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1. Mediante escrito presentando en el registro general de este Tribunal el 30 de noviembre de 2018, la procuradora de los tribunales doña Yolanda Cortajanera Martínez, actuando en nombre y representación de doña María Teresa Gil Baranda, bajo la defensa del letrado don Itxaso Andrino Ropero, interpuso demanda contra la resolución arriba mencionada.

2. Los hechos en los que se funda el presente proceso de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) La demandante de amparo, trabajadora con vínculo estatutario fijo como enfermera del hospital de Galdakao (dependiente del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza), solicitó el 2 de mayo de 2017 la concesión de dos días de licencia por hospitalización de su hermana por razón de parto, aportando justificante de la situación de hospitalización e invocando el art. 47 del Decreto 235/2007, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en el Servicio Vasco de Salud. Esta disposición, que regula la “licencia por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes”, establece en su apartado 1 c) el derecho a dos días de licencia retribuida “en casos de hospitalización o enfermedad grave” de familiar dentro del segundo grado de consanguinidad (y dos días hábiles más, si los hechos que lo motivan se producen a más de 150 kilómetros del lugar de residencia del solicitante), exigiendo como único requisito el de aportar justificante de hospitalización del familiar.

b) La licencia le fue denegada por carta de 3 de mayo de la dirección de personal del hospital, por entender que el parto no está incluido en las previsiones del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en el Servicio Vasco de Salud, por lo que tendría que acreditar la existencia de causa para la hospitalización o la concurrencia de enfermedad grave. Contra la denegación interpuso reclamación ante el director gerente del hospital en la que alegaba, en esencia, que era nula de pleno derecho por incurrir en discriminación, puesto que la interpretación del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en la que se basa, trata la hospitalización de la mujer por razón de maternidad de peor forma que la hospitalización de un hombre. La reclamación fue desestimada por resolución núm. 902-2017, de 12 de junio de 2017, que confirmó que no procede la concesión de dicha licencia en el caso de que el motivo de la hospitalización del familiar sea únicamente por alumbramiento, y que en este caso no se había producido discriminación por razón de sexo sino que se habían aplicado los criterios de interpretación de dicha disposición acordados por la comisión paritaria del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, en reunión celebrada el día 13 de febrero de 2004, según los cuales “se considera que existe hospitalización cuando ésta sea asimilada a la enfermedad grave y originada por esta”, y que “en el caso de parto, no se cumple con dicho requisito ya que la hospitalización no está originada por una enfermedad grave, sino por alumbramiento”. Invoca, asimismo, la sentencia dictada en un caso semejante el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao (núm. 110/2016), en la que se declara que solo si como consecuencia del alumbramiento se entrara en un supuesto de enfermedad grave, cesárea, u otros, la administración “deberá ponderar caso por caso la procedencia de la aplicación del art. 47 del acuerdo regulador”. Contra la misma la demandante interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución núm. 1255-2017, de 10 de octubre de 2017, de la directora general de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud con la misma argumentación.

c) Agotada la vía administrativa, la Sra. Gil Baranda presentó recurso contencioso-administrativo por procedimiento abreviado contra dichas resoluciones del Servicio Vasco de Salud, alegando que la hospitalización por alumbramiento de su hermana debió dar lugar a la concesión de la licencia establecida en el art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo para familiares de segundo grado, solicitando el reconocimiento de la misma y la compensación por las 22 horas trabajadas los días en los que debió disfrutarla. El recurso fue desestimado por sentencia núm. 408/2018, de 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, que motiva su decisión por remisión a la sentencia 110/2016, de 11 de mayo de 2016, dictada por el mismo juzgado, en la que se argumenta, literalmente, lo siguiente: “[E]s evidente que en el presente caso, el recurrente como cuñado, en ningún caso hubiere disfrutado de este permiso por hospitalización por alumbramiento invocando los art. 44.4 y 45, pues estos artículos reservan este permiso para el padre y los abuelos únicamente. De ahí que se invoque el art. 47 y la administración le denegara dicho permiso. Y nada tiene que ver con ello, el hecho que el alumbramiento se configure como una enfermedad, cuestión ésta, que está suficientemente tratada en la jurisprudencia y que concluye de forma categórica con su negativa. Ahora bien, si como consecuencia del alumbramiento, se entrara en un supuesto de enfermedad grave, cesárea u otros, la administración ponderar caso por caso la procedencia de la aplicación del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, tal y como se resolvió por este juzgado en el procedimiento abreviado 525-2014”. A la luz de dicha fundamentación, el juzgado concluye en la sentencia núm. 408/2018 que “una interpretación armónica de tales artículos, integradora de los mismos, aconseja, que el término hospitalización contemplado en el art. 47, no sea aplicable a los supuestos de hospitalización por alumbramiento —al menos en los casos de alumbramientos ordinarios— pues este supuesto acoge una interpretación ajustada a su naturaleza en los art. 44 y 45 del acuerdo”.

3. En su demanda de amparo la parte recurrente sostiene que la sentencia de 29 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, que confirma las resoluciones administrativas del Servicio Vasco de Salud denegando la licencia, infringe su derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), tanto de forma directa como indirecta: de forma directa porque el alumbramiento se produce únicamente por mujeres a quienes se les deniega la protección y cuidado de sus familiares al impedirles a estos últimos el acceso a la licencia destinada a procurar su cuidado y atención durante la hospitalización, y que está prevista para tal fin en el art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo; y de forma indirecta por cuanto que si el familiar por quien el trabajador o trabajadora del Servicio Vasco de Salud solicita el permiso de hospitalización es una mujer la dirección del centro correspondiente pregunta por el motivo del ingreso hospitalario, mientras que si la misma licencia se solicita por hospitalización de un familiar hombre la dirección no pregunta por el motivo, bastándole el certificado de hospitalización. La demanda alega, asimismo, que la citada sentencia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por avalar una interpretación de la disposición en cuestión contraria al art. 14 CE.

En apoyo de que la interpretación del art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo aplicada por la Administración corroborada por el juzgado es discriminatoria, la demanda argumenta que el tenor del art. 47.1 c) es muy similar al art. 37.3 b) del estatuto de los trabajadores (que en la redacción que recibe del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dispone que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo dos días, con derecho a remuneración, entre otros supuestos por enfermedad grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad), y que esta disposición ha sido interpretada por la sentencia núm. 4425/2009, de 23 de abril de 2009 del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, en el sentido de que cuando la licencia se refiere a hospitalización, sin hacer ninguna otra precisión, la empresa no puede entrar a valorar la causa que origina la misma, sin que sea posible excluir la hospitalización producida por el alumbramiento, ya que lo contrario supondría una vulneración del principio constitucional de igualdad de trato amparada por el art. 14 CE y las normas que lo desarrollan, privando a las mujeres, únicas que ingresan por alumbramiento de la protección y cuidado de sus familiares durante estos ingresos hospitalarios.

En consecuencia, la recurrente solicita que este Tribunal Constitucional dicte sentencia por la que: i) se otorgue a la demandante el amparo solicitado; ii) se declare la nulidad de la sentencia número 408/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao; iii) se reconozca a la recurrente su derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo en el disfrute de la licencia por hospitalización de familiar de segundo grado solicitada en su día y, en su virtud, se reconozca su derecho a ser compensada con tiempo libre por las veintidós horas trabajadas los días 3 y 4 de mayo de 2017 (a disfrutar a partir del momento de la obtención de sentencia firme) o, en el caso de que ese disfrute resultara imposible, a ser compensada con una indemnización de 266,02 € a cargo de la organización sanitaria integrada de Barrualde-Galdakao de Osakidetza.

4. Por providencia de 15 de julio de 2019, la Sala Segunda, Sección Cuarta, de este tribunal, acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y económica [STC 155/2009, FJ 2 g)]”. Además, en aplicación de lo previsto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), acordó también dirigir atenta comunicación al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, a fin de que en el plazo de diez días remitiesen, respectivamente, certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 4104-2017. Interesándose al mismo tiempo al referido juzgado, que emplazara a quienes hubiesen sido parte en el procedimiento de instancia, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en dicho recurso de amparo, si así lo deseaban.

5. Por escrito presentado en el registro de este Tribunal el día 9 de septiembre de 2019, don José Luis Martín Jaureguibeitia, procurador de los tribunales, actuando en nombre y representación del Osakidetza, Servicio Vasco de Salud, suplicó se le tuviera por personada en el procedimiento.

6. Con fecha de 24 de septiembre de 2019, la secretaría de justicia de la Sala Segunda de este tribunal dictó diligencia de ordenación por la que acordó, de un lado, tener por personada y parte en el procedimiento al procurador de los tribunales don José Luis Martín Laureguibeitia, acordándose tener con él las sucesivas actuaciones. Y de otro lado, dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, para que dentro de dicho término pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho conviniese, conforme determina el art. 52.1 LOTC.

7. Mediante escrito registrado en este tribunal del 23 de octubre de 2019, el fiscal ante este Tribunal Constitucional evacuó el trámite de alegaciones interesando el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho de la demandante a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE).

Tras exponer los antecedentes de hecho relevantes, y resumir la demanda interpuesta, señala que el recurso ha de entenderse formulado por el cauce del art. 43 LOTC y no por el previsto en el art. 44 LOTC, pese a dirigirse formalmente en el encabezamiento y suplico de la demanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 4104-2017, dictada el 29 de octubre de 2018. De una parte, porque la infracción constitucional que principalmente se denuncia (la relativa al art. 14 CE), tiene su fuente directa en las resoluciones recaídas en la vía administrativa; y, de otra parte, porque del examen del escrito de demanda se puede concluir sin dificultad que no existe en realidad reproche autónomo contra la sentencia judicial que agotaría la vía judicial previa, habida cuenta de que toda la argumentación realizada por la parte recurrente se dirige a criticar que aquella sentencia no reparara la lesión producida en vía administrativa. De hecho, la propia parte recurrente ha situado la cuestión dentro del ámbito del artículo 43 LOTC.

A continuación pasa a analizar las alegaciones. Considera el fiscal, en primer lugar, que la recurrente tiene razón cuando sostiene que la regulación del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo es semejante a la del art. 37.3 b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores. Considera, en consecuencia, en línea con la demandante, que esta cuestión fue ya resuelta (si bien en el ámbito laboral) por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2009 (recurso de casación número 44-2007), planteada en el marco de un conflicto colectivo, y en la que el Tribunal Supremo declaró discriminatoria una interpretación que se apartaba del tenor literal de la ley y del espíritu de la misma al pretender hacer distinciones que sólo perjudican a la madre trabajadora y no a cualquier hombre que es hospitalizado, y que “basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave de la mujer parturienta”. Por otra parte, el Ministerio Fiscal examina el marco normativo aplicable a los empleados públicos y constata que el art. 48.1 a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, en el que se regulan los “permisos de los funcionarios públicos”, no se contempla como tal un permiso por hospitalización de familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Procede acto seguido a recordar la doctrina constitucional sobre el art. 14 CE, siguiendo la síntesis que lleva a cabo la reciente STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 4. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal, llega a la conclusión de que la interpretación del art. 47.l c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo que efectúa la administración sanitaria autonómica implica una consideración de la mujer hospitalizada por alumbramiento completamente diferente de la que se otorgaría al hombre hospitalizado, siendo así que en ambos casos se trata de personas que están sufriendo una hospitalización. Del mismo modo, considera innegable que tal interpretación ha determinado causalmente la decisión que sobre la licencia solicitada por la demandante de amparo tenía que adoptar esa administración autonómica, privando a la aquí recurrente de toda posibilidad de auxilio a su hermana hospitalizada. Argumenta, además, que del tenor de la norma aplicada —el artículo 47.l c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo— no se desprende necesariamente una resolución denegatoria, por lo que se trata de “un caso evidente de discriminación indirecta, habida cuenta de que ha sido una interpretación o aplicación de la norma la que ha producido los efectos desfavorables, sin que los poderes públicos hayan podido probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo”.

Por todo lo anterior, concluye el escrito del Ministerio Fiscal interesando que se otorgue el amparo solicitado por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación (art. 14 CE), y que se disponga la nulidad de las siguientes resoluciones: i) de la resolución núm. 902-2017, de 12 de junio, del director gerente de la organización sanitaria integrada de Barrualde-Galdakao de Osakidetza, ii) de la resolución núm. 1255-2017, de 10 de octubre, de la directora general de Osakidetza, que desestimó el recuro de alzada contra dicha resolución, y iii) de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado núm. 4104-2017 con fecha 29 de octubre de 2018, que desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo entablado contra aquellas resoluciones administrativas.

8. Mediante escrito registrado el día 23 de octubre de 2019, la recurrente en amparo presentó alegaciones en las que reitera las vulneraciones denunciadas en su demanda, que atribuye tanto a las resoluciones administrativas como a la resolución judicial que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las mismas, solicitando la estimación del recurso en sentencia.

9. El procurador de los tribunales don José Luis Martín Laureguibeitia, en representación de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, evacuó trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado el 27 de octubre de 2019, interesando de este tribunal que dictase sentencia desestimando el recurso de amparo.

Tras exponer sucintamente los hechos, se remite a los conceptos de discriminación directa y discriminación indirecta contenidos en los apartados 1 y 2 del art. 6 y en el art. 8, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y cita también doctrina constitucional (la STC 182/2005, de 4 de julio) para afirmar que en este caso no se está ante ninguno de esos tipos de discriminación.

A continuación se refiere a la regulación de las licencias de los trabajadores establecidas en el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de Osakidetza-servicio vasco de salud, y distingue entre las licencias en caso de alumbramiento (la licencia en caso de alumbramiento de descendientes en primer grado de consanguinidad o afinidad previstas en el art. 44.4 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, y la licencia de paternidad por nacimiento, acogimiento y adopción prevista en el art. 45 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo), diferenciándolas de la licencia por enfermedad grave, hospitalización, o fallecimiento de parientes prevista en el art. 47, que en su apartado 1 c) establece una licencia de dos días hábiles en caso de “hospitalización o enfermedad grave”, debiendo aportarse en los casos de hospitalización certificado que justifique dicha circunstancia.

A la luz de estas disposiciones defiende la interpretación dada por la administración vasca, según la cual esta última licencia no resulta de aplicación al presente caso ya que para el supuesto de parto o alumbramiento existe una regulación específica que regula de forma expresa y clara las licencias para estos casos y quien tiene derecho a ello (esto es, los arts. 44 y 45 ya citados). Alega en relación con dichas disposiciones que se aplica el principio de que “la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat legi generali), o la ley especial o específica deroga la general”.

Considera, asimismo, que el art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, en tanto que se refiere a la licencia por hospitalización “no está pensando en el parto o alumbramiento, que por cierto puede o no conllevar hospitalización según los deseos de la parturienta, aunque esto sea lo recomendable, sino que se trata de un concepto de hospitalización derivado de un proceso de enfermedad, intervención quirúrgica, [...] supuestos estos que no se dan en el caso de parto, en cuanto que el parto no es una enfermedad, ni la parturienta es una persona enferma”. Cita en tal sentido la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2008 (7165/2008). Argumenta que la referencia que hace la demanda de amparo a la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009, no es relevante en este caso, porque “se dicta para personal laboral en el ámbito de la jurisdicción social y para un colectivo de trabajadores (Alcampo) que se rigen por su propio convenio colectivo, el de grandes almacenes”.

Concluye que no cabe entender que las resoluciones objeto del recurso de amparo incurran en discriminación alguna conforme al artículo 14 CE y la jurisprudencia que lo interpreta, por cuanto Osakidetza aplica por igual a hombres y mujeres el régimen de licencias previsto en los arts. 39 y ss. del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, y no se ha acreditado diferencia de trato en su aplicación, con resultado peyorativo para la mujer, ni se han visto limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor discriminatorio, que lleve aparejado un tratamiento peyorativo.

10. La secretaría de justicia de la Sala Segunda de este tribunal dictó diligencia el 24 de octubre de 2019 haciendo constar la recepción de los escritos de alegaciones del Ministerio Fiscal, la procuradora de la recurrente en amparo y el procurador del servicio vasco de salud-Osakidetza, “quedando el presente recurso de amparo pendiente para deliberación cuando por turno corresponda”, de lo que pasó a dar cuenta.

11. Por providencia de 25 de junio de 2020 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 29 del mismo mes y año.

1. Es objeto del presente recurso la sentencia núm. 408/2018, de 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido contra las resoluciones del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza que denegaron a la demandante la licencia para supuestos de hospitalización de familiar dentro del segundo grado de consanguinidad que regula el 47.1 c) en el del Decreto 235/2007, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en Osakidetza.

Como se ha explicado con más detalle en los antecedentes de hecho, la demandante solicitó dicha licencia con motivo de la hospitalización de su hermana por razón de parto, siendo denegada por el Servicio Vasco de Salud al entender que la hospitalización por alumbramiento no está incluida en las previsiones del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo. La actora alega vulneración del art. 14 CE por incurrir la resolución recurrida en discriminación directa e indirecta por razón de sexo, y por vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al no repararla en su derecho.

El Ministerio Fiscal propone la estimación del recurso, por apreciar que las resoluciones dictadas en este caso por el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza han incurrido en una discriminación indirecta por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE.

El representante del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza interesa, por el contrario, la desestimación del recurso alegando que las resoluciones en cuestión no incurren en discriminación alguna.

2. Antes de entrar en el análisis de las quejas articuladas en la demanda, ha de efectuarse una consideración previa para la correcta delimitación del objeto del presente pronunciamiento. Como ha señalado el fiscal en sus alegaciones, el presente recurso de amparo ha de entenderse formulado por el cauce del art. 43 LOTC, y no del art. 44 LOTC, pese a dirigirse formalmente en el encabezamiento y suplico de la demanda contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Bilbao. De hecho, de la lectura de la demanda se infiere claramente que las lesiones del art. 14 CE que se denuncian se atribuyen en primer término, de modo inmediato y directo, a la actuación administrativa del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, y no a la resolución judicial que se limitó a confirmar la decisión de la Administración. No existe, además, un reproche autónomo contra la sentencia que agotó la vía judicial previa, a la que solo se imputa no haber reparado la lesión que la demanda atribuye claramente a la administración.

En este tipo de supuestos el Tribunal ha venido destacando “el carácter instrumental que tiene la vía previa al amparo constitucional en relación con el acto que produjo la vulneración del derecho, en tanto que ‘las decisiones producidas en esta vía judicial no han de ser objeto de impugnación por la sola razón de no haber estimado la pretensión deducida por el recurrente. Estas decisiones desestimatorias no alteran la situación jurídica creada por el acto de la Administración presuntamente lesivo de un derecho fundamental y no son, por tanto, en sí mismas causa de lesión. Otra interpretación llevaría a entender, en definitiva, que no hay más actos u omisiones atacables en vía de amparo constitucional que los actos u omisiones de los órganos judiciales’ […]” (STC 75/2019, de 22 de mayo, FJ 3, que cita la STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 2, y el ATC 51/2010, de 6 de mayo, FJ 1).

3. Una vez delimitado el objeto del recurso, y dado que la demandante alega que las resoluciones que son objeto del mismo por incurrir en discriminación por razón de sexo tanto directa como indirecta, procede sintetizar la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación (art. 14 CE), y en concreto sobre la discriminación por razón de sexo y las distintas manifestaciones de dicha discriminación reconocidas por dicha jurisprudencia:

a) El Tribunal ha declarado, en relación con la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE que, “a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad” (STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5, y más recientemente la STC 108/2019, de 30 de septiembre, FJ 3, entre otras muchas).

Es necesario recordar, una vez más, que la expresa exclusión de la discriminación por razón de sexo contenida en el art. 14 CE responde a la determinación del constituyente de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la mitad de la población. Pese a ello, a día de hoy las mujeres aún soportan situaciones de desigualdad y dificultades específicas que se traducen, entre otras consecuencias, en una menor incorporación de la mujer al trabajo o en una mayor dificultad para conciliar la vida personal, familiar y laboral, particularmente por razón de la maternidad. Ante esta realidad el Tribunal ha declarado en su reciente STC 108/2019, FJ 3, que es necesario —tal y como reclama la sociedad y se refleja en la intervenciones del legislador— “abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo ligado a la dignidad de la persona y valor de todo ser, y tutelar y favorecer el cambio de conciencia y convivencia que solo la paridad garantiza, fortaleciendo la tutela siempre que se constate (como señalara el Pleno de este Tribunal hace escasas fechas en la STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 10) una desigualdad histórica que pueda calificarse de ‘estructural’, pues la igualdad sustantiva es un elemento definidor de la noción de ciudadanía en nuestro orden constitucional (STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 4). En definitiva, como señala la STC 66/2014, de 5 de mayo, FJ 2, ‘la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio’”.

b) Por lo que se refiere a las distintas formas de discriminación por razón de sexo que ha abordado la doctrina constitucional, estas se sintetizan en la reciente STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 4, en los siguientes términos: “Desde la STC 145/1991, de 1 de julio, este Tribunal incluye en la prohibición de discriminación del art. 14 CE tanto la discriminación directa como la discriminación indirecta. La primera consiste en un tratamiento perjudicial en razón del sexo en el que el sexo es objeto de consideración directa. Y respecto a la discriminación indirecta por razón de sexo, la doctrina constitucional ha asumido el concepto elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para referirse a aquellas medidas que, aunque formuladas de manera neutra, perjudican a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres: tales medidas están prohibidas salvo que estén justificadas por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo (SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 4; 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 6, y 253/2004, ya citada, FJ 7)”.

En la actualidad ambos conceptos se encuentran también expresamente recogidos tanto en el Derecho de la Unión Europea [art. 2.1 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación] como en el ordenamiento interno (art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ley que incorpora el acervo comunitario sobre igualdad de sexos). La discriminación directa se define en el apartado primero del art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007 como “la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable”. Y el art. 8 de la misma Ley especifica que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. Mientras que el apartado 2 del art. 6 define la discriminación indirecta como “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.

Con relación a la discriminación directa, el Tribunal ha declarado de forma reiterada y constante, como recuerda la STC 108/2019, FJ 3, que “comprende no solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, y por referirnos a las última que lo afirma en esos estrictos términos, STC 2/2017, de 16 de enero, FJ 5), vinculando particularmente con esto último el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, toda vez que se trata de un elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En este sentido, se afirma que ‘la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo’ (en el mismo sentido, por ejemplo, STC 162/2016, de 3 de octubre, FJ 6)”.

También ha precisado que “el artículo 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad (STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4), pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora” (STC 233/2007, FJ 6, reiterada posteriormente por las ya citadas SSTC 66/2014, de 5 de mayo, FJ 2; 162/2016, FJ 4; 2/2017, de 3 de octubre, FJ 5, y 108/2019, FJ 2).

Por lo que se refiere a la discriminación indirecta, la STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 4, reitera que “cuando se denuncia una discriminación indirecta por razón de sexo, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo. En suma, como afirmamos en la STC 253/2004, ‘en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho (FJ 7)’.

La incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística (STC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6), ya sean datos estadísticos aportados por el órgano judicial promotor de la respectiva cuestión de inconstitucionalidad o datos estadísticos actualizados de oficio por el Tribunal (STC 253/2004, FJ 8)”.

4. Una vez expuesta la doctrina constitucional sobre el alcance del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo, y las distintas formas en las que puede manifestarse dicha discriminación, procede ahora enjuiciar la cuestión de fondo de este recurso, esto es, si las resoluciones del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza han vulnerado el derecho fundamental invocado.

En este caso concurren unas series de circunstancias singulares que es necesario analizar para determinar si las restricciones o perjuicios que hayan causado en el patrimonio jurídico de la recurrente puedan amparar, en los términos que alega, una pretensión de discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta.

a) Como se ha indicado en los antecedentes, el art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo regula la “licencia por enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes”, y establece en su apartado 1 c) el derecho a dos días de licencia retribuida “en casos de hospitalización o enfermedad grave” de familiares dentro del segundo grado.

La demandante alega que las resoluciones del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en las que se deniega la licencia solicitada con motivo de la hospitalización de su hermana, por entender que el art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo no incluye la hospitalización el parto, vulneran el derecho a la igualdad amparado por el art. 14 CE por incurrir tanto en discriminación directa como indirecta por razón de sexo. Argumenta, en concreto, que incurre en la primera forma de discriminación al introducir un criterio diferenciador que afecta únicamente a las mujeres, a quienes se les deniega la protección y cuidado de sus familiares al impedirles a estos últimos el acceso a la licencia destinada a procurar su cuidado y atención durante la hospitalización prevista en el art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo. Considera que también incurre en discriminación indirecta porque cuando el familiar por quien el trabajador o trabajadora del Servicio Vasco de Salud solicita el permiso de hospitalización es una mujer la dirección del centro correspondiente pregunta por el motivo del ingreso hospitalario, mientras que si la misma licencia se solicita por hospitalización de un familiar hombre basta con el certificado de hospitalización.

b) En este caso, la administración sanitaria autonómica lleva a cabo una interpretación del art. 47.l c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo que implica, como constata el Ministerio Fiscal, un trato de la mujer hospitalizada por razón de alumbramiento que es diferente del que se otorga al hombre hospitalizado. Trato desigual que se fundamenta en un hecho biológico, el parto, directamente asociado al embarazo y la maternidad y que, por tanto, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.

Tal interpretación trae causa de los criterios adoptados en la reunión de la comisión paritaria del acuerdo celebrada el día 13 de febrero de 2004, que considera que “existe hospitalización cuando ésta sea asimilada a la enfermedad grave”, y en virtud de los cuales el Servicio Vasco de Salud considera que entre los supuestos que dan derecho a la licencia del art. 47 acuerdo regulador de las condiciones de trabajo no está incluida la hospitalización por parto, salvo que se acredite que a raíz del mismo concurre otra causa para la hospitalización o una enfermedad grave. Ello pese a que el art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo recoge como dos supuestos diferenciados por los que solicitar la licencia, por una parte, la enfermedad grave y, por otra, la hospitalización, sin distinguir entre las causas que motivan esta última ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito. De modo que del tenor literal de la misma no se infiere que quepa interpretar que la hospitalización ha de serlo por enfermedad, y que se excluye la hospitalización por parto, por no ser el parto una enfermedad.

Su aplicación en estos términos supone una diferenciación que implica un trato menos favorable tanto para las mujeres hospitalizadas como para los empleados o empleadas del Servicio Vasco de Salud que solicitan la licencia por hospitalización de mujeres de su familia. A diferencia de lo que ocurre cuando se solicita la licencia por hospitalización de un hombre, cuando un empleado o empleada solicita la licencia por hospitalización de una mujer la Administración requiere que se justifique no solo el ingreso hospitalario del familiar, sino también el motivo de dicho ingreso a fin de determinar si se trata de un caso de hospitalización por alumbramiento en el que no concurra enfermedad grave de la mujer, y denegar la licencia en estos casos. De modo que, por una parte, se priva en estos supuestos a los empleados y empleadas del Servicio de Salud Vasco de una licencia a la que tiene derecho conforme al acuerdo regulador vigente. Por otra, a las mujeres hospitalizadas por esta razón se les priva de que sus familiares puedan facilitarles asistencia durante la hospitalización por parto, con el apoyo de esta medida.

El criterio que utiliza la Administración en la interpretación y aplicación de esta norma se basa en uno de los motivos de diferenciación prohibidos por el art. 14 CE por lo que, conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero, a), se le aplica un juicio de irrazonabilidad ex constitutione. En contra de lo que argumenta el servicio vasco de salud, no puede entenderse que la diferencia de trato está justificada por el mero hecho de que existan otras licencias para los casos de alumbramiento, de las que ya son beneficiarios bien el padre (art. 45 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo) o los abuelos (art. 44.4 de este acuerdo). Esta argumentación no tiene en cuenta que, con independencia de esas otras licencias, en ésta la única razón por la que se excluye su aplicación a los familiares de la madre es que bajo el concepto de hospitalización se cubren todos los supuestos en que una persona debe ser ingresada en un hospital, excepto aquel en que la hospitalización tenga como causa el alumbramiento de la mujer que necesita esa ayuda.

c) En este caso, sin embargo, la lesión del art. 14 CE por discriminación por razón de sexo que alega la recurrente no encaja fácilmente en las categorías de discriminación directa o indirecta conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero, b), por las razones que exponemos a continuación:

(i) Comenzando por la discriminación indirecta, como se ha puesto de relieve en los antecedentes el Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso por considerar que se trata de “un caso evidente de discriminación indirecta, habida cuenta de que ha sido una interpretación o aplicación de la norma la que ha producido los efectos desfavorables”. Sin embargo, la interpretación y aplicación del art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo no puede categorizarse como una discriminación indirecta a la luz de la doctrina constitucional ya expuesta, ni de la definición que de dicho concepto hace el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007. En este caso no se está ante una interpretación o criterio formulado de manera neutra ni “aparentemente neutra”, pero que perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres. De hecho, el criterio seguido por el Servicio Vasco de Salud para denegar a la recurrente el derecho a la licencia del art. 47 del citado acuerdo regulador no es, en absoluto, neutro o aparentemente neutro. Muy al contrario, excluye abiertamente la aplicación de esta medida a los supuestos de hospitalización por razón de parto cuando, obviamente, solo las mujeres son hospitalizadas por esta razón para recibir la asistencia médica necesaria.

Se trata, en definitiva, de una interpretación que se fundamenta en un motivo directamente relacionado con el embarazo y la maternidad y que, en principio, implica una discriminación directa de la mujer hospitalizada conforme al art. 8 de la Ley Orgánica de igualdad y a la doctrina constitucional ya expuesta sobre el art. 14 CE.

(ii) Ahora bien, aquí la característica o condición que conlleva la discriminación directa por razón de sexo (el alumbramiento) no se sitúa en la persona que solicita acogerse a la licencia como medida, sino que la discriminación tiene lugar por razón del sexo de su familiar hospitalizado: en efecto, la interpretación del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en cuestión se aplica indistintamente a las mujeres y hombres empleados por el Servicio Vasco de Salud que soliciten dicha licencia. De modo que la recurrente no es discriminada por razón de su condición como mujer, sino por razón de la condición de mujer de su hermana hospitalizada, al excluirse los supuestos de alumbramiento en la concesión de dicha licencia. De hecho, tal circunstancia lleva al Ministerio Fiscal a excluir que la recurrente —que podría haber sido igualmente un hombre— haya sufrido ella misma una discriminación directa por razón de sexo.

d) Estas circunstancias especiales no obstan para concluir que se ha vulnerado el art. 14 CE por incurrir la Administración en una discriminación directa por razón de sexo. La particularidad de este caso reside en que lo determinante en las decisiones de la Administración por las que se denegó la licencia a la recurrente es una interpretación del art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo que se funda en un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo en relación con los supuestos de hospitalización que dan derecho a dicha licencia (al excluir la hospitalización por alumbramiento y, en definitiva, por causa de maternidad, un valor protegido conforme a nuestra jurisprudencia). Como ya se ha advertido, tal discriminación proyecta también consecuencias negativas o perjudiciales, además, sobre las empleadas o empleados del Servicio Vasco de Salud que solicitan la licencia por asistir a su pariente hospitalizada. Se les deniega así, por un motivo discriminatorio prohibido por el art. 14 CE, la posibilidad de acogerse a dicha licencia para prestarles su ayuda, menoscabando a su vez sus derechos. En definitiva, dichos familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE, de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto.

A la luz de las peculiaridades de este caso, es pertinente tener en consideración que tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han admitido que se incurre en discriminación refleja cuando una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06, Coleman) ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica. En el mencionado asunto Coleman, en el que la Gran Sala aborda en concreto un supuesto de discriminación por razón de discapacidad, se declara que los objetivos y el efecto útil de esta Directiva “se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado” (párrafo 48).

De igual forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su sentencia de 22 de marzo de 2016 (asunto Guberina contra Croacia, parágrafo 79) que el trato menos favorable recibido por el recurrente por causa de la discapacidad del hijo a su cuidado es una forma de discriminación por razón de discapacidad, prohibida por el art. 14 del Convenio europeo de derechos humanos, aunque el propio recurrente no sufra de discapacidad alguna.

e) En el supuesto objeto de este recurso de amparo se da la circunstancia de que el factor prohibido (la discriminación por razón de sexo) constituye el fundamento de la denegación de la licencia solicitada por la recurrente conforme al art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, ocasionándole también un perjuicio laboral aunque no sea en ella, sino en su hermana, en quien concurra la condición que da lugar a la discriminación (la hospitalización por razón de parto). En esas circunstancias, y para hacer efectiva la prohibición de discriminación por razón de sexo contenida en el art. 14 CE, es preciso una vez más “abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo” (STC 108/2019, FJ 3) concluyendo, en consecuencia, que la aplicación en estos términos del art. 47.1 c) del acuerdo tantas veces citado por el Servicio Vasco de Salud en las resoluciones por las que denegó a la recurrente la licencia por hospitalización de su hermana, es contraria a la prohibición constitucional específica de actos discriminatorios por razón de sexo, lesionando a su vez de manera refleja el derecho de la recurrente a la igualdad y a la no discriminación.

5. Procede, pues, declarar que se vulneró el derecho de la demandante de amparo a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo. La actuación del servicio vasco de salud le ocasionó una discriminación contraria al art. 14 CE, en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón del sexo de su hermana hospitalizada que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico de la recurrente al denegarle la administración la licencia solicitada para asistir a su familiar hospitalizada, por entender que no se tiene derecho a la misma cuando las hospitalización es por razón de parto. En definitiva, a la recurrente se le impidió, con fundamentos incompatibles con el segundo inciso del art. 14 CE su derecho al disfrute de la licencia que regula el art. 47.l c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, en los casos de hospitalización de familiares dentro del segundo grado.