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1. Mediante escrito registrado el 18 de febrero de 2003, el Procurador de los Tribunales don Isacio Gallega García presentó, en representación de don Santiago Muñoz Machado, recurso de amparo contra Auto de 31 de enero de 2003 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado en las diligencias previas número 262/97, así como contra los Autos del Juzgado Central de Instrucción número 5 de 28 de febrero de 2002 y 4 de julio de 2002.

2. Los hechos en que se fundamenta la demanda de amparo son los siguientes:

a) El Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional instruye, desde el 21 de julio de 1997, las diligencias previas número 262/97, contra el hoy recurrente de amparo y otros encausados, por los delitos de falsedad y contra la Hacienda pública.

b) Durante la instrucción de la causa penal, uno de los encausados, don Silvio Berlusconi, fue elegido Diputado de la Cámara de Diputados de Italia y luego obtuvo el acta de Eurodiputado. Ello motivó que se cursaran sendos suplicatorios por el conducto del Tribunal Supremo de España como correspondía por razón de la inmunidad sobrevenida. Con posterioridad, el hoy recurrente consiguió nueva Acta de Diputado en la Cámara de Diputados italiana y fue nombrado Presidente del Consejo de Ministros por Decreto del Presidente de la República de 10 de junio de 2001.

Por Auto de 8 de octubre de 2001, luego confirmado en reforma por Auto de 23 de octubre de 2001, el Juzgado Central de Instrucción número 5 acordó lo siguiente:

“1. No archivar ni sobreseer la causa, sino mantenerla en suspenso y sin posibilidad de reanudación (...) contra el Excmo. Sr. D. Silvio Berlusconi mientras ostente el cargo de Primer Ministro Italiano o no se autorice la continuación de aquélla, previa renuncia expresa a la inmunidad por parte de las autoridades competentes de la República Italiana, y autorización para proceder.

2. Solicitar a los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores de España que den curso a la denuncia de estos hechos y de esta causa ante las autoridades competentes italianas, a fin de que, previos los trámites que sean necesarios, se inicie procedimiento contra al Excmo. Sr. D. Silvio Berlusconi por los presuntos delitos que se le imputan (...)

3. Solicitar, y alternativamente y por el mismo conducto de las Autoridades competentes italianas, la continuación en España del procedimiento, previo el levantamiento de la inmunidad del Excmo. Sr. D. Silvio Berlusconi”.

Este Auto fue confirmado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por Auto de 27 de mayo de 2002. Interpuesta demanda de amparo contra estas resoluciones por el Sr. Berlusconi, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, por providencia de 24 de febrero de 2003, acordó su admisión a trámite. Y, mediante Auto núm. 319/2003, de 13 de octubre, acordó el mantenimiento sin condición alguna de la suspensión de la ejecución de los Autos acordada, con el fin de que, en ningún caso, pueda levantarse la suspensión del procedimiento contra el demandante mientras ocupe el cargo del Presidente del Consejo de Ministros de Italia, así como la suspensión respecto de los apartados 2 y 3 de la parte dispositiva del Auto de 8 de octubre de 2001 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, teniendo en cuenta que, según se razona en la demanda, su ejecución podría afectar a la inmunidad y producir perjuicios de imposible reparación que afectarían a la finalidad del amparo.

c) El Juez Central de Instrucción número 5, con fecha 28 de febrero de 2002, dictó Auto en el que, tras hacer un amplio relato de los hechos imputados, afirmaba que los hechos podrían ser constitutivos de diversos delitos contra la Hacienda pública, de falsedad en documentos públicos y mercantiles y de administración desleal, imputables al ahora recurrente y a otros imputados, y acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en relación con el demandante de amparo y otros siete imputados, fijando como responsables civiles a veintisiete sociedades. También acordó en este Auto sobreseer provisionalmente respecto de otro imputado, así como formar pieza separada para la práctica de diligencias pendientes y de las que resultaran pertinentes una vez practicadas las anteriores. En esta pieza permanecerían imputados otros siete imputados (uno de ellos el sr. Berlusconi, respecto del que se precisaba que se mantendría la suspensión de la tramitación de la causa que había sido acordada, en tanto se remueven los obstáculos procesales que impiden dirigir contra él la acción penal). Finalmente, acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares personadas a los efectos legales precedentes.

El mencionado Auto fue recurrido en reforma, que fue desestimada por Auto de 4 de julio de 2002, y luego en queja. La queja fue desestimada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional mediante Auto de 31 de enero de 2003.

d) En su demanda de amparo, dirigida contra este Auto de 31 de enero de 2003 y, por extensión, contra los Autos dictados por el Juzgado Instructor de 28 de febrero y 4 de julio de 2002, el recurrente argumenta que el recurso es plenamente admisible al haber sido agotados todos los recursos previos posibles, concurriendo las circunstancias excepcionales que la doctrina constitucional establece para flexibilizar la regla general de la subsidiariedad del recurso de amparo.

Seguidamente, expone las violaciones de derechos fundamentales que sustentan su demanda, comenzando por la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), que habría sido causada por el diferente trato que los mismos órganos judiciales han dado con ocasión de querellas y denuncias en las que se formulaban graves acusaciones a personas imputadas por los mismos delitos que un Jefe de Estado o de Gobierno. En esos casos se ha ordenado el archivo total de la causa, mientras que en éste se han suspendido las actuaciones en lo que respecta al Jefe de Gobierno, Sr. Berlusconi, y ha continuado respecto de los demás coimputados.

A continuación alega la vulneración de los derechos consagrados en los arts. 24.1 y 2 CE. En concreto, considera violados los derechos al juez imparcial y al juez predeterminado por la ley, en cuanto el Juez Instructor habría alterado las reglas objetivas de competencia para poder asumir la causa, vulnerando las normas de reparto establecidas. También alega la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, al haberse extendido la instrucción de la causa durante más de siete años sin razón alguna que lo justifique. Por último, se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y en el que se puedan utilizar todas las pruebas útiles para la defensa, porque al dividirse la causa en piezas separadas, no se podrá contar con el testimonio del principal imputado, ni será completa la declaración de otros, además de que se cargarán todas las responsabilidades contra los primeros juzgados y no contra aquellos para los que la causa se suspenda.

Finalmente, también considera vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), porque el juez instructor pretende que se sancione fuera de los supuestos y los límites señalados en la ley, siendo sus propuestas arbitrarias, carentes de la más mínima razonabilidad y patentemente erróneas, vulnerándose asimismo los principios de antijuricidad, del injusto típico, de proporcionalidad y de culpabilidad, manifestado aquí en la personalidad de las penas, al pretender sancionar a quien no ha intervenido en los hechos y exculpar a quienes de modo patente los dominaban, de hecho y de derecho.

Por las anteriores razones, solicita de este Tribunal que, otorgando el amparo solicitado, anule los Autos recurridos por vulnerar los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14, 24.1 y 2, y 25.1 CE, y declare que los autos anulados debieron acordar el archivo de las diligencias.

3. Por providencia de 20 de noviembre de 2003, la Sección Primera de la Sala Primera de este Tribunal acordó conceder al solicitante de amparo y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, alegasen lo que estimaran pertinente en relación con la posible existencia del motivo de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte de este Tribunal Constitucional, de conformidad con lo prevenido en el art. 50.1.c) LOTC.

4. Mediante escrito registrado el 1 de diciembre de 2003, el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García realizó diversas alegaciones sobre el particular, insistiendo en el derecho a no ser sometido arbitrariamente a un proceso penal, cuando concurren circunstancias que permiten considerar que la actuación de los jueces ordinarios tiene tal carácter arbitrario, y reiterando a continuación los argumentos contenidos en su escrito de demanda.

5. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones por medio de escrito registrado el 15 de diciembre de 2003. Antes de analizar el fondo de los motivos de la demanda, a fin de determinar si manifiestamente carecen de contenido constitucional, el Fiscal aduce que alegar en este momento del proceso penal abreviado (auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado), que existe una lesión “firme” de su derecho de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), que se vulnera su derecho a la tutela judicial, con indefensión (art. 24.1 CE), y que se le conculcan los demás derechos fundamentales antes indicados, no es sino anticipar acontecimientos que aún no se han producido ni se puede saber si tendrán lugar, y es, asimismo, desconocer todos los medios e instrumentos procesales que la LECrim ofrece todavía al demandante para ejercer su derecho de defensa e impedir justamente aquello de lo que se queja. Venir en amparo cuando todavía ni siquiera ha calificado los hechos el Ministerio Fiscal ni se ha definido sobre la continuación del procedimiento (pues también podría pedir el sobreseimiento), parece que es no agotar la vía judicial procedente y pretender evitar el desarrollo normal de un proceso mediante la anticipación de criterios puramente personales del demandante, efectuando invocaciones de futuro que, además, se compaginan mal con el carácter subsidiario del recurso de amparo. Por estas razones, considera el Ministerio Público que la demanda de amparo es, en primer lugar, prematura e inadmisible.

Para el caso de que el Tribunal no apreciara esta causa, el Ministerio Fiscal considera que los motivos de la demanda carecen de contenido constitucional. En relación con el principio de igualdad, porque el punto de vista desde el que se examina en este momento la igualdad tiene que ver con quienes no poseen inmunidad ni pueden alegarla en defensa de sus derechos fundamentales, y porque en el presente caso la resolución recurrida no parece ser arbitraria ni irracional al establecer las razones para las diferencias de tratamiento entre quienes poseen inmunidad y quienes no pueden alegarla. El segundo motivo, referido a la falta de imparcialidad del Juez Central de Instrucción número 5, debe ser inadmitido también al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria respecto de la que la resolución recurrida da una respuesta judicial razonable. El motivo tercero, centrado en el derecho del actor a practicar en juicio todas las pruebas pertinentes para la defensa y en el perjuicio que sufrirá de continuar la tramitación de la causa para el recurrente, en ausencia del Sr. Berlusconi, a quien no podrá interrogar, y con quien no podrá compartir las medidas cautelares que en su caso se adopten, se trata de hipótesis de futuro para las que no está previsto el recurso de amparo, máxime cuando la declaración del ausente es problemática pues se trata de un imputado que no tiene obligación de declarar y que la Sala estima innecesaria prima facie para juzgar a los demás imputados. En lo referente al derecho a no sufrir dilaciones indebidas que se invocan en el cuarto motivo, no acredita la parte actora haber efectuado invocación previa en el procedimiento judicial ni por tanto puede entenderse que haya dado al juez la oportunidad de justificar o de poner fin a la supuesta lesión que, por otro lado, queda argumentada de manera imprecisa y genérica por el ahora recurrente. Finalmente, en cuanto a la lesión del derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE, lo que parece intentar la parte es anteponer los momentos procesales que para tal actuación prevé la LECrim a lo largo de la fase intermedia y del juicio oral, evitando así la continuación del proceso, de manera que, ni se cumple con el principio de subsidiariedad del recurso de amparo, ni lo denunciado tiene otro contenido que el de una cuestión de simple legalidad ordinaria.

6. Por providencia de 10 de febrero de 2004, la Sección Primera de la Sala Primera de este Tribunal acordó conceder al solicitante del amparo y al Ministerio Fiscal un nuevo plazo común de diez días para que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, alegasen lo que estimaran pertinente en relación con la posible existencia del motivo de inadmisión consistente en falta de agotamiento de la vía judicial previa, de conformidad con lo prevenido en el art. 50.1.a) LOTC.

7. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones por medio de escrito registrado el 20 de febrero de 2004, en que se reiteró en lo manifestado sobre este particular en su anterior escrito de alegaciones.

8. Mediante escrito registrado el 26 de febrero de 2004, el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García presentó sus alegaciones, indicando que la doctrina jurisprudencial constitucional establece que son admisibles los recursos contra resoluciones interlocutorias cuando lo que se decide en ellas afecta de modo irreparable a los derechos invocados, o hacen sentir sus efectos de inmediato, de manera que sería completamente contrario a los valores y a los derechos consagrados en la Constitución imponer una perpetuación en el tiempo de la lesión de un derecho fundamental. Esta misma jurisprudencia subraya la función de preservación que debe cumplir el recurso de amparo y, desde luego, destaca la pertinencia de admitir el recurso cuando, con ocasión de la violación de derechos procesales, se implica también la infracción de algún derecho sustantivo, como sostiene que ocurre en este caso.

En concreto, alega que algunos de los motivos de la demanda de amparo dejan un margen de apreciación respecto de su admisibilidad al Tribunal Constitucional (vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la ley o denuncia de que las imputaciones incurren en arbitrariedad manifiesta), aunque, existiendo pruebas aportadas sobre la concurrencia de ambas violaciones, debieran ser suficientes para evitar al ciudadano un perjuicio que es cierto e insubsanable. Pero, en cualquier caso, y al margen de lo anterior, hay alegaciones del recurso de amparo respecto de las que el Tribunal Constitucional carecería de facultad de apreciación a efectos de determinar la actualidad e irreparabilidad de las lesiones de los derechos fundamentales y la admisibilidad del recurso. Tales son la vulneración del principio de igualdad; la violación del principio de continencia de la causa, que merma las garantías del recurrente; y el agravamiento de las responsabilidades del demandante de amparo, a quien se trasladan otras que pertenecen a un imputado que ha sido sacado de la causa y mantenido al margen.

En el primer caso, la proyección del principio de igualdad que se invoca se refiere al derecho a no ser objeto de un proceso penal, ya que concurren circunstancias en las que a otros ciudadanos o sujetos se les ha reconocido dicho derecho (coimputados en procedimientos penales abiertos contra Jefes de Estado y de Gobierno). Y, en este sentido, los términos de comparación son dos: primero, todas aquellas personas que, con ocasión de querellas, denuncias o procedimientos de carácter penal abiertos contra Jefes de Estado o de Gobierno, han sido coimputados con ellos en los mismos hechos delictivos. Y, segundo, el coimputado en esta causa, sr. Berlusconi, respecto del que la Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado Auto declarando su derecho a que se suspenda el procedimiento penal incoado contra él. El derecho que se invoca, de existir, no podría repararse en el marco del juicio oral que queda por celebrar, ya que consiste precisamente en no ser objeto del proceso penal.

En el segundo caso, considera el demandante que el apartamiento del procedimiento del principal imputado produce una ruptura de la continencia de la causa en perjuicio del demandante y con violación de su derecho a un proceso con todas las garantías. Y este quebranto de la continencia de la causa no sólo no podrá ser reparado en el juicio oral, sino que se producirá como consecuencia del juicio, consumándose entonces.

En el tercer caso, en cuanto se excluya al principal coimputado en la causa, las responsabilidades civiles aludidas pasan todas al recurrente en amparo (eventualmente acompañados de otros coimputados por el mismo delito). Si no se suspende la causa contra todos los imputados, el efecto en cuestión será también actual, y no podrá sanarse ni resolverse por el hecho de que se celebre un juicio oral.

9. Con fecha 25 de junio de 2004, y en aplicación de la nueva constitución de Salas y Secciones de este Tribunal, recogida en el Acuerdo del Pleno de 21 de junio de 2004 (BOE 23 de junio), se dictó diligencia de ordenación determinando que al presente recurso le correspondía continuar su tramitación en la Sección Segunda, notificándose dicho Acuerdo a las partes.

1. Una vez examinadas las alegaciones expuestas tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte recurrente, la Sección se ratifica en el inicial juicio formulado en su providencia de 10 de febrero de 2004, en el sentido de que el demandante de amparo no ha agotado en debida forma la vía previa, como exige el art. 44.1 a) LOTC, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión del art. 50.1 a) de la misma Ley. Ello conlleva que no nos pronunciemos acerca de la eventual carencia de contenido constitucional de la demanda, al objeto de que los órganos judiciales, si así se lo plantea el ahora recurrente de amparo, pudieran decidir lo pertinente sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.

El requisito mencionado en el art. 44.1 a) de nuestra Ley Orgánica tiene por objeto y finalidad esencial preservar la naturaleza subsidiaria propia del recurso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, esto es, sin dar oportunidad a los órganos judiciales de pronunciarse y, en definitiva, remediar la lesión que luego se invoca en el recurso de amparo (SSTC 8/1993, 174/1994). En ocasiones anteriores ya hemos declarado que “no existe un derecho a la inmediatez temporal en la reparación del derecho fundamental (STC 32/1994); que no es procedente invertir la ordenación procesal legalmente establecida, anteponiendo o intercalando en las mismas el recurso de amparo (SSTC 112/1983, 139/1996; ATC 361/1993); y que si este Tribunal se pronunciara ahora, no sería imposible que la vía judicial concluyera con una decisión contradictoria con la resuelta en vía de amparo (ATC 361/1993)” (ATC 154/1999, de 14 de junio).

De este modo, el recurso de amparo se configura como un remedio estrictamente subsidiario, sólo procedente cuando no hayan tenido éxito las demás vías que el ordenamiento ofrece para la reparación del derecho fundamental ante los jueces y tribunales ordinarios (STC 147/1994, de 12 de mayo, FJ 2).

Si así no se hiciese, se estaría privando a los jueces y tribunales ordinarios de la función, que constitucionalmente tienen atribuida, de tutelar los derechos e intereses legítimos y, señaladamente, los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados (SSTC 121/2000, de 10 de mayo, FJ 2). Aún más, si este Tribunal entrase a determinar si procede o no el amparo cuando aún se encuentra pendiente el proceso en cuyo marco se ha producido la alegada vulneración de un derecho fundamental, estaríamos advirtiendo a los ciudadanos que no pueden esperar que los jueces y tribunales ordinarios protejan sus derechos fundamentales, y que solo en este Tribunal pueden confiar a ese respecto. Es notorio que este planteamiento es de todo punto inadmisible, no ya por el carácter, que reiteradamente ha señalado el Tribunal, excepcional y subsidiario del recurso de amparo constitucional, sino por la abierta incompatibilidad de un planteamiento semejante con el dictado constitucional (STC 147/1994, de 12 de mayo, FJ 4).

Como hemos afirmado en la STC 236/2001, de 18 de diciembre (FJ 2), no se trata tanto del agotamiento propiamente dicho de los concretos recursos previstos procesalmente contra la resolución en sí misma considerada, como de la visión en su conjunto del proceso judicial previo, en el seno del cual cabría aún el planteamiento de la cuestión, sin que, por tanto, la naturaleza subsidiaria del amparo se viese respetada en estos casos, hasta que dicho proceso no se encontrara finalizado por decisión firme sobre su fondo.

La regla general es, por lo tanto, garantizar el cumplimiento del principio constitucional de subsidiariedad (art. 53.2 CE), y en función de esta regla hemos establecido que no puede impetrarse directamente el amparo constitucional contra resoluciones incidentales recaídas en un proceso penal aún no concluido; es en el marco del propio proceso donde deben invocarse y, en su caso, repararse las vulneraciones de derechos fundamentales que hubieran podido originarse, salvo que no quepa otra vía para remediarlas que el recurso de amparo (SSTC 32/1994, de 31 de enero; 147/1994, de 12 de mayo; 174/1994, de 7 de junio; 196/1995, de 19 de diciembre; y 63/1996, de 16 de abril; y AATC 168/1995, de 5 de junio y 173/1995, de 21 de noviembre). Por esta razón, “no puede estimarse cumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa que establece el art. 44.1.a) LOTC cuando la queja se deduce frente a resoluciones judiciales dictadas en el seno de un proceso penal que aún no ha finalizado, pues es necesario, respetando la naturaleza subsidiaria propia del recurso de amparo, plantear dicha cuestión y dar posibilidad a los órganos judiciales de pronunciarse sobre tales vulneraciones antes de acudir en petición de amparo ante este Tribunal” (SSTC 32/1994, de 31 de enero; 147/1994, de 12 de mayo; 196/1995, de 19 de diciembre; 53/1996, de 26 de marzo; 63/1996, de 16 de abril; 121/2000, de 10 de mayo; 155/2000, de 12 de junio; 270/2000, de 13 de noviembre; y 236/2001, de 18 de diciembre; y AATC 168/1995, de 5 de junio y 173/1995, de 21 de noviembre, entre otros muchos).

“El marco natural en el que ha de intentarse la reparación del derecho constitucional vulnerado por la actuación del órgano jurisdiccional es el mismo proceso judicial previo, de tal modo que, en principio, sólo cuando éste haya finalizado por haber recaído una resolución firme y definitiva puede entenderse agotada la vía judicial y, consecuentemente, es posible acudir ante este Tribunal en demanda de amparo” (SSTC 32/1994, de 31 de enero y 147/1994, de 12 de mayo; y las posteriores 174/1994, de 7 de junio; 247/1994, de 19 de septiembre: 161/1995, de 7 de noviembre; 63/1996, de 16 de abril; 205/1997, de 25 de noviembre; 18/1998, de 26 de enero; 54/1999, de 12 de abril; 73/1999, de 26 de abril; 121/2000, de 10 de mayo; 155/2000, de 12 de junio; 270/2000, de 13 de noviembre; y STC 236/2001, de 18 de diciembre).

2. El rigor de este principio (precisa la STC 247/1994, de 19 de septiembre, y reiteran las SSTC 318/1994, de 28 de noviembre; 31/1995, de 6 de febrero; y 27/1997, de 11 de febrero), se modera, sin embargo, en concretos supuestos excepcionales establecidos en nuestra doctrina, en los que el seguimiento exhaustivo del itinerario procesal previo, con todas sus fases y etapas o instancias, implica un gravamen adicional, una extensión o una mayor intensidad de la lesión del derecho por su mantenimiento en el tiempo. Son casos en los que, de obligar a agotar la vía judicial ordinaria, se produciría una injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental o se consumaría definitivamente dicha violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado.

Así, una de las excepciones está relacionada con aquellas resoluciones que, por referirse a la situación personal del encausado, fundamentalmente acordando su prisión provisional, pueden afectar de manera irreparable a la libertad personal del mismo (SSTC 247/1994, de 19 de septiembre; 27/1997, de 11 de febrero; 73/1999, de 26 de abril; 155/2000, de 12 de junio; 236/2001, de 18 de diciembre; y ATC 173/1995, de 6 de junio, entre otros).

Una segunda razón para excepcionar la aplicación de la regla general es el efecto actual o inmediato de la lesión denunciada. Como menciona la STC 236/2001, de 18 de diciembre, FJ 2, en las SSTC 161/1995, de 7 de noviembre, y 27/1997, de 11 de febrero, ello se produce en los casos en que la lesión "hace sentir sus efectos de inmediato -en todos y cada uno de los actos que lleve a cabo el juez- y por ello ha de ser denunciada cuando se produce y no cuando recae resolución que pone fin al proceso...."; y ello por cuanto, "obligar al particular a agotar la vía judicial ordinaria produciría una injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental o se consumaría definitivamente la violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado".

Son casos en que, de esperar al desarrollo total del proceso en todas sus correspondientes y eventuales etapas o instancias, se consumaría definitivamente la violación del derecho fundamental sin posibilidad de restitución in integrum ulterior en el mismo proceso o en el eventual recurso de amparo contra la sentencia definitiva porque, aunque el proceso siga en cuanto al fondo de la decisión, la cuestión está ya definitivamente resuelta (porque se reclama la constitución de un juez ordinario frente a la jurisdicción militar -STC 161/1995-; o porque la cuestión no va referida al fondo de la decisión sino a las medidas cautelares y de situación personal -STC 236/2001-, o porque se trata de un caso de habeas corpus - SSTC 1/1995 y 154/1995). No tienen cabida en este supuesto excepcional, por lo tanto, aquellas violaciones susceptibles de ser corregidas en el propio proceso, o en que la supuesta vulneración puede ser plenamente restablecida por el órgano judicial o, en su momento, por este Tribunal en el cauce de un futuro recurso de amparo contra la sentencia definitiva.

También hemos incluido otra excepción a la regla general en relación con la función de preservación y no solo de reparación o restablecimiento propia del amparo constitucional unido al tipo del proceso en que recayó la decisión judicial que motiva la queja. Ello no implica, sin embargo, que el recurso de amparo asuma una función preventiva, cautelar, tendente a preservar los derechos fundamentales frente a las amenazas de vulneración que pudieran producirse por la acción de los poderes públicos, ni ante la mera posibilidad abstracta de que las violaciones lleguen a producirse, siendo imprescindible que se produzca la infravaloración, menoscabo o violación de un derecho susceptible de amparo. La interpretación del concepto que ha acogido el Tribunal requiere, pues, que se haya producido efectivamente la vulneración, a partir de la cual la protección de amparo no sólo persigue la reparación o restablecimiento del derecho fundamental, sino también la preservación futura del mismo, tratando de evitar ulteriores y reincidentes violaciones del derecho. De lo anterior resulta que únicamente es admisible el recurso de amparo ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos fundamentales, de manera que el recurso planteado ad cautelam, ante una vulneración potencial o futura, resulta radicalmente improcedente (por todas, STC 9/1982, de 10 de marzo; 43/1988, de 16 de marzo; 145/1990, de 1 de octubre).

Por último, han de comprenderse también los supuestos de resoluciones interlocutorias que infrinjan derechos fundamentales de carácter material, distintos a los contenidos en el art. 24 CE, causando una lesión autónoma de los mismos, y que no puedan directa o indirectamente ser subsumidos en dicha norma constitucional y, en su caso, las vulneraciones ser restablecidas a través de los derechos y garantías contenidos en el referido art. 24 de la Constitución (STC 27/1997, de 11 de febrero, relativo al derecho a la libertad sindical, en que la imposición de una medida cautelar, en la cuantía indicada, podía llegar a ocasionar en sí misma la vulneración de este derecho fundamental material, imposibilitándose su restitutio in integrum). Son casos en que se ha dado la ocasión a los Tribunales ordinarios de restablecer aquel derecho fundamental sustantivo, presuntamente vulnerado, distinto a los contenidos en el art. 24 CE el cual, en cualquier caso, nunca podría ser objeto de restitución a través de la invocación, en la Sentencia definitiva, de los derechos procesales del art. 24 CE.

3. En el caso que ahora se analiza, la demanda se interpone contra una resolución dictada en un proceso penal en tramitación, concretamente en unas diligencias previas. Se trata del Auto que acuerda la clausura de la instrucción de estas diligencias y su continuación por los trámites del procedimiento abreviado. Esta resolución abre la fase preparatoria del juicio oral y se produce, por lo tanto, antes de que las partes acusadoras hayan formulado escrito de acusación y de que el Juez de Instrucción haya acordado, en su caso, la apertura del juicio oral.

Hemos tenido ocasión de pronunciarnos en varias ocasiones en relación con demandas de amparo interpuestas contra esta resolución incidental conclusiva de las diligencias previas y que acomoda la causa a las reglas del procedimiento abreviado, habiéndose declarado en todas ellas el carácter prematuro de la demanda. (SSTC 18/1998, de 26 de enero; 73/1999, de 26 de abril; 121/2000, de 10 de mayo; 155/2000, de 12 de junio; 270/2000, de 13 de noviembre). En este caso, asumiendo el demandante la doctrina constitucional sobre el carácter subsidiario del recurso de amparo, considera no obstante que, por concurrir algunos de los supuestos previstos en la doctrina constitucional para flexibilizar la aplicación de dicha regla general, procede la admisión del recurso a trámite y su posterior estimación. Concretamente argumenta que la inadmisión de la demanda de amparo incumpliría la función de preservación de los derechos fundamentales que tiene el proceso de amparo; desconocería el efecto actual o inmediato que presentan las lesiones denunciadas y su irreparabilidad en el propio proceso; e ignoraría que se ha producido la violación efectiva y definitiva de derechos fundamentales sustantivos con ocasión de la violación de derechos procesales.

4. El demandante considera que, de no ponerse coto en este momento a las supuestas lesiones producidas, el recurso de amparo no cumpliría su función de preservación de los derechos fundamentales. Sin embargo, lo cierto es que las vulneraciones de los derechos fundamentales que quieren preservarse por el demandante aún no se han producido, ni siquiera eventual o provisionalmente, constituyendo, como apunta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, meras hipótesis o conjeturas de futuro. Es el caso de todas las vulneraciones que el demandante asocia a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), que el propio recurrente indica que teme que puedan producirse más adelante, en etapas ulteriores del proceso, bien en el propio juicio oral (en función de las decisiones que el órgano judicial de enjuiciamiento adopte en relación a la admisión de los medios de prueba que puedan proponerse o, incluso, dependiendo del resultado que arroje la práctica de estos medios de prueba), bien en la propia Sentencia que eventualmente pueda dictarse (en función, a su vez, del sentido de los pronunciamientos que puedan adoptarse por los órganos judiciales en materia, por ejemplo, de responsabilidades civiles).

El demandante plantea, pues, una queja cautelar y prematura, basada en el riesgo de padecer lesiones en sus derechos fundamentales en el caso de que se encadenen una serie de decisiones meramente hipotéticas que aun no se han producido. No hay preservación posible de lesiones que aún no se han consumado real y efectivamente, ni tampoco frente a la mera posibilidad abstracta de que las violaciones lleguen a producirse. Como hemos indicado anteriormente, únicamente es admisible el recurso de amparo ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos fundamentales, de manera que el recurso planteado ad cautelam, ante una vulneración potencial o futura, resulta radicalmente improcedente.

5. Alega seguidamente el demandante que el efecto actual e inmediato de las lesiones denunciadas, su irreparabilidad en el propio proceso y la aneja imposibilidad, dada la singularidad del caso, de restitución in integrum ulterior, aportan también base suficiente para subsumir el caso en los supuestos de excepción a la doctrina general de la subsidiariedad.

Como antes hemos indicado, la actualidad de la infracción debe entenderse como aquella violación de derechos que hace sentir sus efectos de inmediato, consumándose definitivamente o perpetuándose injustificadamente caso de obligar a agotar la vía judicial ordinaria y no ser restablecida cuando se produce.

Sin embargo, la lesión no se consuma, real y efectivamente, hasta que se pronuncia la resolución definitiva, y en el caso que ahora nos ocupa, la resolución recurrida es meramente provisional. De hecho, ni siquiera vincula al propio órgano judicial que la dicta, habida cuenta que la puede dejar sin efecto si desaparecen los indicios que determinaron su adopción, o puede sobreseer libre o provisionalmente la causa si estima que concurren causas que lo justifiquen. Pero es que, aun en el caso de que el Instructor acordara la apertura del Juicio oral, todavía dispondría el recurrente de un trámite especifico para exponer lo que estime oportuno acerca de las posibles vulneraciones de sus derechos fundamentales producidas a lo largo de dicho procedimiento (la denominada "audiencia preliminar" regulada en el art. 793.2 LECrim -actual art. 786.2 LECrim-), y obtener del citado órgano judicial un pronunciamiento sobre las mismas. Y, de continuar el procedimiento contra el hoy recurrente, tanto la Audiencia Nacional, en la Sentencia de primera instancia, como en su caso la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la Sentencia de casación, pueden pronunciarse y resolver sobre las infracciones constitucionales que el recurrente denuncia ahora en vía de amparo constitucional. Existe pues, en el propio proceso, la posibilidad de obtener tanto la reparación o restablecimiento de los derechos fundamentales supuestamente violados, como también la preservación de los mismos, evitando ulteriores violaciones de los mismos derechos.

De otro lado, lo cierto es que las Sentencias del Tribunal Constitucional que se han ido pronunciando sobre este concepto lo vinculan a supuestos en que se ventilan cuestiones ajenas al fondo del asunto o decisión principal del proceso. Especialmente significativas son las SSTC 161/1995, de 7 de noviembre, y la 236/2001, de 18 de diciembre. En la primera sentencia, hemos afirmado que, “aunque el proceso principal continúa para ventilar la legalidad o ilegalidad de la sanción administrativa recurrida, lo cierto es que la cuestión de la jurisdicción competente ya está definitivamente resuelta”. En la segunda, por su parte, se hace especial referencia a que “esperar al desarrollo total del proceso ... perpetuaría una situación que despliega sus efectos de inmediato, pues no va referida al fondo de la decisión del proceso, sino a las medidas cautelares y de situación personal adoptadas en su curso”.

Desde este punto de vista, y aunque incluso en estos supuestos de peticiones autónomas o incidentales hemos descartado que la mayor parte de las lesiones denunciadas causen un perjuicio actual que permitan excepcionar la doctrina general sobre subsidiariedad (así, por ejemplo, en cuanto a los incidentes de recusación, STC 196/1995, de 19 de diciembre; y en cuanto a peticiones de nulidad de actuaciones, STC 270/2000, de 13 de noviembre), sí hemos admitido recursos de amparo directos por infracción del juez legal cuando se reclamaba la constitución de un juez ordinario frente a la jurisdicción militar (STC 161/1995, de 7 de noviembre); en determinados casos de habeas corpus (SSTC 153/1988, de 13 de julio; 106/1992, de 1 de julio; 1/1995, de 10 de enero; y 154/1995, de 24 de octubre); de medidas cautelares (SSTC 27/1997, de 11 de febrero; y 236/2001, de 18 de diciembre) y, en general, cuando pudiera infringirse el derecho a la libertad personal (STC 128/1995, de 26 de julio), es decir, supuestos todos en que se ventilaban cuestiones ajenas al fondo o decisión principal del proceso, y que habían quedado definitivamente resueltas.

En el caso que ahora nos ocupa, el recurrente denuncia la violación del derecho al juez imparcial, lo que podría constituir una cuestión incidental ajena a la decisión principal o de fondo. Sin embargo, no consta que a lo largo del proceso haya ejercitado el derecho de recusación, por lo que es claro que el ordenamiento jurídico ofrece una vía que permite reparar ante los Tribunales ordinarios la eventual vulneración de este derecho al Juez imparcial en cuanto garantía inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, de modo que es obvio que no se ha agotado la vía judicial previa. Pero es que, aun en el supuesto de que el recurrente hubiera promovido incidente de recusación contra el Juez Instructor, la situación habría sido la misma, en cuanto reiteradamente hemos establecido que la resolución judicial que pone término al incidente de recusación, pese a su finalidad e importancia sobre el desarrollo del proceso penal, no supone el agotamiento de la vía judicial previa (STC 196/1995, de 19 de diciembre, y AATC 173/1995, de 6 de junio; 336/1995, de 11 de diciembre), en cuanto la disconformidad de las partes frente a las resoluciones que resuelven una recusación puede hacerse valer a través de los recursos procedentes contra las resoluciones de fondo, dado que en estos recursos puede la parte aducir cuantas infracciones considere cometidas al resolver el incidente y, por tanto, también, y muy señaladamente, las que, en su opinión, hayan ocasionado la infracción de los derechos fundamentales que nuestra Constitución garantiza. Por tanto, la reparación de una eventual lesión del derecho fundamental invocado, también desde esta perspectiva, cabe obtenerla primordialmente de los Tribunales ordinarios sin recurrir de manera directa a la vía del recurso de amparo constitucional con el consiguiente quebrantamiento de su carácter de remedio extraordinario y subsidiario.

También alega el demandante la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que sí ha sido considerado, en algún caso, dentro de los supuestos de excepción a la regla general de la subsidiariedad (STC 161/1995, de 7 de noviembre). Sin embargo, en el presente caso se suscita tan sólo la cuestión de la interpretación de la norma atinente al reparto de asuntos entre los Juzgados Centrales de Instrucción, que es ajena al contenido constitucional del derecho invocado y que sólo puede ser revisada en este Tribunal en cuanto a su razonabilidad (ATC 113/1999, de 28 de abril, FJ 3). Como se sostiene en el ATC 13/1989 (FJ 2) no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por ley formal ex art. 24.2 de la Constitución, con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo. En igual medida tampoco afecta al contenido del derecho alegado el reparto de asuntos entre los distintos Juzgados Centrales de Instrucción, a menos que se haya realizado de modo que suponga la designación de un Juez ad hoc. Pero desde esta perspectiva, la cuestión no está resuelta definitivamente, y el ordenamiento ofrece vía que permite reparar ante los Tribunales ordinarios la posible vulneración aducida, por lo que la violación es también susceptible de ser corregida en el propio proceso.

6. Finalmente, alega el recurrente que han sido violados derechos fundamentales de carácter material, distintos a los contenidos en el art. 24 CE, causando una lesión autónoma de los mismos. Tales serían las vulneraciones del principio de igualdad (art. 14 CE), y la del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE).

En relación con el principio de igualdad, alega el recurrente su derecho a no ser objeto de un proceso penal, porque merece el mismo trato que han recibido quienes han sido copartícipes con Jefes de Estado o de Gobierno en hechos supuestamente delictivos. En esos casos se ha ordenado el archivo total de la causa, mientras que en éste se han suspendido las actuaciones en lo que respecta al Jefe de Gobierno, Sr. Berlusconi, y ha continuado respecto de los demás coimputados.

Lo que invariablemente hemos exigido, a la hora de determinar cuándo un tratamiento distinto supone contradecir lo que el artículo 14 de la Constitución veda, esto es, cuándo un tratamiento diferente supone una discriminación, es que un mismo órgano judicial no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales (SSTC 8/1981, de 30 de marzo; 25/1999, de 8 de marzo; y 13/2004, de 9 de febrero).

En desarrollo de esta doctrina, hemos indicado reiteradamente (últimamente en la STC 13/2004, de 9 de febrero, FJ 2, que a su vez citaba la anterior 106/2003, de 2 de junio, FJ 2) la necesidad de que se den acumuladamente determinados requisitos para que pueda entenderse vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley reconocido en el art. 14 CE, de los que ahora resulta pertinente destacar los siguientes:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de la igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que en casos sustancialmente iguales hayan resuelto de forma contradictoria (SSTC 266/1994, de 3 de octubre, FJ 3; 285/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 4/1995, de 6 de febrero, FJ 1; 55/1999, de 12 de abril, FJ 2; 62/1999, de 22 de abril, FJ 4; 102/1999, de 31 de mayo, FJ 2; 132/2001, de 7 de junio, FJ 2; y 238/2001, de 18 de diciembre, FJ 4, por todas). Los supuestos de hecho enjuiciados deben ser, así pues, sustancialmente iguales, "pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro (STC 78/1984, de 9 de julio, FJ 3)" (STC 47/2003, de 3 de marzo, FJ 3, con cita de la STC 111/2001, de 7 de mayo, FJ 2).

b) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada; esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio, FJ 2; 193/2001, de 1 de octubre, FJ 3), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició (SSTC 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 152/2002, de 15 de julio, FJ 2; 210/2002, de 11 de noviembre, FJ 3), y ello, a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia (SSTC 266/1994, de 3 de octubre, FJ 3; 47/1995, de 14 de febrero, FJ 3; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 75/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 193/2001, de 14 de febrero, FJ 3).

Estas condiciones esenciales para apreciar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley no han sido aquí cumplidas, por cuanto el demandante de amparo no ha colmado la carga de aportar un término adecuado de comparación que permita a este Tribunal apreciar la concurrencia de la discriminación denunciada. En efecto, en ninguno de los precedentes señalados que proceden del mismo órgano judicial nos encontramos ante supuestos sustancialmente iguales (de hecho, la coincidencia no concurre con ninguno de los casos indicados en la demanda): en relación con la decisión de suspender el curso de la causa en relación con el Sr. Berlusconi, no debe olvidarse que el recurrente no es, como aquél, Jefe de Gobierno, por lo que ni goza de inmunidad jurisdiccional ni puede alegarla en defensa de sus derechos fundamentales; por su parte, en lo que se refiere a las decisiones dictadas en las otras causas referenciadas, las situaciones fácticas subyacentes en cada caso son distintas: mientras en los términos de comparación propuestos las denuncias o querellas se dirigían contra Jefes de Estado o de Gobierno en activo, por hechos supuestamente cometidos durante el ejercicio y en el ámbito de sus funciones, en este caso la inmunidad jurisdiccional sobrevino una vez incoado el procedimiento penal, y los hechos imputados son ajenos y previos a la función pública. La propia resolución recurrida ya se pronunciaba expresamente sobre esta cuestión, negando que existiera identidad entre este caso y los restantes supuestos de inmunidad jurisdiccional que cita el demandante y, por lo tanto, que fueran casos sustancialmente iguales.

Igualmente, y en función de la anterior conclusión, es claro que el órgano judicial no se ha separado de un previo criterio o línea de decisión consolidada para casos iguales, sino que se ha limitado a exponer las razones por las que considera que, en este caso, distinto de los anteriores, debe proseguir la tramitación de la causa para los coimputados en quienes no concurre inmunidad jurisdiccional. Y, a tal efecto, ha expuesto los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (STC 165/1999, de 27 de septiembre), y una fundamentación en Derecho (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, y 173/2003, de 29 de septiembre).

La resolución impugnada, por lo tanto, contiene una motivación suficiente y con vocación de generalidad en torno a la cuestión suscitada, que aleja toda sospecha de arbitrariedad o inadvertencia en la toma de decisión, y que reflejan la adopción en el caso de un criterio motivado, lo que determina la falta de contenido constitucional de la queja planteada, al no basarse las resoluciones judiciales en criterios que supongan un voluntarismo selectivo a partir de argumentos ad personam o ad casum, es decir, no fundados en criterios de alcance general sino en las concretas circunstancias del caso

En lo que se refiere a la denunciada violación del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), y como indica el Ministerio Fiscal, lo cierto es que el demandante se limita a presentar una discrepancia crítica con las decisiones judiciales sobre las diligencias de investigación practicadas y su actitud para acreditar los hechos, afirmando que la resolución recurrida es arbitraria y manifiestamente irrazonable. Esta hipotética lesión, de haberse producido, puede ser directamente subsumida en los contenidos del art. 24.1 CE, y la vulneración denunciada (arbitrariedad y falta de razonabilidad de la resolución recurrida), puede ser plenamente restablecida por los Tribunales ordinarios, a través de los derechos y garantías contenidos en el referido art. 24.1 CE (STC 27/1997, de 11 de febrero, FJ 3), en los momentos procesales previstos a tal efecto en la LECrim.

7. Finalmente, en lo referente a la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la queja cuestiona en abstracto la excesiva duración de la causa, pero no se acredita en la demanda haber denunciado ante los órganos judiciales encargados de la instrucción y tramitación del proceso penal la existencia de tales dilaciones, con el fin de que el Juez o Tribunal pudiera reparar -evitar- la vulneración que se denuncia. Esta invocación previa tiene como finalidad permitir a los órganos judiciales que puedan remediar las dilaciones de modo que, cuando los órganos judiciales realicen la actividad procesal exigida por la parte en un plazo de tiempo razonable o prudencial, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones habrá sido reparada ya por el propio órgano judicial. De este modo, se salvaguarda el carácter subsidiario del recurso de amparo (por todas, SSTC 100/1996, de 11 de junio; 180/1996 y 181/1996, de 12 de noviembre; 31/1997, de 24 de febrero; y 53/1997, de 17 de marzo)

Ciertamente hemos sostenido en otras ocasiones que la intempestiva actuación de los órganos judiciales no volatiliza la realidad histórica del retraso ya consumado y que, como regla general, la actividad judicial tardía no sana por sí misma las dilaciones en las que el Juez o el Tribunal hayan podido incurrir (SSTC 31/1997, de 24 de febrero, FJ 3; 184/1999, de 11 de octubre, FJ 3, entre otras muchas), -de lo contrario el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "se vería en buena medida desprovisto del contenido que le es propio, y no sería fácilmente reconocible", por "quedar la existencia misma de la dilación indebida al albur de la actitud del órgano jurisdiccional" (SSTC 10/1991, de 17 de enero, FJ 3; 58/1999, de 12 abril, FJ 3; 124/1999, de 28 de junio, FJ 1; 125/1999, de 28 de junio, FJ 2). Ahora bien, también hemos afirmado que "la imputación a un órgano judicial de vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos obliga a una paralela diligencia de los ciudadanos afectados en la pronta, eficaz, y efectiva prestación de la tutela judicial, que la Constitución no sólo protege, sino que exige" (SSTC 140/1998, de 29 de junio, y 231/1999, de 13 de diciembre).

Esta exigencia de una eficaz colaboración de la parte recurrente en poner de manifiesto la indebida dilación, y con ello contribuir a evitar que se llegue a vulnerar el derecho fundamental citado, pertenece a la propia definición del contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho fundamental. No habiendo resultado convenientemente acreditado en la demanda que tal denuncia de la existencia de dilaciones indebidas se haya producido, concurre un insalvable obstáculo de orden formal que nos impide el análisis del contenido de este motivo de la demanda.