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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 2 de abril de 1993, doña María Luz Albacar Medina, Procuradora de los Tribunales y de don Emilio Maravella Sese, don Miguel Angel Colmenero Garrido, don Vicente Peñarrocha Agustí, don Francisco BrugueraMuñoz, don José Chenoll Hernández, don Vicente Martínez López, doña María Rosa Calvo Manzano Ruiz, don Javier Benet Martínez, don Alejandro Fernández Sastre, don Cipriano García Polo y don Manuel Gordillo Sujar, interpone recurso de amparo frente a la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (T.S.J.) de Madrid de 24 de febrero de 1993, dictada en recurso núm. 2.933/91 seguido por los trámites del procedimiento de urgencia de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, estimatoria del recurso contencioso presentado contra las nóminas correspondientes al mes de noviembre de 1991 de los ahora demandantes de amparo, emitidas por la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Educación y Ciencia.

2. Los hechos en que se fundamenta la demanda de amparo, brevemente expuestos, son los siguientes:

A) Los hoy demandantes, pertenecientes al Cuerpo de Profesores de Música del Ministerio de Educación y Ciencia y destinados en el Conservatorio Superior de Madrid, interpusieron en su día recurso contencioso al amparo de la Ley 62/1978 contra su nómina del mes de noviembre de 1991, alegando infracción del art. 14 C.E. por discriminación respecto de otros Profesores que, a su juicio, se encuentran en su misma situación administrativa pero perciben, no obstante, retribuciones notablemente superiores. En dicho recurso se interesaba la anulación de los actos impugnados, el restablecimiento de su derecho a percibir los mismos emolumentos que los otros funcionarios invocados como término de comparación y el abono de los atrasos dejados de percibir desde noviembre de 1986.

B) Seguidos los trámites oportunos, la Sección Octava del T.S.J. de Madrid dictó Sentencia estimatoria del recurso el 24 de febrero de 1993. No obstante, de las diversas pretensiones deducidas, el fallo se limitó a declarar la nulidad de las nóminas de noviembre de 1991, sin acceder a las otras dos, por entender la Sala que no procedía el restablecimiento de su derecho a cobrar lo mismo que el resto de los Profesores en igual situación ni a cobrar atrasos "debido a los estrechos cauces por los que discurre este proceso especial de amparo ordinario, regulado en la Ley 62/1978 y destinado, única y exclusivamente, a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales incluidos en su ámbito de cobertura (...) (por lo que) el fallo habrá de limitarse al pronunciamiento relativo a la conformidad o disconformidad del acto impugnado con el precepto constitucional, sin llegar al restablecimiento de la situación jurídica individualizada" (fundamento de Derecho 4º).

3. Entienden los demandantes de amparo que la Sentencia impugnada ha vulnerado el art. 24.1 C.E. por incurrir en incongruencia infra petita, toda vez que pese a la estimación de su recurso sólo se acepta una de las pretensiones deducidas en la demanda, la nulidad de las nóminas, lo que, según alegan, lleva al absurdo resultado de que, estimándose la demanda, la discriminación padecida, lejos de verse reparada, se ve incluso agravada, pues la nulidad de las nóminas percibidas les deja en peor situación que la anterior. A su juicio, el Tribunal debió reparar la vulneración, que la propia Sentencia reconoce, del art. 14 C.E., y no convertir su fallo en una mera declaración que no sólo no repara aquella vulneración, sino que la agrava. Invocan la doctrina constitucional que estiman de aplicación al caso y terminan suplicando se dicte Sentencia por la que se declare que la resolución recurrida incurrió en incongruencia y se declare su derecho a ser íntegramente restituidos en su derecho a la igualdad, lo que conlleva el otorgamiento de las dos pretensiones originariamente denegadas.

4. Por providencia de la Sección Cuarta de 22 de octubre de 1993, tras la subsanación de diversas carencias documentales puestas de manifiesto en providencia de 10 de junio anterior, se acordó admitir a trámite la demanda de amparo, así como requerir atentamente a la Sala sentenciadora la remisión de testimonio de las actuaciones, interesando al propio tiempo el emplazamiento de cuantos, con excepción de los solicitantes de amparo, hubieran sido parte en el procedimiento judicial para que pudieran comparecer en el presente proceso constitucional.

5. Por escrito registrado en este Tribunal con fecha 27 de octubre de 1993, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, solicitó se le tuviera por personado y parte en el presente proceso. Por providencia de la Sección Tercera de 16 de diciembre de 1993 se accedió a esta solicitud y, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se acordó dar vista de las actuaciones remitidas al Ministerio Fiscal y partes personadas a fin de que, en el plazo común de veinte días, formularan cuantas alegaciones estimasen pertinentes.

6. Por medio de escrito registrado en este Tribunal el 19 de enero de 1994, la representación de los recurrentes evacuó el trámite conferido, reiterando sustancialmente las alegaciones ya formuladas en la demanda de amparo y el suplico allí expresado.

7. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 17 de enero de 1994, el Abogado del Estado procedió a formular alegaciones según el traslado conferido, para interesar la total denegación del amparo solicitado. Ello en primer lugar, por no existir la supuesta incongruencia en que se apoya la demanda de amparo. Alega en este sentido el Abogado del Estado que la Sentencia concede una de las pretensiones deducidas en la demanda, al anular los actos impugnados. Ciertamente, tal nulidad no se pedía expresamente en el suplico del recurso contencioso, pero el Tribunal de instancia la ha estimado obligada consecuencia de la vulneración del derecho de igualdad en que incurría el acto impugnado y los propios recurrentes sustentan ulteriormente la demanda de amparo partiendo de este entendimiento. Ello puede conducir a consecuencias aparentemente absurdas, como lo sería el que los propios recurrentes tuvieran que devolver las nóminas percibidas ese mes, pero tal absurdo no se dá en el caso: 1º) Porque la percepción de las retribuciones parece moverse en un ámbito de generalizada ilegalidad; 2º) Porque uno al menos de los recurrentes, el Sr. Chenoll, no tendría que devolver nada pues nada debió percibir el mes de noviembre de 1991, por haber pasado previamente a la situación de jubilado; 3º) Los propios recurrentes hacen derivar de la nulidad de las nóminas su derecho a la equiparación retributiva y a la percepción de atrasos, con lo que claramente consienten tal nulidad; 4º) La nulidad no es sino pronunciamiento subordinado a la declaración de que existió lesión del derecho a la igualdad. Lo que ocurre, sigue alegando el Abogado del Estado, es que, siendo el derecho a la igualdad un derecho relativo e íntimamente ligado a las relaciones jurídicas dentro de las que se ha producido su lesión, las peculiaridades del caso hacen, según se verá, bastante complicada la tarea de amparar este derecho fundamental dentro de la legalidad, dado que, como es reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no protege la igualdad en la ilegalidad.

Las otras dos pretensiones sustentadas por los recurrentes son claramente rechazadas por el Tribunal a quo; no hay por ello ningún género de incongruencia contraria al art. 24.1 C.E. pues la Sentencia del T.S.J. se pronuncia sobre las tres peticiones formuladas en la demanda, acogiendo una y rechazando las otras dos, y razonando el por qué tanto del acogimiento de la primera como de la desestimación de las segundas. Podrá discutirse la corrección del razonamiento que lleva a esta desestimación, que el derecho a la igualdad quede adecuadamente protegido con la mera anulación, o legítimamente opinarse que la tutela judicial efectiva del derecho a la igualdad exige algo más que el puro pronunciamiento anulatorio de los actos contrarios al art. 14 C.E. Pero lo que no cabe es afirmar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia sea incongruente: la incongruencia es un quid previo al contenido, correcto o incorrecto, de un razonamiento judicial; versa sobre la correlación entre lo pretendido o resistido por las partes y la Sentencia, sobre si hubo o no apropiada respuesta judicial. Pero no alcanza a examinar el acierto o desacierto de la respuesta. Siendo esta la única causa que fundamenta el recurso, debe denegarse el amparo pretendido.

Continúa su exposición el Abogado del Estado alegando que la única pretensión que podían hacer valer los recurrentes como contenido tanto del amparo ordinario como del sustentado ante este Tribunal era la conducente a la anulación de los actos lesivos del derecho de igualdad y el reconocimiento y restablecimiento de este derecho en su íntegro contenido constitucional, que se agotaba en la declaración de que los recurrentes tenían derecho a no ser discriminados retributivamente respecto a los fucionariosque se ofrecen como término de comparación. Pero no pueden considerarse como propias pretensiones de restablecimiento del derecho a la igualdad la declaración de que los recurrentes tenían derecho a percibir exactamente los mismos emolumentos que los otros funcionarios ni, mucho menos, que se condenara a la Administración a la devolución de los atrasos. Para demostrar este aserto, parte el Abogado del Estado de analizar el contenido de la Sentencia, que fundamenta la lesión del derecho a la igualdad enel hecho de que ambos grupos de funcionarios "tienen declarada la compatibilidad", de donde concluye que la diferencia retributiva carece de base objetiva y razonable. Pero aquí se detiene, sin entrar a considerar si la igualación retributiva debe establecerse por arriba o por abajo, según sea o no ilegal la percepción de las retribuciones íntegras por el grupo ofrecido como comparación. El restablecimiento de la igualdad, según el Abogado del Estado, se conseguiría tanto de un modo como de otro, siendo ese restablecimiento dependiente de factores absolutamente ajenos al proceso contencioso-administrativo de amparo, tales como esa legalidad o ilegalidad de las percepciones, y, en este segundo caso, por qué vías y con qué alcance debería procederse. Estas son decisiones que corresponden a la Administración y que la jurisdicción contenciosa podrá revisar una vez adoptadas, pero que no son contenido propio del proceso aquí enjuiciado.

Añade el Abogado del Estado que del examen de las actuaciones claramente se deduce una situación que trastoca todo el planteamiento sobre la hipotética lesión, y lleva a concluir la inexistencia de la misma. Y ello por cuanto, tanto a los once recurrentes como a todos los profesores señalados como término de comparación les fue denegada la autorización de compatibilidad para simultanear su actividad principal con la de Profesores del Conservatorio, declarándoseles, en general, en excedencia voluntaria en esta segunda actividad, como demuestran numerosas certificaciones obrantes en autos; como igualmente obra la situación de jubilado de uno de los recurrentes, el Sr. Chenoll, en el período de devengo de la nómina impugnada. Aparentemente, por tanto, tanto quienes cobraron "sueldo íntegro" como quienes percibieron las llamadas "retribuciones mínimas" lo hicieron ilegalmente. Tal extremo queda, sin duda, fuera de la jurisdicción del Tribunal Constitucional, pero a los efectos de este proceso cabe señalarque el otorgamiento del amparo aumentaría aún más la ilegalidad señalada.

A juicio del Abogado del Estado, por último, el otorgamiento del amparo quebrantaría el principio de subsidiariedad. Interpuesto el recurso de amparo el 2 de abril de 1993, de las actuaciones resulta que el 20 de marzo de 1993, quienes aparecen como recurrentes solicitaron la ejecución de la Sentencia impugnada, pidiendo expresamente que, como acto de ejecución, se efectuara la equiparación retributiva y se abonaran los atrasos que pedían en su demanda. Es por ello evidente que los solicitantes de amparo consideraban que el fallo de la Sentencia implícitamente les reconocía esa equiparación y derecho a percibir atrasos. De esta manera, lo que en la demanda de amparo se entendía como violación del derecho a la tutela, en el recurso contencioso aparecía como pronunciamiento que podía alcanzarse en ejecución de Sentencia. Advertido por la Sala que aún no habían transcurrido los dos meses previstos en el art. 105.1 L.J.C.A., los demandantes de amparo volvieron a presentar idéntica solicitud de ejecución el 16 de julio de 1993, tres meses y medio después de interponer el recurso de amparo, oficiándose entonces escrito al Ministerio de Educación y Ciencia para que informara sobre las medidas de ejecución adoptadas.

Entiende por ello el Abogado del Estado, que el principio de subsidiariedad del amparo constitucional impide acudir a esta vía extraordinaria cuando el justiciable disponga de una vía ordinaria para lograr la reparación de la lesión que se supone producida. ésta puede ser una vía de recurso u otra vía jurídica, como puede serlo el planteamiento del problema en ejecución de Sentencia, según ha hecho la parte actora. En este segundo caso, entiende el Abogado del Estado que la interpretación del art. 44.1 c) LOTC debe ser adaptada a las exigencias del principio de subsidiariedad, pues este no quedaría respetado a menos que se invocara el derecho fundamental supuestamente quebrantado en aquella vía (en nuestro caso, dentro de la fase de ejecución de la Sentencia). Los actos propios de la parte contraria demuestran, a juicio del Abogado del Estado, que consideró posible la satisfacción del interés a que responde el presente recurso dentro de la fase de ejecución de la Sentencia. La protección de la subsidiariedad del amparo obliga a tomar en consideración este acto propio de la parte recurrente y entender no invocado en la vía procedente el derecho fundamental violado, infringiendo así el art. 44.1 c) LOTC, causa de inadmisión que, en la fase actual, justifica sobradamente la denegación del amparo.

8. Por escrito registrado el 21 de enero de 1994 el Ministerio Fiscal comparece interesando la desestimación de la demanda por incurrir en causa de inadmisibilidad al carecer de contenido constitucional. Entiende el representante del Ministerio público que no existe en absoluto la incongruencia infra petita denunciada por los demandantes, pues, todo lo más, existe una expresa desestimación de las pretensiones relativas a la percepción de emolumentos iguales a las de los funcionarios a que se comparan y a cobrar los atrasos, lo cual fue solicitado tanto por el Ministerio Fiscal como, subsidiariamente, por el Abogado del Estado. Hubo, pues, mera desestimación parcial de la demanda, dentro de lo pedido por las partes, por lo que no existe incongruencia sopena de considerar que incurren en idéntico vicio todas las Sentencias que desestiman parcialmente pretensiones. En ningún caso, además, la supuesta incongruencia habría conducido a indefensión de los hoy recurrentes. Todo lo más, advierte el MinisterioPúblico, cierta contradicción entre el fundamento de Derecho 4º y el fallo de la resolución recurrida, en cuanto en éste se anula el acto recurrido más allá, al parecer, de los límites del pronunciamiento que se exponen en el fundamento señalado. Pero esta posible contradicción, se advierte, sería puramente formal, e incluso más aparente que real: aunque el fundamento de Derecho 4º parece optar por una Sentencia meramente declarativa de la existencia de vulneración del principio de igualdad, lo cierto es que el fallo anula las resoluciones administrativas impugnadas, congruentemente con la naturaleza del recurso contencioso, que es un proceso esencialmente de condena y no meramente declarativo. De este modo, la Sentencia acoge la primera de las pretensiones de los recurrentes y rechaza las relativas a la cuantificación de lo que debían percibir, cuestión que, como consecuencia lógica del fallo, se atribuye a la Administración.

Ciertamente, advierte el Fiscal, pudiera parecer sorprendente que no se haya declarado el derecho de los recurrentes a percibir las diferencias retributivas, cuantificándolas. Pero ello se explica por no quedar suficientemente claro cuál es la cuantía que, de acuerdo con la normativa específica, correspondía cobrar, si la percibida por los demandantes o por el grupo que se ofrece como comparación. Al ser esta cuestión competencia esencialmente de la Administración, y pertenecer a la legalidad ordinaria,se procede en el fallo a la anulación interesada y, como consecuencia lógica de ello, deberá ser la Administración la que, en fase de ejecución, cuantifique las percepciones procedentes, teniendo en cuenta que, para reducir las nóminas de los funcionarios ofrecidos como término de comparación, probablemente tendría que acudir a un expediente de lesividad. En todo caso, añade el Fiscal, los interesados pudieron instar la aclaración de Sentencia para que en el correspondiente Auto se fijara exactamente el alcance del fallo, o bien, en ejecución de Sentencia, se determinara la cantidad exacta que correspondía cobrar a los recurrentes.

En definitiva, entiende el Ministerio Público que los demandantes de amparo recibieron una respuesta de la Sala sentenciadora que, en lo esencial, vino a estimar su recurso, anulando las Resoluciones administrativas de nóminas; como consecuencia lógica, en ejecución del fallo, la Administración debe revisar dichas nóminas; existe por tanto una desestimación únicamente en lo que se refiere a la cuantificación de las diferencias retributivas, desestimación que carece de contenido constitucional.

9. Por providencia de 2 de noviembre de 1995, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 6 del mismo mes y año.

1. Entre las varias peculiariedades que presenta el presente recurso no es la menor el que se demande el amparo de este Tribunal frente a una Sentencia anterior estimatoria de parte de las pretensiones de los hoy recurrentes. Y como demuestran las actuaciones judiciales, que los demandantes de amparo solicitaran contemporáneamente al planteamiento de este proceso constitucional la ejecución de la Sentencia que a la vez impugnan ante este Tribunal.

De ello deriva el Abogado del Estado la concurrencia de una causa de inadmisión, que ahora lo sería de desestimación de la demanda, por cuanto el principio de subsidiariedad, que informa la totalidad del proceso constitucional de amparo, se vería lesionado. Los actos propios de los recurrentes demostrarían la existencia de una vía ordinaria para obtener la reparación de la lesión, la ejecución de la Sentencia contenciosa, de modo que sería exigible también en esta vía la invocación del derecho fundamental supuestamente vulnerado, posibilitando así su restablecimiento sin necesidad de acudir a este Tribunal [art. 44.1 c) LOTC]. No habiéndolo hecho así los recurrentes, concurriría esta causa de desestimación, en el momento procesal en que nos encontramos, por lo que el Tribunal no tendría siquiera que entrar en el fondo de la queja planteada.

2. A pesar de su difícil encaje en el art. 44.1 c) de nuestra Ley Orgánica, parece cierto que la contradictoria conducta de los recurrentes, que a la vez que impugnan la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia demandan su ejecución como vía para obtener lo mismo que se solicita en el presente recurso, resulta inconciliable con el principio de subsidiariedad del proceso constitucional de amparo. Tal principio, ciertamente, encuentra una de sus manifestaciones en la exigencia de previa invocación temporánea del derecho fundamental que se entiende vulnerado [art. 44.1 c) LOTC], al igual que en la exigencia de previo agotamiento de todos los recursos utilizables en la vía judicial ordinaria [art. 44.1 a) LOTC], y en numerosas ocasiones lo hemos residenciado en el propio art. 53.2 C.E. (SSTC 49/1992, 105/1992, 211/1992 y 37/1993, entre otras). Pero no sería tal principio si se redujera a las concretas normas que informa, y no fuera susceptible de proporcionar, por sí mismo, la regla de decisión del caso sin necesidad de una o varias infradeterminaciones normativas.

Como tal principio, la subsidiariedad del proceso constitucional de amparo implica su improcedencia cuando exista cualquier otra vía que permita remediar la supuesta vulneración padecida en los derechos y libertades susceptibles de ser invocados ante este Tribunal, como tantas veces hemos afirmado (últimamente, SSTC 32/1994, 147/1994, 174/1994, 247/1994 y 16/1995). De modo que incluso en supuestos de agotamiento de los recursos utilizables y de temporánea invocación previa del derecho que sustenta la demanda de amparo, es posible que ésta resulte inadmisible, y ahora desestimable, por contravenir este principio del proceso constitucional de amparo.

3. Esta doctrina, que hemos sentado en numerosos supuestos de resoluciones interlocutorias, es de igual aplicación al caso aquí enjuiciado pese a que en el mismo la demanda de amparo se haya presentado tras agotar todos los recursos procedentes. Aunque con carácter previo cabe señalar que, contra lo afirmado en este concreto punto por el Abogado del Estado, ha de tenerse presente que la invocación del derecho que sustenta la demanda no podría haberse planteado en el trámite de ejecución de la Sentencia que se impugna en este proceso, pues tal derecho no es el de igualdad del art. 14 C.E. -que fundamentó el recurso contencioso-administrativo-, sino el de tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., que los recurrentes entienden vulnerado por incongruencia omisiva. Por lo que no cabe exigirles que, al pretender la ejecución de la Sentencia, invoquen al mismo tiempo ante el órgano judicial la lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 imputando a dicha resolución incongruencia omisiva, pues ello seríaa todas luces ilógico. De modo que no cabe estimar que la demanda de amparo haya incumplido el requisito establecido en el art. 44.1 c) LOTC.

Ahora bien, aun excluyendo esta objeción es claro que, en atención a las circunstancias del caso, el principio de subsidiariedad del recurso de amparo debe conducir a la desestimación de la demanda, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento precedente. En efecto, el que por dos veces, tanto antes como con posterioridad al planteamiento del recurso ante este Tribunal, los propios recurrentes instaran la ejecución de la Sentencia impugnada -considerando como tal acto de ejecución el que se efectuara la equiparación retributiva pretendida con abono de los atrasos, esto es, justo lo pretendido en su recurso inicial-, fuerza a admitir que existe una vía judicial por la que es posible que la supuesta lesión alegada en el recurso de amparo encuentre oportuno remedio, sin necesidad de pronunciamiento de fondo del Tribunal Constitucional. El que, en este caso, tal vía venga propiciada por el propio comportamiento de los recurrentes -que, no obstante, no puede entenderse como un formal desistimiento de la demanda-, nada obsta a entender que el carácter rigurosamente subsidiario de este Tribunal no permite su conocimiento del asunto mientras cualquier vía ordinaria permanezca abierta. Que a través de la ejecución pretendida por los propios recurrentes es posible que se remedie la supuesta vulneración, se deduce claramente de su propia conducta y la afirman con claridad el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

Por ello, el recurso debió ser en su día inadmitido por vulnerar el principio de subsidiariedad - aunque para este Tribunal era imposible llegar a esta conclusión hasta tanto no se remitieron las actuaciones judiciales en las que consta la solicitud de ejecución -, y debe ser ahora desestimado sin entrar en el fondo de la pretensión de amparo.