la existencia de una situación de necesidad, sino “a la compensación de un daño cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges)” (STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4), queda limitada a los supuestos en los que existe un vínculo matrimonial entre causante y beneficiario como forma singular de protección de la unión familiar que cumple con determinados requisitos legales, que son los del matrimonio. No estaba, pues, entonces concebida la pensión de viudedad como una institución llamada, sin más, a compensar el daño de la minoración de ingresos sufrida por el superviviente de una pareja, sino a compensar ese daño cuando se producía en el ámbito de la familia sustentada en el previo matrimonio.

Las uniones de hecho heterosexuales resultaban excluidas del acceso a la pensión porque pudiendo acceder al matrimonio decidían libremente no hacerlo y, por tanto, no cumplir con los requisitos legales, debiendo, por tanto, correr con las consecuencias de ello (STC 184/1990, FJ 1). Las uniones homosexuales quedaban fuera de la esfera de protección porque la configuración del matrimonio en aquel momento —lo que habría de cambiar después— era una configuración clásica o tradicional del mismo, que respondía a la idea de que uniones homosexuales y heterosexuales tenían una funcionalidad distinta dentro de la sociedad. Conviene recordar a estos efectos que, como tuvimos ocasión de señalar, la extensión de la pensión de viudedad a quienes convivían de forma estable extramatrimonialmente estaba lejos de ser la pauta en la legislación internacional y en el Derecho comparado en aquel momento (STC 184/1990, FJ 5). Es más, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tuvo ocasión de pronunciarse, en el caso Mata Estévez c. España, sobre la conformidad al derecho a la igualdad y a la no discriminación del sistema español que vinculaba el acceso a la pensión de viudedad a la previa existencia de vínculo matrimonial, afirmó, en su Sentencia de 10 de mayo de 2001, que tal regulación no era discriminatoria puesto que perseguía un fin legítimo —“a saber, la protección de la familia fundada en los vínculos del matrimonio”— y existía una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin en cuestión. El Tribunal estimó, pues, que el trato diferenciado dispensado a las relaciones homosexuales entraba dentro del legítimo margen de apreciación del Estado. Idea que ha reiterado más recientemente, en su Sentencia de 24 de junio de 2010 (caso Schalk and Kopf c. Austria, § 108), en la cual, y ante la alegación de los demandantes de que si se ofrece a las parejas de un mismo sexo un medio de reconocimiento alternativo al matrimonio, el Estado está obligado a otorgarles un estatus que se corresponda a todos los efectos con el propio de la institución matrimonial, el Tribunal afirma no compartir ese argumento, al entender que “los Estados disfrutan de un cierto margen de apreciación respecto de la situación concreta derivada de los medios alternativos de reconocimiento”.

En consecuencia, concluimos, en ese mismo fundamento jurídico 6, que “[h]a de ser, por tanto, el legislador —en modo alguno este Tribunal actuando de legislador positivo retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario público— el que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales, cuál es el momento en que procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con qué alcance. Así lo ha hecho el legislador con posterioridad, tanto con la regulación del matrimonio homosexual en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, lo que permite a los cónyuges supervivientes de matrimonios homosexuales solicitar la correspondiente pensión de viudedad, como con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que extiende este beneficio, con ciertas limitaciones y requisitos, a todas las parejas de hecho estables, tanto heterosexuales como homosexuales, previendo, además, en su disposición adicional tercera, su aplicación a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor. Una decisión de política legislativa ciertamente legítima (STC 41/2013, FJ 3), como también lo era, no obstante, la anterior, que ninguna tacha ofrecía, por las razones ya expuestas, desde la perspectiva del art. 14 CE”.

5. La aplicación de la precedente doctrina al caso concreto que ahora se nos plantea conduce directamente a considerar que no es posible apreciar la denunciada vulneración del art. 14 CE, en ninguno de sus planos (incisos primero y segundo del precepto), lo que ha de conducir a la desestimación del presente recurso de amparo.

No obstante la desestimación del presente recurso de amparo, debemos añadir que, eliminado el requisito contenido en el apartado c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 por nuestra Sentencia 41/2013, antes citada, queda a salvo para el solicitante de amparo la facultad de reclamar el reconocimiento de la prestación allí regulada, previa acreditación del cumplimiento de los restantes requisitos legalmente exigibles, pues si bien es cierto que en dicha Sentencia afirmamos que la declaración de nulidad que en ella hicimos “no permite que quienes, por no haber tenido hijos en común con el causante, no solicitaron la pensión de viudedad prevista en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 en el plazo de doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley, puedan reclamar ahora la pensión”. Esta declaración se formuló en atención a quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en dicha Ley, no cuestionaron su aplicación; de la misma manera, la declaración que dicha Sentencia hace a continuación, respecto a que la nulidad acordada no permite, claro está, revisar procesos fenecidos mediante Sentencia de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de lo dispuesto en la letra c) de la referida disposición adicional, supone un aquietamiento frente a una decisión jurisdiccional contra la que habrían podido recurrir en amparo aduciendo los mismos motivos que determinaron su anulación por nuestra Sentencia 41/2013.

Por esto mismo, esas razones no pueden oponerse en el supuesto contemplado en este recurso de amparo en el que el recurrente sí acudió a este Tribunal en una fecha anterior a la promulgación de la Ley 40/2007, aduciendo unos motivos que, de haber prosperado, habrían hecho innecesaria la reacción frente a esta última Ley, por lo que es razonable suponer que el abandono de las vías posibles de reacción contra ella no se debió a la aceptación pasiva de su contenido sino a la razonable confianza de que el recurso de amparo interpuesto por él hubiera sido resuelto de un modo favorable a sus intereses o que, en caso de que hubiera sido desfavorable, el recurso se hubiera resuelto en un plazo en que quedaran al menos abiertas las vías para reaccionar frente a la previsión contenida en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré y la Magistrada doña Adela Asua Batarrita respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 2512-2007

En ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con pleno respeto a la opinión de la mayoría del Tribunal, debemos manifestar nuestra discrepancia con la Sentencia dictada.

Puesto que la desestimación del recurso de amparo se basa en la argumentación plasmada en la STC 92/2014, de 10 de junio, en la que el Pleno de este Tribunal ha desestimado la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 693-2013, nos remitimos a los argumentos expuestos en el Voto particular formulado por don Luis Ignacio Ortega Álvarez a dicha Sentencia al que entonces nos adherimos, que, a fin de evitar repeticiones innecesarias, damos aquí por reproducido.

Y en tal sentido se emite este Voto particular.

Madrid, a ocho de julio de dos mil catorce.