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1. Por escrito presentado en el Juzgado de Guardia el 28 de noviembre de 1988 y que tuvo entrada en este Tribunal el día 30 siguiente, doña María Luisa Puigcerver Portillo, Procuradora de los Tribunales y de don Angel León Quesada, interpone recurso de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de diciembre de 1987, condenatoria por un delito de robo con intimidación en las personas, y confirmada en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

2. Los hechos de los que trae origen el presente recurso de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) La Audiencia Provincial de Madrid declaró como hechos probados que el ahora recurrente en amparo entró en una tienda y, esgrimiendo una navaja, obligó a la propietaria del negocio a que le entregase 24.000 ptas producto de la recaudación y diversos objetos valorados en 29.000 ptas, obligando, asimismo, a una cliente que allí se encontraba a que le hiciera entrega, por el mismo procedimiento, de 1.000 ptas, dándose después a la fuga.

En Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1987, los referidos hechos fueron considerados por la Sala como constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas (arts. 500, 501, nº 5 y último párrafo, del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se impuso al recurrente una pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, más penas accesorias, una indemnización y el pago de las costas procesales.

b) Interpuesto por el demandante de amparo recurso de casación, en el que se invocaba la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2), recayó Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el 6 de octubre de 1988, por la que se declaraba no había lugar a dicho recurso.

3. Estima el recurrente que ha resultado lesionado su derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2), por la Sentencia de la Audiencia, ya que en ella se da por probada su autoría de los hechos, sin que se hubiera practicado prueba alguna de cargo en el juicio oral. La mínima actividad probatoria practicada quedó circunscrita a la fase sumarial y a las diligencias policiales y, en concreto, a un reconocimiento en rueda del delincuente, efectuado con distintas irregularidades. Como quiera que la única testigo posible, la perjudicada y propietaria del negocio -pues la clienta que se encontraba también presente no pudo ser identificada- no asistió al acto de la vista, pese a haber sido propuesta como testigo por el Ministerio Fiscal y por la defensa, los reconocimientos anteriores no han sido convenientemente ratificados en el juicio oral. Y no puede dictarse una Sentencia condenatoria en virtud tan sólo de aquellas diligencias, que fueron incorporadas al juicio oral como prueba documental, porque este proceder no ofrece las suficientes garantías constitucionales, al estar ausentes los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Además, -afirma el recurrente- aún admitiendo como cierto que la prueba de reconocimiento en rueda es propia de la fase de instrucción o sumarial e inidónea para ser practicada en el juicio oral -lo que resulta discutible-, para que pueda producir efectos formativos de la convicción judicial ha de ser practicada de forma regular y con respeto a las garantías procesales que aquí no se han cumplido; en este punto, la demanda se extiende en destacar diversas supuestas irregularidades acaecidas en el reconocimiento realizado en Comisaría y relativas al orden de colocación de las personas en la rueda, a la firma de la diligencia y a la propia fehaciencia de la identificación efectuada.

Con carácter subsidiario, y, para el caso de que no tuviese favorable acogida el anterior motivo de amparo, solicita el recurrente que se reconozca que tampoco ha sido probado que los hechos fueron realizados con la amenaza de una navaja, petición que también él funda en la incomparecencia de la perjudicada como testigo en el juicio oral.

En virtud de lo expuesto, el actor solicita de este Tribunal que otorgue el amparo y declare la nulidad de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, y de la posterior de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, confirmatoria de aquélla, reconociendo el derecho del recurrente a la presunción de inocencia; y, subsidiariamente, que se reconozca el derecho del recurrente, derivado de tal derecho fundamental, a que no se le aplique la circunstancia agravante derivada de haber esgrimido una navaja.

4. Por providencia de 19 de diciembre de 1988, la Sección Segunda acordó requerir las actuaciones a los órganos judiciales de procedencia, previamente a pronunciarse sobre la admisión a trámite del recurso, conforme a lo prevenido en el art. 88 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC), así como requerir a la Procuradora para que presentase el poder que acreditaba su representación. Mediante diligencia de ordenación de 23 de enero de 1989, se tuvo por satisfecho este último requerimiento y, por providencia de 3 de abril de 1989, la Sección tuvo por recibidas las actuaciones, y a tenor de lo dispuesto en el art. 52 de la LOTC, dió vista de las mismas al recurrente y al Ministerio Fiscal para que formulase las alegaciones que estimara pertinentes en el plazo de veinte días.

5. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional solicita que se deniegue el amparo que se insta, por lo que atañe a la prueba de reconocimiento judicial y a la presunción constitucional de inocencia, así como, a la par, estima que debe otorgarse el amparo en lo referido a la existencia del subtipo previsto en el art. 501, párrafo último, del Código Penal, relativo al uso de armas.

En efecto, la validez como prueba de cargo de un reconocimiento en rueda, realizado en el sumario con las garantías legalmente exigibles, pero no ratificado en el juicio oral, depende de su naturaleza procesal. Si aceptamos que constituye una prueba preconstituída de imposible reproducción, tendrá virtualidad para enervar la presunción de inocencia. Si, por el contrario, su naturaleza es idéntica a la de otras pruebas establecidas en la ley procesal, sólo poseerá validez de resultar reproducida en el juicio oral.

El art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (desde ahora, L.E.Crim.) destaca como finalidad del reconocimiento en rueda identificar la personalidad del delincuente "con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren". Así se reconoció en el ATC 494/1983 cuando se dijo que el papel del reconocimiento en rueda era: permitir que el reconocido sea "objeto de la percepción visual de un observador", cuando éste se encuentre incorporado a un grupo en unión de otras personas. La prueba, pues, agota su finalidad con la identificación en rueda y no puede ser reproducida en el juicio oral; sin duda, cabe que la persona que efectuó este reconocimiento sea interrogada en el juicio oral, pero esta actividad será una prueba testifical o de reconocimiento del acusado, pero ya no la diligencia expuesta de identificación en rueda, porque no concurren los requisitos exigidos por la Ley para su práctica; se puede afirmar pues que esta prueba no es susceptible de reproducción en el juicio oral. Es ésta una diligencia cuya práctica no es obligatoria, según se desprende de la Ley, cuando la identificación es clara y que es propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, no idónea para ser practicada en el juicio oral. A estas consideraciones deben aunarse las expuestas en la STC 22/1988 sobre el llamado test de alcoholemia que exige, para que permita desvirtuar la presunción de inocencia, ser ratificado en el juicio oral por los agentes que la hayan practicado y sometido a contradicción, "o al menos que haya sido ratificado o complementado durante el curso del procedimiento judicial". Dicha doctrina puede trasladarse al presente supuesto, dada la similitud entre ambas clases de pruebas.

Partiendo de estos razonamientos, en el caso que nos ocupa, la prueba del reconocimiento fue practicada con todas las garantías exigibles, tanto en la policía como ante el órgano judicial, pues se respetó la presencia de Letrado, quien pudo realizar el debido contraste y contradicción al reconocimiento practicado, lo que no hizo.

El Tribunal Constitucional admite que el órgano sentenciador pueda conceder prevalencia a la prueba practicada en el sumario frente a la del juicio oral, si observa discordancia entre ellas, pues no está obligado a apreciar el resultado de esta última. Una consecuencia lógica de esta libertad de apreciación de la prueba, es que pueda concederse validez para desvirtuar la presunción de inocencia a una prueba que no es reproducible en el juicio oral.

En cambio, si no admitimos que el reconocimiento en rueda tiene una naturaleza singular y específica, su falta de reproducción y de contraste en el juicio oral, impediría dictar una Sentencia condenatoria ante la carencia de la mínima actividad probatoria de cargo necesaria, y se habría violado la presunción de inocencia.

Debe ser aceptada, por otra parte, la denuncia de la falta de prueba de la concurrencia del subtipo del art. 501.5, párrafo último, del Código Penal. La queja se funda en que la Sentencia se dictó en este extremo basándose en la declaración prestada por el denunciante ante la policía en el atestado y ante el órgano judicial durante la investigación sumarial, sin que luego compareciera la perjudicada en el juicio oral. La acusación, sin embargo, no solicitó la suspensión del juicio por la falta de declaración del testigo, como procedía de acuerdo con una interpretación del art. 801 de la L.E.Crim., y, en consecuencia, tal testimonio no pudo ser contradicho, circunstancia que lleva a entender vulnerada la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2).

6. El recurrente insta de este Tribunal que otorgue el amparo y ratifica y da por reproducidas las alegaciones que efectuó en la demanda. Señala el recurrente que el reconocimiento realizado en la Comisaría no puede tomarse como prueba, porque no fue reconocido el procesado sino un agente de policía que formaba parte de la rueda; y el posterior reconocimiento en sede judicial se practicó con vulneración de lo dispuesto en el art. 370 de la L.E.Crim.; en definitiva, tampoco las diligencias policiales sumariales expuestas, que no fueron ratificadas en el juicio oral, pueden fundar una Sentencia condenatoria.

7. Por providencia de trece de enero de 1992, se señaló el día 16 del mismo mes y año, para deliberación y votación de la presente Sentencia.

1. El recurrente en amparo aduce que no se practicó prueba alguna de cargo en el juicio oral que permitiera desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 de la Norma fundamental), toda vez que la perjudicada no compareció en la vista para ratificar la identificación realizada en la diligencia de reconocimiento en rueda y, aunque la misma fue incorpo rada al juicio a petición del Ministerio Fiscal y mediante su lectura, este expediente de su transformación en una llamada prueba documental no satisface las garantías constitucionalmente exigibles; además, se denuncia que la práctica de dichos reconocimientos en rueda estuvo plagada de múltiples irregularidades; con carácter subsidiario y para el caso de que no se estimara el primer motivo de amparo, solicita el recurrente que se reconozca que tampoco ha sido probado que los hechos fueran realizados con la amenaza de una navaja, a los efectos de lo dispuesto para el empleo de armas u otros medios peligrosos en el art. 501.5, párrafo último, del Código Penal.

2. Sentado el objeto del presente amparo constitucional, según se perfila en la demanda, es preciso recordar para la solución del caso que, ciertamente, este Tribunal ha venido afirmando, en una línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la L.E.Crim., pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes.

Pero no es menos cierto que también se ha dicho por este Tribunal que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Ello es claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituída, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (SSTC 80/1986, 25/1988, 60/1988, 137/1988, 217/1989, 140/1991, etc...). En este mismo sentido, el art. 730 de la L.E.Crim. permite traer dichas actuaciones sumariales al juicio al disponer que puedan leerse, a instancia de cualquiera de las partes, las diligencias que, por causas independientes de su voluntad, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, pues estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción (SSTC 62/1985, 137/1988, etc...). Bien es cierto, que la constatación en el juicio de estas diligencias sumariales debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense (STC 22/1988); todo ello con el fin, precisamente, de permitir a la defensa del acusado someter las actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista.

3. En el presente caso, ya se ha dicho que la cuestión que principalmente se plantea en la demanda es si la constancia en el sumario de haberse practicado una identificación del delincuente por la perjudicada en una diligencia de reconocimiento en rueda -primeramente en las instalaciones policiales y posteriormente en presencia judicial, contándose en ambos casos con la presencia del Letrado del inculpado- puede estimarse, por sí sólo, como un medio de prueba susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia, a pesar de no haber sido ratificado tal reconocimiento en la vista oral. La representación del recurrente alega, de un lado, que en la práctica del reconocimiento se produjeron irregularidades invalidantes que eliminan su fuerza probatoria y, de otro, que la no comparecencia en el juicio oral de la testigo hizo imposible su ratificación y convalidación. El Ministerio Fiscal manifiesta que, si se admite que el reconocimiento en rueda constituye una prueba preconstituída de imposible reproducción, que sólo se puede practicar en un momento procesal, y se constata en el juicio con las garantías procesales de audiencia y contradicción exigidas para la debida defensa del inculpado, tendrá virtualidad para enervar la presunción de inocencia; aunque acabe por afirmar que la incomparecencia de la testigo en el juicio oral debe llevar a estimar la queja del recurrente, relativa a la falta de prueba del subtipo previsto en el art. 501.5, párrafo último, del Código Penal.

4. Reseñadas las posiciones de las partes y por lo que se refiere a las aducidas irregularidades en la práctica del reconocimiento, el examen de las actuaciones por esta Sala evidencia que no pueden estimarse constitucionalmente relevantes a la hora de salvaguardar derechos fundamentales. La rueda de identificación se realizó con la asistencia del Letrado del inculpado tanto en las dependencias policiales como posteriormente en presencia judicial, y aquél no formuló en ningún caso protesta alguna; se respetaron también las garantías formales legalmente exigibles, tal y como reconoce el Ministerio Público ante este Tribunal. No hay, pues, motivos para dudar en sede constitucional de la corrección de la determinación del imputado practicada en rueda.

Por otro lado, es razonable pensar que, por la inmediatez con los hechos que el reconocimiento en rueda requiere, entre otras razones, se trata de una actividad que, debido a la publicidad del juicio y a su dilatado distanciamiento temporal de los hechos, presenta dificultades de realización en el acto del juicio oral, por su misma naturaleza; y así se reconoció en el ATC 909/1986, dónde también se dijo que es una prueba personal "que no sufre transformación por el hecho de su constancia escrita" (fundamento jurídico 2º). Ahora bien, evaluar la capacidad de la identificación en rueda para integrar una prueba de cargo respecto de la culpabilidad del inculpado, y de naturaleza preconstituída, requiere tener forzosamente en cuenta el objeto sobre el que recae el reconocimiento. La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que cuantos dirijan cargo a determinada persona, deberán reconocerlo judicialmente si se estima precisa la diligencia "a fín de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren" (art. 368 de la L.E.Crim.). Y, prosigue la citada Ley, "el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiere hecho referencia en sus declaraciones, designándole, en caso afirmativo, clara y determinantemente" (art. 369). De lo que se trata, por tanto, es de precisar con exactitud la persona frente a la que se realizan determinadas imputaciones. El fin de la diligencia del reconocimiento en rueda no es otro que permitir la determinación del inculpado, siendo éste un mero "objeto de la percepción visual de su observador" (ATC 494/1983, fundamento jurídico único).

Siendo ello así, para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, no consta que se haya practicado en el plenario actividad probatoria de cargo de ninguna clase sobre los hechos, ya que no concurrió testigo alguno, y el acusado negó su participación en los supuestos delitos que se le imputaban, tanto en fase sumarial como en el juicio oral, sin efectuar jamás una declaración autoinculpatoria.

La lectura del acta del juicio oral revela que el Ministerio Fiscal que ejercía la acusación, ante la incomparecencia de la perjudicada, en vez de instar la suspensión del juicio para la declaración de la testigo de cargo como procedía en una interpretación del art. 801 de la L.E.Crim., solicitó de la Audiencia la lectura de ciertos folios del sumario. Y, en la posterior Sentencia condenatoria dictada por la Sala que enjuició los hechos (fundamento jurídico 2º), se funda la convicción sobre la autoría del acusado en "el reconocimiento de su persona que verificó una de las víctimas del injusto en Comisaría con asistencia de Letrado (folio 11), después ratificado a presencia judicial (folio 33)". En consecuencia, puede afirmarse que hubo, sin duda, en el juicio oral una constatación de la identidad de la persona a quien se había hecho referencia en la declaración de la perjudicada, pero, en cambio, no se produjo una ratificación del contenido de dicha declaración testifical de una forma en la cual los hechos que la acusación imputaba al acusado y que éste negaba, pudieran ser verdaderamente contrastados de manera contradictoria y con inmediación y oralidad, como las garantías constitucionales del proceso exigen.

Así vistas las cosas, la condena se fundó exclusivamente en la identificación del inculpado efectuada en una diligencia de reconocimiento, porque la posterior declaración de la víctima en fase sumarial ni fue ratificada convenientemente en el juicio oral ni, obviamente, pudo ser sometida por el procesado a contradicción con oralidad e inmediación. Y carece de sentido pensar que la declaración sumarial de la perjudicada, entendida como diligencia de investigación, configure una prueba anticipada y preconstituída de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible e imprevisible. Por el contrario, el art. 6.3, letra d), del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce como regla general que todo acusado posee, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él..." ; y de un tenor similar es el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El hipotético recurso a la lectura del acta de la declaración sumarial del perjudicado como prueba anticipada y preconstituída, para ser hecha valer como prueba de cargo, debe ser, por tanto, muy excepcional y venir en su caso fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo, causa que en este supuesto obviamente no se produjo; de no existir estos motivos, sino meras imposibilidades relativas, habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 de la L.E.Crim., donde se ordena que procede la suspensión del juicio "cuando no comparezcan los testigos de cargo" ofrecidos por las partes. La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa reproducción es si cabe más acuciante en las ocasiones en que conforma la única prueba de cargo posible, y, si no se hiciera así, -como acaba por señalar el Ministerio Fiscal- no es válida para enervar la presunción de inocencia, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta; un problema bien distinto, que no debe ser confundido con éste, es que las declaraciones sumariales, rectificadas en el juicio oral, puedan valorarse como prueba sin infracción alguna del principio de inmediación, cuando quien las ha prestado reconoce durante el juicio oral que tuvieron lugar (ATC 479/1986, entre otros).

5. Cuanto se ha dicho lleva a concluir que no hubo en el juicio oral realizado ante la Audiencia de procedencia prueba alguna de cargo practicada con las debidas garantías, lo que impide entender convenientemente desvirtuada la presunción constitucionall de inocencia (art. 24.2) y obliga a reconocer el derecho fundamental que el solicitante de amparo invoca.