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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 1 de octubre de 2012, el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica de Cataluña, por el que se modifican los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de equipamientos comerciales de Cataluña.

Comienza el recurrente anunciando que este recurso se presenta dentro del plazo de nueve meses desde la publicación de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 porque se decidió aplicar el procedimiento previsto en el art. 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), si bien en la negociación sustanciada en la Comisión Bilateral Generalitat-Estado no se alcanzó un acuerdo sobre el art. 114 de dicha Ley.

Respecto al fondo, la demanda sostiene que la norma impugnada, al sujetar la apertura de ciertos formatos de distribución comercial a su localización dentro de la trama urbana consolidada de los municipios que superen un umbral de población, contradice la legislación básica del Estado que impone la regla del libre acceso a cualesquiera actividades de servicio y en especial a las de distribución comercial minorista, normativa estatal configurada por la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por los apartados 1, 2 y 3 del art. 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, según la redacción dada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo.

Argumenta el recurso que, si bien el art. 121 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) atribuye a Cataluña competencia exclusiva en materia de comercio interior [y en especial el apartado 1 d)], la doctrina constitucional fijada en los fundamentos jurídicos 59 y 64 de la STC 31/2010, de 28 de junio, determina que del art. 149.1 CE resulta que la atribución por el Estatuto de Autonomía de Cataluña a la Generalitat de competencias exclusivas sobre una materia en los términos del art. 110 EAC no puede afectar a las competencias (o potestades o funciones dentro de las mismas) sobre las materias o submaterias reservadas al Estado, que se proyectarán, cuando corresponda, sobre dichas competencias exclusivas autonómicas con el alcance que les haya otorgado el legislador estatal con plena libertad de configuración, sin necesidad de que el Estatuto incluya cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales.

A juicio del Abogado del Estado, concurren las siguientes circunstancias:

a) El libre acceso a cualesquiera actividades de servicio y en particular a las de distribución comercial minorista recogido en la normativa básica citada es ejercicio legítimo de la competencia estatal ex art. 149.1.13 CE, con lo que, en virtud de la doctrina constitucional referida, se proyecta sobre la materia comercio minorista desplazando la competencia que Cataluña tiene sobre ella. Y concluye este primer apartado de la demanda afirmando que “para que pueda prosperar una pretensión de inconstitucionalidad de preceptos autonómicos por infracción de la legislación básica estatal, procede justificar: a) la contradicción de la legislación autonómica de desarrollo con la normativa básica de contraste; y b) el carácter formal y materialmente básico de los preceptos estatales”.

b) En el segundo apartado de la demanda, razona el Abogado del Estado sobre la incidencia que tiene que el régimen de libre acceso a las actividades de servicios impuesta por la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de la que son desarrollo tanto la legislación básica de contraste como la disposición autonómica impugnada, alegando que “como recuerda el FJ 123 de la STC 31/2010 al examinar las impugnaciones contra el art. 189.3 EAC, ‘una concepción constitucionalmente adecuada del precepto implica siempre la salvaguarda de la competencia básica del Estado en su caso concernida, que no resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea, de modo que el Estado puede dictar futuras normas básicas en el ejercicio de una competencia constitucionalmente reservada, pues la sustitución de unas bases por el Derecho europeo no modifica constitutivamente la competencia constitucional estatal de emanación de bases’.”

c) La demanda inicia el apartado tercero exponiendo el precepto recurrido, al subrayar que el art. 6 del Decreto-ley 1/2009 distingue los establecimientos comerciales en pequeños (menos de 800 metros cuadrados de superficie de venta), medianos (más de 800 m2), grandes (más de 1.300 m2) y grandes establecimientos comerciales territoriales (más de 2.500 m2), y en sus arts. 7 y 8 regulan lo que se tiene por trama urbana consolidada. Y en este contexto el apartado 3 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, en la redacción dada por el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, dispone que los establecimientos comerciales medianos y grandes solo podrán ubicarse en la trama urbana consolidada de los municipios de más de 5.000 habitantes o asimilables a éstos, o que sean capital de comarca. Excepcionalmente, se admite su implantación fuera de la trama urbana consolidada cuando sea dentro de las zonas de acceso restringido de estaciones de líneas transfronterizas y transregionales del sistema ferroviario que acogen el tren de alta velocidad o líneas de largo recorrido, de puertos de interés general y aeropuertos comerciales. Por su parte, el apartado 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, en la redacción dada por el art. 114 de la Ley 9/2011, solo autoriza la implantación de los grandes establecimientos comerciales en la trama urbana consolidada de los municipios de más de 50.000 habitantes o los asimilables a éstos, o que sean capital de comarca.

El Abogado del Estado pone de relieve que la redacción originaria de esos dos preceptos suavizaba la restricción admitiendo que los establecimientos comerciales medianos, grandes y territoriales se localizaran dentro de la trama urbana consolidada de dichos municipios siempre que 1) el emplazamiento tiene que estar situado en continuidad física con el tejido urbano residencial, que configura la trama urbana consolidada, sin que pueda estar separado de ésta por ninguna barrera física no permeable significativa; 2) el planeamiento urbanístico ha de admitir el uso comercial con carácter dominante o principal en la parcela donde se pretende implantar el establecimiento comercial; 3) el establecimiento comercial ha de localizarse en parcela aislada con acceso principal desde la calle perimetral a la trama urbana consolidada. Esta calle ha de dar continuidad o complementar la red viaria principal del municipio y facilitar la conexión urbana para peatones y bicicletas desde la zona residencial confrontante; y 4) el establecimiento comercial debe estar a una distancia inferior a 200 metros, respecto de la entrada principal, de una parada de transporte público urbano integrado en la red municipal o se ha de prever la instalación de paradas, terminales o estaciones para atender los flujos de público previsibles.

La supresión de esa excepción por el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 determina “que la localización de un establecimiento comercial en Cataluña con una superficie comercial igual o superior a 800 metros cuadrados será objetivamente más cara, al venir obligado a implantarse en la trama urbana consolidada en la que el precio del suelo es superior y obviamente si hay suelo disponible dentro de la trama”.

d) La segunda parte del epígrafe tercero de la demanda se dedica a la normativa básica de contraste. Así, se transcribe, de un lado, el art. 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, en la redacción dada por el apartado 2 del art. único de la Ley 1/2010, que se rubrica “Instalación de establecimientos comerciales”, destacando que la instalación de establecimientos comerciales no estará, con carácter general, sujeta a régimen de autorización comercial (apartado 1), y que los requisitos a que se sujete atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico (apartado 2), y en ningún caso tendrán naturaleza económica (apartado 3).

De otro lado, se hace referencia al art. 11 de la citada Ley 17/2009, cuyo apartado 1 dispone que “la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a: a) restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales”. Y cuyo apartado 2 precisa que “no obstante excepcionalmente, se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de alguno de los requisitos del apartado anterior cuando, de conformidad con el art. 5 de esta Ley, no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En todo caso, la concurrencia de estas condiciones deberá ser notificada a la Comisión Europea según lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta y deberá estar suficientemente motivada en la normativa que establezca tales requisitos”.

e) Finalmente, el Abogado del Estado compara ambas normativas y concluye que “en definitiva, la legislación de desarrollo infringe la normativa básica en dos aspectos: (i) en la introducción del criterio de la población para condicionar la posibilidad de instalación de medianos y grandes establecimientos comerciales y de grandes establecimientos comerciales territoriales, sin justificar esta limitación ni notificarla a la Comisión Europea, e incorporando con ello un criterio económico relacionado con la oferta y la demanda; y (ii) en la imposición de restricciones a la implantación de establecimientos comerciales fuera de tramas urbanas consolidadas en perjuicio de determinados formatos comerciales, en concreto, de los medianos y grandes establecimientos comerciales, sin que se justifiquen tales restricciones en base a razones imperiosas de interés general”.

f) La demanda en su último apartado razona que no hay duda en que los preceptos estatales de contraste son formal y materialmente básicos. Lo primero porque son normas con rango de ley que expresamente se califican como básicas al amparo, entre otros títulos, de la competencia ex art. 149.1.13 CE. Acerca de lo segundo, después de resumir la doctrina constitucional sobre el contenido de las bases ex art. 149.1.13 CE, afirma que “los arts. 10 y 11 Ley 17/2009 y 6.1.2 y 3 de la Ley de ordenación del comercio minorista, que principalmente nos sirven de contraste, son materialmente básicos y están debidamente amparados en las competencias reservadas al Estado por el art. 149.1 CE, en los apartados 13 y 18. El contenido de estos preceptos puede describirse apropiadamente como la regulación básica del acceso a la actividad económica (empresarial, comercial) de servicios. Los establecimientos comerciales que cumplan tales condiciones de acceso podrán actuar legítimamente como oferentes en esa actividad de comercio; los que no las satisfagan, quedarán excluidos. Una regulación del acceso a determinado tipo de actividad económica o mercado constituye indiscutiblemente uno de los más importantes criterios de ordenación de un sector económico. De una mayor o menor restricción de acceso a tal actividad depende el grado menor o mayor de competencia practicable en el sector considerado. Si el acceso al mercado queda sujeto a intervención administrativa, es evidente que las piezas fundamentales del régimen de tal intervención administrativa incorporan el criterio global de ordenación del sector, puesto que la mayor o menor restricción de acceso a la actividad económica sectorial estará en función de los caracteres y régimen de la autorización”.

El Abogado del Estado, fuera ya de la lógica que guía toda su alegación principal, apunta que “a mayor abundamiento, ha de destacarse que el precepto impugnado va asimismo en detrimento de la libertad de empresa que la Constitución propugna en su art. 38, perjudicando la libre prestación de servicios de distribución comercial y su ejercicio a través de condicionar la implantación de los distintos formatos comerciales, que debiera realizarse en régimen de libre competencia en el contexto de una economía de mercado garantizando la satisfacción de las necesidades de los consumidores”.

2. Mediante providencia de 16 de octubre de 2012, el Pleno, a propuesta de la Sección Primera, admitió a trámite el referido recurso de inconstitucionalidad y acordó dar traslado de la demanda y documentos presentados, de acuerdo con el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al Congreso de los Diputados y al Senado, así como al Parlamento y al Gobierno de Cataluña, al objeto de que puedan personarse en el proceso y formular alegaciones. Asimismo, acordó tener por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 CE, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación del precepto impugnado, y publicar la incoación del recurso y la suspensión efectuada en el “Boletín Oficial del Estado” y en el diario oficial de la Comunidad Autónoma.

3. Mediante escrito registrado el día 24 de octubre de 2012, el Presidente del Congreso de los Diputados solicita al Tribunal que se tenga por personada a la Cámara en el recurso de inconstitucionalidad y ofrece su colaboración.

4. El Presidente del Senado, en escrito registrado el día 31 de octubre de 2012, solicita al Tribunal que se tenga por personada a la Cámara en el recurso de inconstitucionalidad y ofrece su colaboración.

5. En escrito registrado el día 6 de noviembre de 2012, la Letrada del Parlamento de Cataluña, en la representación que ostenta, solicita del Tribunal que se le tenga por personada en el procedimiento y se le conceda una prórroga del plazo para presentar sus alegaciones.

6. El Pleno, por providencia de 6 de noviembre de 2012, acuerda tener por personado a la Letrada del Parlamento de Cataluña en representación de dicha Cámara y le concede la prórroga solicitada por término de ocho días.

7. Mediante escrito registrado el día 14 de noviembre de 2012, la Abogada de la Generalitat de Cataluña comparece y formula alegaciones, solicitando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad, y el levantamiento inmediato de la suspensión acordada al amparo del art. 161.2 CE.

Su escrito contiene cinco alegaciones que pueden concretarse del modo siguiente:

a) En la primera hace un planteamiento general de su oposición, que centra en que la modificación de los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009 efectuada por el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 es sólo parcial, ya que el precepto cuestionado mantiene el régimen general de implantación de los establecimientos comerciales tipo mediano, grande y territorial establecido en la redacción original de aquéllos, habiéndose limitado dicho art. 114 de la Ley 9/2011 a introducir dos alteraciones no sustanciales. De aquí deriva que la justificación de la restricción regulada en la redacción originaria de esos preceptos, que se precisa con detalle en la exposición de motivos del Decreto-ley 1/2009, es igualmente aplicable a la limitación puntualmente distinta que se prevé en esos preceptos en la redacción dada por el art. 114 de la Ley 9/2011.

b) En la segunda alegación analiza el régimen constitucional de competencias en materia de ordenación de los establecimientos comerciales, partiendo de que el art. 121.1 EAC atribuye a la Generalitat de Cataluña competencia exclusiva en materia de comercio interior, mientras que el art. 123 a) EAC le otorga la competencia exclusiva en materia de consumo, en la cual se incluye la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

Ahora bien, sigue diciendo, “la exclusividad de la citada competencia en materia de comercio interior no excluye las competencias estatales concurrentes ex art. 149.1 CE, de entre las cuales ha destacado, en especial, la que le confiere la regla 13 sobre las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (SSTC 225/1993, de 8 de julio; 228/1993, de 9 de julio; 264/1993, de 22 de julio; 284/1993, de 30 de setiembre; 124/2003, de 19 de junio; y 31/2010, de 28 de junio), ...que constituye un título transversal en cuyo seno encuentran cobijo tanto las normas estatales que fijen las líneas directrices y los criterios globales de la economía o de la ordenación de un sector concreto como las acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector (SSTC 95/1986, de 10 de julio, y 213/1994, de 14 de julio), pero sin que dicha competencia estatal pueda extenderse hasta incluir cualquier acción de naturaleza económica, siendo preciso que las medidas que se adopten a su amparo posean una incidencia directa, inmediata y significativa sobre la actividad económica general (SSTC 186/1988, de 17 de octubre, 133/1997, de 16 de julio) y se correspondan con intereses y fines generales que precisen de una actuación unitaria en el conjunto del Estado [por todas, STC 225/1993, de 8 de julio, FJ 3 d)], pues en otro caso, se vaciaría de contenido una materia y un título competencial más específico (SSTC 76/1991, de 11 de abril, FJ 4; 112/1995, de 6 de julio; 21/1999, de 25 de febrero, FJ 5; 95/2002, de 25 de abril, FJ 7).”

Respecto a la materia defensa de los consumidores, recuerda que este Tribunal “ha precisado que constituye un concepto de gran amplitud y contornos imprecisos (STC 202/1992), por lo que la mencionada atribución competencial exclusiva debe entenderse referida a la parte de la materia no comprendida en alguno de las apartados que el art. 149.1 CE reserva al Estado, de entre los que ha destacado los apartados 1 (condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales), 6 (legislación mercantil), 8 (legislación civil), 10 (régimen aduanero y comercio exterior), 13 (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica), 16 (sanidad) y 29 (seguridad pública) (SSTC 15/1989, de 26 de enero, y 62/1991, de 22 de marzo)”.

Para completar el encuadre competencial, hace referencia a la normativa comunitaria de la que trae causa la legislación estatal básica presuntamente vulnerada por el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, pues, según argumenta, “si bien el orden de distribución de competencias obedece exclusivamente a las pautas del Derecho interno, la normativa comunitaria constituye un elemento interpretativo útil, tanto para llevar a cabo el encuadramiento material de la cuestión, como para determinar el verdadero contenido, finalidad y alcance de las distintas técnicas e instrumentos jurídicos que configuran la regulación material controvertida (SSTC 33/2005, de 17 febrero, FJ 3 in fine y FJ 4; y 134/2011, de 20 julio, FJ 6)”.

Afirma, así, que el sistema legal de ordenación de los establecimientos comerciales, que hasta entonces se apoyaba en criterios económicos, sufrió una profunda transformación a raíz de la aprobación de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios de mercado interior, que, redefiniendo el alcance de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios prevista en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), limitado inicialmente a evitar las barreras discriminatorias que obstaculizasen la libre circulación interestatal, se propuso facilitar el ejercicio de tales libertades mediante la supresión de cuantas barreras o trabas, incluso lícitas, rigieran en el ámbito interno. Con la referida finalidad, la de la Directiva 2006/123/CE ha prohibido expresamente la sujeción de las actividades de servicios a cualesquiera requisitos, fuera de los determinados por la planificación, de naturaleza no económica y fundada en razones imperiosas de interés general (art. 14.5 de la Directiva).

La transposición al derecho interno de la Directiva 2006/123/CE, en lo que interesa, se llevó a cabo a través de distintas leyes. El legislador aprobó la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, que es de carácter horizontal, y la Ley 1/2010, de 1 de marzo, cuyo artículo único modificó diversos preceptos de la Ley de ordenación del comercio minorista. Por su parte, el legislador catalán, incluso antes de la Ley estatal 1/2010, dictó una norma sectorial de transposición que es el Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de equipamientos comerciales de Cataluña.

Termina esta referencia al derecho y jurisprudencia comunitaria recordando que la STJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/08), que analizó el régimen de instalación de establecimientos comerciales regulado por la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2005, que contenía similares restricciones cuantitativa y territoriales a las previstas en el precepto impugnado, reconoció en su apartado 80 que “las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España”, si bien declaró que hubo incumplimiento del art. 43 TCE porque dicha normativa contemplaba requisitos adicionales de contenido económico. Y ante el requerimiento de la Comisión Europea para el cumplimiento de dicha Sentencia, se le comunicó que no procedía adoptar medidas adicionales dado que los preceptos declarados contrarios al Derecho comunitario ya habían sido modificados o derogados, antes incluso de dictarse la Sentencia, con la finalidad de adaptar el Derecho interno a la Directiva 2006/123/CE, de forma que la normativa a la sazón vigente en España y en Cataluña era enteramente respetuosa con la libertad de establecimiento consagrada en el art. 49 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (anterior art. 43 TCE).

Como colofón a esta segunda alegación, la Abogada de la Generalitat de Cataluña destaca “que él régimen general de localización de los establecimientos comerciales establecido en el art. 9 del Decreto-ley 1/2009, antes de su modificación por el citado art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 que, como hemos indicado y precisaremos posteriormente con mayor detalle es substancialmente idéntico al resultante de la modificación operada por el mencionado art. 114 de la Ley 9/2011, fue considerado en su momento conforme a la de la Directiva 2006/123/CE y a la legislación básica estatal que la transpuso por parte de las autoridades ministeriales competentes en materia de comercio … en el informe del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 31 de mayo de 2011”.

c) El argumento de la alegación tercera es que las modificaciones que el art. 114 de la Ley 9/2011 introduce en los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009 son puntuales, de modo que las razones que señalaba la exposición de motivos de éste para justificar el límite que imponía son igualmente predicables de la nueva regulación. Afirma, así, que “debe admitirse que el Preámbulo de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, no contiene una justificación específica sobre la modificación de los apartados 3 y 4 del artículo 9 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, debido, sin duda al hecho de que fue incorporada mediante una enmienda, en el transcurso de su tramitación parlamentaria. Ello no obstante, no es difícil deducir que la supresión de las excepciones a la ubicación de los establecimientos comerciales medianos, grandes y territoriales en las tramas urbanas consolidadas tuvo como finalidad evitar que la implantación de tales establecimientos en colindancia con las tramas urbanas consolidadas tuviera efectos urbanísticos indeseables”.

Y aludiendo a la exposición de motivos del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, razona a) que “mediante el requisito de localización en función del tamaño poblacional de los municipios, el Decreto-ley 1/2009 trata de establecer una correlación entre la magnitud de los establecimientos y la capacidad de cada territorio para incorporarlos en términos de sostenibilidad, ya que mediante dicha correlación se asegura que los establecimientos comerciales de fuerte impacto territorial se ubiquen en los territorios gestionados por las Administraciones locales con mayor desarrollo urbano y por ello, capaces de integrarlos en su propia trama urbana, manteniendo de esa forma el equilibrio y la cohesión del respectivo medio urbano, que son, a su vez, las corporaciones locales que poseen mayores recursos económicos y técnicos y, en consecuencia, pueden ofrecer los servicios de transporte colectivo y de gestión de residuos, precisos para minimizar los impactos ambientales negativos que inevitablemente genera la implantación de estos establecimientos comerciales de gran dimensión”; b) “el Decreto-ley 1/2009 extiende las tramas urbanas consolidadas a la mayor parte de los terrenos clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo urbano y urbanizable de uso residencial y, por tanto, admite la implantación de los establecimientos comerciales [tipo mediano, grande y territorial], tanto en la ciudad consolidada, como en los ámbitos de nuevo desarrollo urbano. Mediante dicha localización en los ámbitos urbanos residenciales el Decreto-ley 1/2009 contribuye a los objetivos de un desarrollo territorial y urbano sostenible ya que favorece la ciudad compacta, en la que los usos residenciales se mezclan con los usos comerciales, reduce la movilidad y el uso del transporte privado de alto efecto contaminante, y evita el consumo de suelo externo a la ciudad, lo que redunda en la preservación del paisaje y del entorno rural”.

d) La alegación cuarta analiza la regulación básica estatal en términos análogos a cómo lo hizo el Abogado del Estado en la demanda.

e) En la alegación quinta y última la Abogada de la Generalitat de Cataluña concluye que si se compara la regulación catalana recurrida y la legislación estatal básica no se advierte ninguna incompatibilidad insalvable, aportando al efecto las siguientes razones: a) que “el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [en la citada STJUE 24 de marzo de 2011] ha considerado que las restricciones relativas a la ubicación y tamaño de los establecimientos comerciales son medios adecuados para alcanzar objetivos de ordenación del territorio y protección del medio ambiente”; b) que los criterios de localización de los establecimientos comerciales establecidos en los preceptos impugnados están basados en razones imperiosas de interés general, “como ya se ha expuesto en la Alegación TERCERA (sic) del presente escrito”, a la que se remite para no reiterarse; c) que dichos criterios no son discriminatorios porque son “aplicables por igual a todos los operadores y agentes comerciales, con independencia de su nacionalidad u otras condiciones relacionadas con sus características físicas o jurídicas”; d) que dichos criterios de localización son proporcionados, pues los “objetivos urbanísticos, ambientales y de defensa de los consumidores no se conseguirían con otro tipo de medidas menos restrictivas”; e) que esas condiciones de ubicación no encubren un requisito de carácter económico y en absoluto pretenden ser un mecanismos de encaje entre la oferta y la demanda comercial sino que como ya se ha dicho reiteradamente, constituyen criterios destinados a satisfacer objetivos de carácter urbanístico, medioambiental y de defensa de los derechos de los consumidores, que constituyen razones imperiosas de interés general”; y f) que los requisitos de localización de los establecimientos comerciales tipo mediano, grande y territorial, establecidas en los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, análogos a los previstos en la precedente Ley 18/2005, ya fueron evaluadas en el marco del proceso de evaluación de la conformidad de la legislación anterior a la Directiva 2006/123/CE promovido por la Comisión Europea, remitiéndose en cuanto al detalle a lo argumentado en la alegación segunda.

8. El día 23 de noviembre de 2012 se registra en el Tribunal el escrito de alegaciones presentado por la Letrada del Parlamento de Cataluña en representación de dicha Cámara, solicitando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad y el levantamiento inmediato de la suspensión acordada al amparo del art. 161.2 CE.

Su escrito se estructura en tres alegaciones que resumidamente se concretan del modo siguiente:

a) La primera de ellas, bajo el título “Alcance y delimitación del objeto del recurso interpuesto”, expone el contexto jurídico-normativo del precepto recurrido (art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre), su contenido concreto y la razones de impugnación, y lo hace en términos análogos a como previamente lo habían planteado el Abogado del Estado y la Abogada de la Generalitat de Cataluña.

b) En la segunda alegación, que está destinada a razonar la cobertura competencial del art. 114 de la Ley 9/2011, la Letrada del Parlamento de Cataluña manifiesta que este precepto “se enmarca principalmente dentro del art. 121.1.letra d) EAC, que establece las competencias exclusivas de la Generalidad en materia de comercio” y sostiene que “debe rechazarse ad limine la afirmación manifestada en el primer fundamento jurídico del escrito de interposición del recurso de inconstitucionalidad, en el sentido de que una competencia material plena asumida estatutariamente como lo es el art. 121.1 letra d) del Estatuto pueda incidir de algún modo en las competencias del Estado ex art 149.1 CE, de modo que este temor manifestado en reiteradas ocasiones a lo largo del escrito de interposición del recurso es totalmente inoportuno e infundado, toda vez que, lo que hace es dejar entrever que existe un conflicto o una duda de constitucionalidad sobre los propios preceptos del Estatuto de Autonomía … que no han sufrido ninguna tacha de inconstitucionalidad por parte de este Tribunal”.

Aduce, dentro de esa misma alegación, que la norma recurrida encuentra amparo también en los arts. 113 y 189 EAC, y así dice expresamente que “debe concluirse, ya que sobre ello nada dice la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, que el art. 114 de la Ley 9/2011 encuentra su fundamento por un lado, en la competencias exclusivas del art. 121.1 letra d), en materia de ordenación de equipamientos comerciales y por otro, en las competencias establecidas en el art. 113 EAC y reiteradas en el art. 189 EAC, sobre la competencia de la Generalidad para adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas, preceptos que constituyen el título habilitante para aprobar la referida norma, objeto de la presente impugnación. Debe destacarse que en el ámbito de Cataluña, el Gobierno de la Generalidad fue el primero en transponer en sentido substantivo y material la Directiva de Servicios en materia de libertad de establecimiento de los operadores, y concretamente, en la materia específica de ordenación de los equipamientos comerciales mediante la aprobación del Decreto-ley catalán 1/2009, toda vez que el Estado se limitó a llevar a cabo una transposición formal de la referida Directiva al aprobar la Ley estatal 17/2009”.

Y termina esta segunda alegación arguyendo que “sorprende la invocación del art. 38 CE en términos tan excesivamente generales y sin articular ninguna argumentación concreta que determine con más detalle el alcance de la inconstitucionalidad invocada”, añadiendo respecto del mismo tema que el Tribunal Constitucional “ha confirmado que la libertad de empresa no debe entenderse en términos absolutos, pues no ampara el derecho a acometer cualquier empresa, sino como ‘el derecho a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial’ cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden como ‘las normas sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general’ (STC 225/1993, de 8 de julio, FJ 3)”.

c) En la tercera alegación la Letrada del Parlamento de Cataluña expone que, a su juicio, el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 respeta las previsiones de la Ley 17/2009. Parte de que su art. 5, bajo la rúbrica “Regímenes de autorización”, establece que “la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen”.

Y a continuación analiza una por una las condiciones exigidas para aplicar la excepción a la regla general que significa el art. 114 de la Ley 9/2011. En cuanto a la primera, afirma “que el precepto impugnado no resulta discriminatorio en el sentido apuntado por el art. 5 de la Ley estatal 17/2009, toda vez que el mismo afecta a todos los operadores que quieran llevar a cabo la implantación [de un establecimiento comercial mediano, grande o territorial], en los municipios de más de 5.000 o 50.000 habitantes o asimilables o que sean capital de comarca sin que haya distinción de ningún tipo, ni por motivos de nacionalidad, por ubicación de la sede social de la empresa en cuestión, ni por la concurrencia del resto de supuestos prohibidos en el referido artículo”.

Respecto a si el régimen de instalación de establecimientos comerciales que prevé el art. 114 de la Ley 9/2011 responde a una razón imperiosa de interés general hace dos apuntes: a’) “existe una contradicción entre el art. 4.8 de la Directiva y el art. 3.11 de la Ley del Estado 17/2009, de modo que se podrían plantear serias dudas sobre el hecho de que el Estado español haya podido incumplir con las obligaciones que le incumben, en virtud del art. 43 TCE al limitar innecesariamente y, de forma injustificada, la ‘noción imperiosa de interés general’. En este sentido, debe hacerse mención que la Directiva de Servicios establece la misma definición en el art. 4.8, pero contrariamente a lo que efectúa la Ley estatal 17/2009 anteriormente reproducida, no hace mención al carácter limitado de las razones que pueden originar una razón imperiosa de interés general, sino que tal y como se desprende de la lectura del Considerando 40 de la referida Directiva, deja abierta la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda añadir en un futuro cualquier otra razón de análoga significación”; b’) “el mismo art. 4.2 del Decreto-ley catalán 1/2009 incluido en el Título Preliminar del mismo, y que se integra en la parte dispositiva directiva de la norma (no la propiamente reguladora) establece cuáles son los objetivos principales a perseguir con las disposiciones reguladoras del emplazamiento de los equipamientos comerciales. De este modo, el propio precepto establece de forma justificada que de lo que se trata es de conseguir el logro de los objetivos siguientes: el favorecimiento de la cohesión social entendida junto con los elementos de la cohesión ecológica económica e institucional para conseguir un crecimiento sostenible de los núcleos urbanos; la consecución del equilibrio territorial que garantice el acceso de todos los ciudadanos a la red de servicios comerciales, la reducción de la movilidad para evitar desplazamientos innecesarios y el incremento de la contaminación atmosférica; el aseguramiento de la protección de los entornos incluidos los agrorrurales y del medio ambiente urbano, rural y natural, reduciendo al máximo el impacto de las implantaciones sobre el territorio y la preservación del suelo agrario, del patrimonio histórico-artístico y del paisaje de Cataluña”; c’) Argumenta, en tercer lugar, que el régimen impugnado cumple la exigencia de proporcionalidad en la medida que, en su opinión, “no se puede conseguir un desarrollo urbano sostenible, ni un equilibrio territorial, ni la potenciación de un modelo de ciudad compacta, sin una regulación que exija ex ante a la implantación de los establecimientos comerciales [de las categorías mediana, grande y territorial]”.

De otro lado, el art. 11.2 de la Ley 17/2009 impone que los requisitos de carácter cuantitativo o territorial se notifiquen previamente a la Comisión Europea y se justifiquen suficientemente en la ley que los adopta. Respecto de lo primero, la Letrada del Parlamento de Cataluña sostiene que “la Comisión Europea fue informada del Decreto-ley catalán 1/2009 en el marco del asunto C-400/08 seguido contra el Reino de España por incumplimiento interpuesto con arreglo al art. 226 TCE, el 16 de septiembre de 2008, concretamente, en la fase de ejecución de la sentencia que se dictó el pasado 24 de marzo de 2011”. Y en cuanto a lo segundo, apunta “que tanto la exposición de motivos, como la propia parte dispositiva directiva del Decreto-ley catalán 1/2009 exponen ampliamente cuáles son las razones y qué objetivos persiguen las condiciones que en él se contienen a los efectos de evitar una posible implantación ilimitada e indiscriminada de los establecimientos comerciales de gran formato”.

En fin, mantiene la Letrada del Parlamento de Cataluña que el art. 114 de la Ley 9/2011 también respeta lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista. Cumple a su juicio con la prohibición de imponer requisitos de índole económica (art. 6.3) porque “en ningún precepto del Decreto-ley catalán se incluye una prueba de valoración económica prohibida por el art. 14.5 de la Directiva de Servicios, por el art. 10 de la Ley estatal 17/2009 y por el art. 6.3 de la Ley de ordenación del comercio minorista a la que acabamos de hacer referencia”. Y se acoge plenamente al art. 6.2 de esta misma Ley, que implementa la noción de “razón imperiosa de interés general” establecida anteriormente en el art. 11.2 de la Ley estatal 17/2009, porque “como ya hemos acreditado anteriormente, la regulación del emplazamiento territorial [de los establecimientos comerciales medianos, grandes y territoriales] en determinadas zonas de los municipios responde a razones imperiosas de interés general que nada tienen que ver con razones de índole económica afectadas, sino que se fundamentan única y exclusivamente en las necesidades derivadas de la planificación territorial y urbanística, en su incidencia sobre la movilidad, el medio ambiente y el patrimonio histórico-artístico”.

9. Solicitado por la representación de la Generalitat de Cataluña y del Parlamento de Cataluña el levantamiento anticipado de la suspensión del precepto impugnado, el Tribunal, tras oír a las partes, acordó en el ATC 10/2013, de 15 de enero, levantar la suspensión de la vigencia del precepto legal recurrido.

10. Por providencia de 19 de noviembre de 2013 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 21 del mismo mes y año.

1. El Presidente del Gobierno, a través del Abogado del Estado, interpone el presente recurso de inconstitucionalidad contra el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica de Cataluña, por el que se modifican los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.

La inconstitucionalidad reside, a su juicio, en que la norma recurrida no se ajusta a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en los apartados 1, 2 y 3 del art. 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, según la redacción dada por el apartado segundo del art. único de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, disposiciones todas ellas que, según alega el Abogado del Estado en la representación que ostenta, son normas básicas dictadas por el Estado en ejercicio legítimo de su competencia sobre las bases y la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE).

Se trataría, en su opinión, de una inconstitucionalidad mediata, por lo que, en los términos reseñados en los antecedentes, sostiene, de un lado, el carácter formal y materialmente básico de los preceptos legales de contraste y, de otro, que la contradicción con ellos de la disposición autonómica impugnada es insalvable, pues ésta proscribe que la implantación de ciertos formatos de establecimiento comercial se haga fuera de la trama urbana consolidada de los municipios que superen una cierta población “con el fin de potenciar el comercio interior y el mercado de trabajo”, cuando aquéllos prohíben que el acceso a los servicios en general, y en especial al de distribución comercial, se condicione a requisitos cuantitativos o territoriales que no obedezcan a una razón imperiosa de interés general, no pudiéndose invocar fines económicos como justificación de tales restricciones.

A mayor abundamiento, el Abogado del Estado destaca que la norma recurrida incide asimismo en la libertad de empresa ex art. 38 CE, perjudicando la libre prestación de servicios de distribución comercial al condicionar la implantación de los distintos formatos, que debiera realizarse en régimen de libre competencia en el contexto de una economía de mercado.

La Generalitat de Cataluña y el Parlamento de Cataluña se oponen a la impugnación, con el detalle expuesto en los antecedentes, en virtud de los siguientes argumentos: a) que el precepto impugnado desarrolla directamente la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios de mercado interior, lo que resulta amparado por el art. 189 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (en adelante, EAC); b) que la competencia estatal ex art. 149.1.13 CE no excluye la que corresponde a Cataluña en materia de ordenación administrativa de la actividad comercial (art. 121 EAC), que incluye “la clasificación y la planificación territorial de los equipamientos comerciales y la regulación de los requisitos y del régimen de instalación, ampliación y cambio de actividad de los establecimientos”; c) que el precepto impugnado es conforme con las normas estatales que en la demanda se señalan de contraste, pues éstas no imponen la prohibición absoluta de sujetar la apertura de establecimientos de distribución comercial a requisitos cuantitativos o territoriales, sino que admiten tal sujeción cuando persiga alguna razón imperiosa de interés general, como ocurre en este caso con las finalidades ambientales, urbanísticas y de ordenación del territorio a que obedecen las condiciones señaladas; d) que la invocación de la libertad de empresa ni siquiera puede ser considerada porque, aparte de constar en términos excesivamente generales, dicha libertad no es ilimitada sino que se ejerce en el marco de la normativa que regula la actividad económica.

2. Dado que la demanda suscita ante este Tribunal un supuesto de lo que en nuestra doctrina se denomina inconstitucionalidad mediata o indirecta (SSTC 166/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 18/2011, de 3 marzo, FJ 17; y 148/2011, de 28 septiembre, FJ 3), “para que dicha vulneración exista será necesario que … concurran dos circunstancias: que la norma estatal infringida por la Ley autonómica sea, en sentido material y formal, una norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado; así como, en segundo lugar, que la contradicción entre ambas normas, estatal y autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa” (por todas, STC 4/2013, de 17 de enero, FJ 3).

Por ello, el análisis del fondo de la cuestión exige en primer lugar resolver si las normas legales de contraste señaladas en la demanda han sido dictadas en ejercicio legítimo de una competencia estatal. En este contexto el Parlamento de Cataluña formula una primera objeción consistente en que no solo el Estado puede realizar la transposición de la normativa europea, sino que también puede hacerlo la Generalitat cuando la transposición se inscriba en competencias materiales que haya asumido estatutariamente. En este caso considera que la Directiva 2006/123/CE contiene los elementos básicos que rigen el acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, entre ellas a la actividad de distribución comercial, de modo que el resto de la ordenación administrativa de dicha actividad incumbe a Cataluña en virtud de la competencia prevista en el art. 121.1 d) EAC, con lo que no queda espacio para una intervención normativa intermedia como la que materializa el Estado mediante los preceptos de contraste en que se basa la demanda. Y cita en apoyo de su planteamiento el art. 189.3 EAC según el que “en el caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya a la normativa básica del Estado, la Generalitat puede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas”.

Sobre el alcance de este precepto ya nos hemos pronunciado expresamente en la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 123, señalando que “[d]e acuerdo con una reiterada y conocida doctrina constitucional (STC 148/1998, de 2 de julio, FJ 4), no existe razón alguna para objetar que la Comunidad Autónoma ejecute el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias, tal como dispone con carácter general el art. 189.1 EAC, y, en consecuencia, tampoco, en principio, para que pueda adoptar, cuando ello sea posible, legislación de desarrollo a partir de una legislación europea que sustituya a la normativa básica del Estado en una materia. Ahora bien, una concepción constitucionalmente adecuada del precepto implica siempre la salvaguarda de la competencia básica del Estado en su caso concernida, que no resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea, de modo que el Estado puede dictar futuras normas básicas en el ejercicio de una competencia constitucionalmente reservada, pues, como señala el Abogado del Estado, la sustitución de unas bases por el Derecho europeo no modifica constitutivamente la competencia constitucional estatal de emanación de bases”.

Por tanto, conforme a la doctrina constitucional expuesta, los preceptos estatales de contraste serán acordes con el reparto constitucional de competencias, y por ello podrá realizarse a partir de ellos un juicio de constitucionalidad mediata, siempre que resulten amparados por la competencia del Estado sobre las bases y planificación de la economía (art. 149.1.13 CE), en la medida que esta competencia, según la doctrina constitucional transcrita, no resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea.

En conclusión, esta primera objeción no es suficiente para negar que las normas legales del Estado señaladas en la demanda como preceptos de contraste tengan virtualidad para fundar un juicio de constitucionalidad mediata o indirecta, trasladándose la cuestión a si dichas normas constituyen un ejercicio legítimo de la competencia estatal ex art. 149.1.13 CE, asunto sobre el que se resuelve en el siguiente fundamento jurídico.

3. Sobre este punto, coinciden todas las partes en que los preceptos del bloque de la constitucionalidad que entran en juego para decidir sobre el encuadramiento competencial de la cuestión litigiosa son, de un lado, el art. 149.1.13 CE que atribuye competencia al Estado para establecer las bases de la planificación económica y, de otro, el art. 121.1 EAC según el cual Cataluña asume competencia exclusiva en materia de comercio interior, y en particular, en virtud de su apartado d), sobre “la clasificación y la planificación territorial de los equipamientos comerciales y la regulación de los requisitos y del régimen de instalación, ampliación y cambio de actividad de los establecimientos”.

El Parlamento de Cataluña, sin embargo, objeta que “debe rechazarse a limine … que una competencia material plena asumida estatutariamente como lo es el art. 121.1 letra d) del Estatuto pueda incidir de algún modo en las competencias del Estado ex art. 149.1 CE, y que tal planteamiento lo que hace es dejar entrever que existe un conflicto o una duda de constitucionalidad sobre los propios preceptos del Estatuto de Autonomía, los cuales como ya hemos afirmado anteriormente, no han sufrido ninguna tacha de inconstitucionalidad por parte de este Tribunal”.

Este Tribunal ya ha resuelto con carácter general sobre la relación entre las competencias autonómicas asumidas como exclusivas y las competencias estatales, declarando que “[d]el art. 149.1 CE resulta que la atribución por el Estatuto a la Generalitat de competencias exclusivas sobre una materia en los términos del art. 110 EAC no puede afectar a las competencias (o potestades o funciones dentro de las mismas) sobre las materias o submaterias reservadas al Estado (ya hemos dicho que la exclusividad de una competencia no es siempre coextensa con una materia), que se proyectarán, cuando corresponda, sobre dichas competencias exclusivas autonómicas con el alcance que les haya otorgado el legislador estatal con plena libertad de configuración, sin necesidad de que el Estatuto incluya cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales”. (STC 31/2010, 28 de junio, FJ 64).

Más en concreto, en lo relativo a la materia comercio interior atribuida como competencia exclusiva a Cataluña por el art. 121.1 EAC, en la STC 170/2012 de 4 de octubre, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas vigentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, se afirma que “de esta forma, a los efectos que ahora interesan resulta que las competencias autonómicas en materia de comercio interior tienen como límite las competencias del Estado, entre ellas evidentemente a las dos a los que nos venimos refiriendo” (FJ 8), que eran las competencias del Estado ex art. 149.1.13 y 149.1.25 CE. Esta doctrina se había fijado en términos análogos en la STC 31/2010, 28 de junio, FJ 68, y, si bien que referida a otras comunidades autónomas, en la SSTC 140/2011, de 14 de septiembre, FJ 2, y 26/2012, de 1 de marzo, FJ 3.

4. Dentro de esta primera parte del enjuiciamiento de la inconstitucionalidad mediata alegada por el recurrente, procede verificar si la legislación básica de contraste constituye ejercicio legítimo de la competencia estatal sobre las bases de la ordenación de la economía. Las normas estatales a tener en cuenta en este caso son el art. 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, en la redacción dada al mismo por el apartado segundo del art. único de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, y los apartados 1 a) y 2 del art. 11 de la Ley 17/2009 y para examinar tal cuestión analizamos el contenido de tales preceptos.

El primero de esos preceptos dispone lo siguiente:

“Artículo 6. Instalación de establecimientos comerciales.

1. Con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial.

No obstante lo anterior, la instalación de establecimientos comerciales podrá quedar sometida a una autorización que se concederá por tiempo indefinido cuando, una vez aplicados el juicio de proporcionalidad, según lo establecido en el artículo 5 c) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y el principio de no discriminación, de manera clara e inequívoca concurran razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, de acuerdo con lo que se establece en el siguiente apartado y así se motive suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

En ningún caso constituyen razones imperiosas de interés general válidas para la imposición de un régimen de autorización las razones de índole económica, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de este artículo.

2. Los requisitos que se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico.

En todo caso los requisitos, y en su caso los criterios de concesión de la autorización, deberán ser proporcionados, no discriminatorios, claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, predecibles, transparentes y accesibles.

3. En ningún caso podrán establecerse requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.

Adicionalmente, la instalación de establecimientos comerciales deberá respetar lo establecido en los artículos 10 y 11 de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.”

Por su parte, el segundo de ellos establece lo siguiente:

“Artículo 11. Requisitos de aplicación excepcional sujetos a evaluación previa.

1. La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a: a) Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales.

2. No obstante excepcionalmente, se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de alguno de los requisitos del apartado anterior cuando, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados.

En todo caso, la concurrencia de estas condiciones deberá ser notificada a la Comisión Europea según lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta y deberá estar suficientemente motivada en la normativa que establezca tales requisitos.”

Esta precisa cuestión, que se concreta en determinar si los referidos preceptos estatales son formal y materialmente básicos, ya fue examinada por la STC 26/2012, de 1 de marzo, en la que se decidió acerca de la impugnación del art. 14.1 de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears, que condiciona la apertura de establecimientos comerciales dependiendo de su tamaño y de la población del municipio. Se trataba de determinar si dicho régimen de implantación comercial era conforme con la legislación básica que el Estado, en materia de régimen de acceso a las actividades de servicio y en especial a las actividades de distribución comercial, había dictado en ejercicio de la competencia sobre las bases de la ordenación de la economía (art. 149.1.13 CE) y que consistía en el art. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista, en la redacción dada al mismo por el apartado segundo del art. único de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, y en los arts. 5 y 11.1 a) de la Ley 17/2009.

Dichas normas estatales, son las mismas que se señalan como legislación básica de contraste en la demanda de este proceso constitucional, por lo que es posible trasladar aquí la conclusión allí alcanzada y que ya se resolvió en dicha STC 26/2012, FJ 5, al subrayar que “[n]inguna duda cabe de que las normas que se han expuesto tienen carácter básico desde un punto de vista formal pues ya hemos indicado que como tales se proclaman en la Ley de ordenación del comercio minorista y en la Ley 17/2009 mientras que, desde la perspectiva material, pueden ser consideradas previsiones básicas en materia económica en cuanto que prevén un marco más flexible y transparente para el acceso y ejercicio de las actividades de servicios, estableciendo que deben de eliminarse todos aquellos regímenes de autorización que no estén justificados por una razón imperiosa de interés general a fin de asegurar que los controles administrativos previos para el ejercicio de una actividad, en este caso la comercial, no constituyan obstáculos indebidos para el acceso al mercado. El Estado puede legítimamente perseguir estos objetivos al amparo de sus competencias, en particular la relativa a la ordenación general de la economía ex art. 149.1.13 CE”.

5. Sentado el carácter básico de las normas estatales, debemos concluir que constituyen un ejercicio legítimo de la competencia atribuida al Estado por el art. 149.1.13 CE y, en su virtud, desplazan la competencia autonómica exclusiva en materia de comercio interior, lo que conlleva que la disposición autonómica impugnada sólo será constitucional en la medida que sea compatible con dicha legislación básica estatal.

Por ello, procede comparar las normas estatales con la disposición autonómica impugnada para determinar su compatibilidad o incompatibilidad y resolver su constitucionalidad.

A estos efectos hay que analizar el contenido normativo del art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica de Cataluña, para lo cual, teniendo en cuenta las alegaciones de la Generalitat y del Parlamento de Cataluña, se hace necesario encuadrarlo en su contexto, incluyendo en él la referencia necesaria al Derecho y jurisprudencia comunitaria, pues “prestar atención a como se ha configurado una institución por la normativa comunitaria ‘puede ser no sólo útil, sino incluso obligado para aplicar correctamente sobre ella el esquema interno de distribución competencial’ (STC 13/1998, de 22 de enero, FJ 3)” (STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 7) y para ello procedemos al análisis de toda la evolución normativa concretada en las siguientes etapas:

1ª) Antes de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios de mercado interior, la regulación de la instalación de grandes establecimientos comerciales se contenía en la redacción originaria del art. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista, desarrollada en Cataluña por la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, y por los Decretos 378/2006 y 379/2006, ambos de 10 de octubre. Esta normativa supeditaba dicha implantación a una licencia comercial que se otorgaba en virtud de criterios económicos y comerciales, así como sobre la base de una planificación territorial de los establecimientos comerciales basada en la oferta comercial existente y en la demanda de los consumidores. Fue contra esta normativa contra la que la Comisión Europea promovió recurso por incumplimiento que se tramitó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como asunto C-400/08, recayendo Sentencia de 24 de marzo de 2011, que declaró el incumplimiento del Reino de España porque el régimen concreto, en la medida que sujetaba la apertura de ciertos tipos de establecimientos comerciales a que la oferta de ese formato comercial no fuese excesiva, había incumplido el art. 43 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

2ª) La Directiva 2006/123/CE estableció como regla general la libertad de acceso a las actividades de servicio, incluidas las de distribución comercial, pudiendo solo excepcionalmente someter dicho acceso a ciertos requisitos siempre que lo hiciese necesario una razón imperiosa de interés general y no fuese discriminatorio ni desproporcionado.

Para transponer en este punto la citada Directiva al Derecho nacional el Estado aprobó la ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y mediante la Ley 1/2010 dio nueva redacción a algunos artículos de la Ley de ordenación del comercio minorista. Los preceptos relevantes son los que integran la legislación básica que en la demanda se señalan como de contraste y han sido transcritos en el fundamento jurídico anterior.

También como transposición de la Directiva 2006/123/CE la Generalitat dictó el Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de equipamientos comerciales, cuya regulación persigue, según afirma expresamente su exposición de motivos, el objetivo de “la adopción de criterios de gestión urbana sostenible … necesaria con el fin de obtener el mejor partido posible de los beneficios de la proximidad y de la aplicación de estrategias adelantadas de ahorro de recursos, con la finalidad de evitar el incremento de los efectos nocivos sobre el medio ambiente que comportan determinadas implantaciones comerciales periféricas”. Y más adelante, en la misma exposición de motivos, se lee que “esta adaptación [a la Directiva 2006/123/CE] debe preservar la prosecución de determinados objetivos fundamentados en razones imperiosas de interés general de tipo urbanístico, medioambiental y de preservación del patrimonio histórico-artístico, que ampara la propia Directiva” y también que “hay que introducir una distinción entre los establecimientos comerciales en función de su localización en el territorio, en concordancia con la planificación territorial y urbanística, teniendo en cuenta, especialmente, su incidencia sobre la movilidad, el medio ambiente y el patrimonio histórico-artístico”.

Para cumplir estos objetivos el Decreto-ley 1/2009, establece un concreto régimen de implantación de establecimientos comerciales, dentro del cual a los efectos de este proceso constitucional son relevantes los apartados 3 y 4 de su art. 9, que en su redacción original disponían:

“3. Los medianos establecimientos comerciales y los grandes establecimientos comerciales sólo pueden implantarse en la trama urbana consolidada de los municipios de más de 5.000 habitantes o asimilables a éstos o que sean capital de comarca. Por reglamento, deben concretarse las características que han de concurrir para poder considerar un municipio como asimilable a uno de más de 5.000 habitantes.

Excepcionalmente se pueden implantar también fuera de la trama urbana consolidada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la implantación se produzca dentro de las zonas de acceso restringido de las estaciones de líneas transfronterizas y transregionales del sistema ferroviario que acojan el tren de alta velocidad o líneas de largo recorrido, de los puertos clasificados de interés general y de los aeropuertos con categoría de aeropuertos comerciales, según el Plan de aeropuertos, aeródromos y helipuertos de Cataluña 2009-2015.

b) Que sea justificada la localización fuera de la trama urbana consolidada de un establecimiento individual y siempre que se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

1) El emplazamiento tiene que estar situado en continuidad física con el tejido urbano residencial, que configura la TUC [trama urbana consolidada], sin que pueda estar separado de ésta por ninguna barrera física no permeable significativa.

2) El planeamiento urbanístico ha de admitir el uso comercial con carácter dominante o principal en la parcela donde se pretende implantar el establecimiento comercial.

3) El establecimiento comercial ha de localizarse en parcela aislada con acceso principal desde la calle perimetral a la TUC. Esta calle ha de dar continuidad o complementar la red viaria principal del municipio y facilitar la conexión urbana para peatones y bicicletas desde la zona residencial confrontante.

4) El establecimiento comercial debe estar a una distancia inferior a 200 metros, respecto de la entrada principal, de una parada de transporte público urbano integrado en la red municipal o se ha de prever la instalación de paradas, terminales o estaciones para atender los flujos de público previsibles.

La excepcionalidad a que se refiere el apartado b) puede ser válida también para establecimientos comerciales colectivos, si en el momento de la solicitud de la licencia comercial ya queda definido el proyecto comercial, el cual tiene que cumplir todas y cada una de las características del artículo 5 b), así como el resto de las condiciones de la excepcionalidad mencionada.

Por reglamento se deben detallar las condiciones de estas excepcionalidades.

4. Los grandes establecimientos comerciales territoriales pueden implantarse únicamente en la trama urbana consolidada de los municipios de más de 50.000 habitantes o los asimilables a éstos o que sean capital de comarca. Por reglamento, deben concretarse las características que han de concurrir para considerar un municipio como asimilable a uno de más de 50.000 habitantes.

Excepcionalmente, estos establecimientos pueden implantarse fuera de la trama urbana consolidada cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado a) y b) del punto 3 de este artículo, siempre que se justifique también la conexión al transporte público interurbano.”

3ª) El Decreto-ley 1/2009 fue parcialmente modificado por el capítulo V del título II de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica. El preámbulo de esta Ley comienza razonando que “[l]a reactivación de la actividad económica es uno de los objetivos de la IX legislatura, que, de acuerdo con el Plan de Gobierno 2011-2014, se alcanzará con la revisión y actualización de determinados aspectos de la estructura del tejido productivo catalán, así como con el establecimiento de mecanismos de agilización e impulso de la actividad emprendedora”. Más adelante, por lo que hace a las modificaciones que inciden en el Decreto-ley 1/2009, señala que “[e]l capítulo V [del título II] modifica el Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales, para introducir mejoras en la regulación que ayuden a incrementar la actividad comercial, y revisa las previsiones sobre la implantación de medios y grandes establecimientos comerciales y de establecimientos comerciales individuales y colectivos con el fin de potenciar el comercio interior y el mercado de trabajo con relación a los municipios”.

Una de las medidas orientadas al cumplimiento de estos fines es el precepto impugnado en este proceso constitucional, art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, que da nueva redacción a los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, cuyo tenor es el siguiente:

“3. Los medianos establecimientos comerciales y los grandes establecimientos comerciales sólo pueden implantarse en la trama urbana consolidada de los municipios de más de 5.000 habitantes o asimilables a éstos o que sean capital de comarca. Se entiende por municipio asimilable a uno de más de 5.000 habitantes el que dispone de una población equivalente a tiempo completo anual (ETCA) superior a esta cantidad, según los últimos datos oficiales del Instituto de Estadística de Cataluña (Idescat).

Excepcionalmente, los medianos establecimientos comerciales y los grandes establecimientos comerciales pueden implantarse también fuera de la trama urbana consolidada si la implantación se produce dentro de las zonas de acceso restringido de las estaciones de líneas transfronterizas y transregionales del sistema ferroviario que acogen el tren de alta velocidad o líneas de largo recorrido, de los puertos clasificados de interés general y de los aeropuertos con categoría de aeropuertos comerciales según el plan de aeropuertos, aeródromos y helipuertos de Cataluña 2009-2015.

4. Los grandes establecimientos comerciales territoriales pueden implantarse únicamente en la trama urbana consolidada de los municipios de más de 50.000 habitantes o los asimilables a éstos o que sean capital de comarca. Se entiende por municipio asimilable a uno de más de 50.000 habitantes el que dispone de una población equivalente a tiempo completo anual (ETCA) superior a esta cantidad, según los últimos datos oficiales del Instituto de Estadística de Cataluña (Idescat).”

6. La disposición autonómica objeto de este proceso constitucional, que es la nueva redacción de los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009 incorporada por el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, contiene, por tanto, una limitación a la libre instalación de ciertos formatos de distribución comercial, concretamente los que el art. 6 del Decreto-ley 1/2009 denomina medianos establecimientos comerciales, grandes establecimientos comerciales y grandes establecimientos territoriales, los cuales solo podrán implantarse dentro de la trama urbana consolidada de los municipios que superen un umbral de población, salvo los medianos y grandes establecimientos comerciales, que además podrán instalarse en el interior de las zonas de acceso restringido de algunas estaciones ferroviarias, puertos y aeropuertos.

Esta limitación es distinta de la que imponía la redacción originaria de los apartados 3 y 4 del art. 9 de Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre, en dos elementos relevantes. De un lado, los requisitos que prevé el precepto impugnado, considerados en su conjunto como lo ordena el art. 6.2 de la Ley de ordenación del comercio minorista, configuran un régimen sustancialmente más restrictivo. En efecto, la regulación aprobada en 2009, y no la actual que es objeto de impugnación, permitía, con ciertas condiciones, la instalación de un establecimiento comercial de los antes mencionados en emplazamientos situados en continuidad física con el tejido urbano residencial que configura la trama urbana consolidada. Esta excepción a la necesidad de localizar estos tipos de centro comercial dentro de la trama urbana consolidada ampliaba notablemente sus posibles emplazamientos, debiendo destacar que dicha extensión alcanzaba a áreas que, por estar fuera de la trama urbana consolidada aunque fueran contiguas a ella, se adecuaban especialmente a alojar estos tipos de centros comerciales caracterizados por su gran tamaño. La supresión de esta excepción por el precepto impugnado supone que el régimen de instalación de establecimientos comerciales que contiene implica una restricción adicional muy relevante para los formatos de distribución comercial calificados como establecimientos comerciales medianos, grandes y grandes establecimientos territoriales, en la medida en que por su tamaño no encuentran acomodo dentro de la trama urbana consolidada del municipio o, de hallarlo, lo hacen en condiciones radicalmente más gravosas que coadyuvan a desincentivar estas modalidades de distribución comercial.

De otro lado, a juzgar por las razones que aporta el legislador en la parte expositiva de ambas normas, los objetivos a que sirven las limitaciones previstas en la regulación de 2009 y las recogidas en la normativa de 2011 no son los mismos. En efecto, la exposición de motivos del Decreto-ley 1/2009, que ha quedado transcrita ut supra, hasta en tres ocasiones conecta los requisitos que impone a la localización de los establecimientos comerciales medianos, grandes y grandes establecimientos territoriales con fines urbanísticos, de ordenación territorial y protección ambiental. Por el contrario, la disposición autonómica impugnada es aprobada en el seno de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica de Cataluña, cuyo preámbulo, en los términos transcritos también ut supra, no relaciona en ningún momento el nuevo régimen de instalación de establecimientos comerciales con los objetivos indicados sino con otros de carácter eminentemente económicos, lo que determina su falta de adecuación y justificación y desemboca en el reconocimiento de su inconstitucionalidad como examinaremos a continuación.

7. En efecto, una vez delimitado el sentido del art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, de 29 de diciembre, procede determinar si la limitación que impone es compatible con la legislación básica de contraste, que son el art. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista, en la redacción dada al mismo por el apartado segundo del art. único de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, y los apartados 1 a) y 2 del art. 11 de la Ley 17/2009, cuyo contenido normativo quedó expuesto en el fundamento jurídico 4.

Para que pudiésemos afirmar tal compatibilidad sería necesario, en primer término, que los requisitos a que somete el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 la localización de establecimientos comerciales, que son de carácter cuantitativo o territorial por estar relacionados con el tamaño del centro comercial, el lugar de instalación dentro del municipio y la población de éste, atiendan “conjuntamente” (art. 6.2 de la Ley de ordenación del comercio minorista) a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico.

En la STC 26/2012, de 1 de marzo, FJ 5, resolviendo una cuestión análoga, afirmamos que la compatibilidad de la norma estatal básica (arts. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista y 11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio) “con el impugnado art. 14.1 de la Ley 11/2001 revela que este último es incompatible con la norma básica estatal sobrevenida en la medida en que no se aporta razón alguna para justificar las limitaciones que introduce en la implantación de establecimientos comerciales y que se traducen en la imposibilidad de autorizar la instalación de determinados establecimientos comerciales en función de su tamaño cuando este dato se pone en relación con el número de habitantes de la población en la que pretendieran ubicarse”.

No significa tal pronunciamiento que someter la ubicación de un centro comercial a requisitos conectados con su tamaño o con la población del municipio sea en todo caso incompatible con el art. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista y el art. 11 de la Ley 17/2009. Muy al contrario, como también reconoció la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de marzo de 2011, tales condicionantes parecen en hipótesis medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación territorial y protección del medio ambiente que tanto la normativa europea como la legislación estatal básica configuran como razones imperiosas de interés general.

Lo que supone la doctrina expresada por la STC 26/2012 es que el Tribunal considera necesario que, dado que se trata de una excepción a la regla general de la libertad de acceso a una actividad de servicio como es la distribución comercial, el legislador autonómico aporte razones que justifiquen que los requisitos a que sujeta la localización de ciertos formatos de establecimiento comercial atienden conjuntamente a dichos objetivos de ordenación territorial y protección ambiental, y no a otros que están prohibidos por predominar en ellos connotaciones económicas.

La Generalidad y el Parlamento de Cataluña sostienen que, dado que el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 no hace otra cosa que dar nueva redacción a los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, los argumentos que se consignan al efecto en la exposición de motivos del Decreto-ley 1/2009 y que han sido transcritos en el fundamento jurídico 5.2ª de esta Sentencia deben ser considerados como justificación del nuevo régimen resultante del art. 114 de la citada Ley 9/2011. No podemos acoger tal planteamiento, pues, independientemente de que el art. 114 de la Ley 9/2011 se limite a redactar en otro sentido los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, lo relevante es que esa nueva regulación prevé un régimen de instalación de medios y grandes establecimientos comerciales y de grandes establecimientos territoriales que, considerado conjuntamente, es distinto y sustancialmente más restrictivo de la libertad de acceso a la actividad de distribución comercial que el contemplado originariamente en los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009. Es por ello que era imprescindible que el legislador catalán diese razones suficientes de porqué la consecución de los objetivos urbanísticos, de ordenación territorial y protección ambiental descritos en la exposición de motivos del Decreto-ley 1/2009 hacía necesario una limitación más intensa del libre acceso a la actividad de distribución comercial que la ya establecida por la redacción inicial de los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009. En otras palabras, el legislador catalán que aprobó el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, a diferencia del que sancionó la redacción originaria de los apartados 3 y 4 del art. 9 del Decreto-ley 1/2009, no exterioriza ninguna motivación orientada a justificar que las mayores restricciones que ahora se imponen coadyuven proporcionadamente al logro de una gestión urbana sostenible, ciñéndose a conectarlas en general con la reactivación económica y en particular con el incremento de la actividad comercial, motivos ambos que por ser de clara índole económica no resultan acordes con los criterios fijados por la normativa básica del Estado.

8. De todo lo razonado se desprende que los requisitos a que el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 somete el acceso y el ejercicio de la actividad de distribución comercial, considerados conjuntamente, no responden a objetivos urbanísticos, de ordenación territorial y protección ambiental, por lo que no se hacen necesarios en virtud de un razón imperiosa de interés general, desconociéndose así la exigencia que el art. 6 de la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista y el art. 11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, imponen a todo requisito que limite la libertad de acceso y ejercicio de las actividades de servicios en general y de las de distribución comercial en particular, al imponer restricciones de orden cuantitativo poblacional y territorial no suficientemente motivadas.

Los razonamientos expuestos conducen a afirmar que el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011 contradice de modo manifiesto la legislación básica de contraste integrada por los arts. 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista y 11 de la Ley 17/2009, y en su consecuencia vulnera de un modo mediato o indirecto el reparto constitucional de competencias que delimita el art. 149.1.13 CE en relación con el art. 121.1 d) EAC, lo que determina su inconstitucionalidad, ya que la contradicción con las bases estatales se produce por la imposición de un determinado requisito poblacional (más de 5.000 habitantes o más de 50.000 habitantes, según el tipo de establecimiento comercial) junto con la limitación adicional introducida por el art. 114 de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/2011, al modificar el art. 9 del Decreto-ley 1/2009 y suprimir la posibilidad de instalar establecimientos comerciales de gran tamaño en emplazamientos situados en continuidad física con el tejido urbano residencial que configura la trama urbana consolidada, sin que estas restricciones se hayan justificado por el legislador más que por razones económicas.