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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 20 de abril de 2004, don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, Procurador de don Eloy Fernández Rodríguez, interpuso recurso de amparo constitucional contra la Sentencia indicada en el encabezamiento.

2. Los hechos en que se fundamenta el presente recurso de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) El 16 de octubre de 2001 el entonces Director Gerente del Hospital Central de Asturias formuló convocatoria de nombramiento temporal para la provisión del puesto de Jefe de Servicio de Bioquímica Clínica de dicho Hospital. La base segunda de la referida convocatoria (rubricada “requisitos para concurrir como aspirante”) disponía en su apartado primero, letra a), como “requisitos necesarios para la admisión como aspirante a la convocatoria”: “Estar en posesión del Título de Licenciado o Doctor en Medicina y Cirugía, Ciencias Químicas, Ciencias Biológicas o Farmacia, y de la especialidad de Análisis Clínicos o Bioquímica Clínica.” Por su parte la base quinta, relativa al procedimiento de selección, indicaba entre los méritos que deberían valorarse al aspirante (bajo el epígrafe ‘Formación Especializada’): “la posesión de títulos oficiales de la Especialidad, así como los períodos de formación previos”.

b) En la convocatoria participaron cuatro candidatos, entre ellos el ahora recurrente en amparo (Doctor en Medicina y Especialista en Bioquímica Clínica, entonces Jefe de Servicio de Análisis Clínicos en el Hospital de Cabueñes de Gijón) y don Francisco Álvarez Menéndez (Doctor en Ciencias Químicas especializado en Análisis Clínicos, en aquel momento Jefe de Servicio de Análisis Clínicos del Hospital San Agustín de Avilés).

Varios de los aspirantes, entre ellos el ahora recurrente, impugnaron la admisión del Sr. Álvarez Menéndez debido a que carecía de la titulación oficial acreditativa de la especialidad. El recurso fue inadmitido por resolución de 17 de enero de 2002 del Director Gerente del Hospital Central de Asturias, en la que, en relación con la cuestión de fondo: “[…] se resuelve e informa a los recurrentes con una certificación aportada por el aspirante D. Francisco Vicente Álvarez Menéndez, del Director de Gestión del Hospital San Agustín, con el visto bueno de su Gerente, en la que se especifica su nombramiento en propiedad en la especialidad de Análisis Clínicos en fecha 11 de enero de 1978. Con ello, resulta acreditada para esta parte tanto su condición de personal estatutario fijo como su condición de especialista, sin que pueda ser entendible que una misma administración —Insalud—, con motivo de la provisión de un puesto de libre designación como Jefe de Servicio -idéntico al que viene desempeñando en otro Hospital del Insalud como el Hospital San Agustín, desde julio de 1987, según la misma certificación anteriormente expresada- deba exigir mayor acreditación en el caso.”

Finalmente la Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias resolvió con fecha 6 de marzo de 2002 adjudicar la plaza al Sr. Álvarez Menéndez, al haber obtenido 86 centésimas más que el recurrente, quien fue propuesto por la comisión de selección con carácter subsidiario “para el caso de que, a resultas de Resolución Judicial firme no hubiere de resultar el Sr. Álvarez Menéndez el candidato adjudicatario.”

c) Contra esta resolución el demandante de amparo interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de dicho orden jurisdiccional de Oviedo, alegando que el adjudicatario de la plaza —el Sr. Álvarez Menéndez— no debía haber sido admitido al concurso porque carecía del requisito de estar en posesión de la especialidad de análisis clínicos o bioquímica clínica por ninguna de las vías habilitadas al efecto; además impugnaba la valoración otorgada al mismo en los apartados referidos al acceso a la especialización vía no MIR y otros también relacionados con la formación especializada.

De ese recurso conoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de dicha localidad, el cual dictó Sentencia con fecha 26 de junio de 2002 por la que desestimaba la demanda interpuesta. En relación con el primer motivo del recurso dicha resolución consideró que la especialidad podía obtenerse también a través de una adecuada formación profesional, ya que la convocatoria, aunque exigía estar en posesión de la especialidad de análisis clínicos o bioquímica clínica, no imponía un título determinado, basándose asimismo en un informe emitido por el Ministerio de Sanidad y Consumo en el sentido de la falta de previsión de títulos, en sentido formal, acreditativos de la especialización, respecto de los Licenciados en Ciencias Químicas y Biológicas. En cuanto a la impugnación de determinados extremos de la valoración de méritos efectuados por la Comisión de Selección, el Juzgado, partiendo del principio de autorreestricción del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa técnica, las desestimó por las razones reflejadas en los fundamentos de derecho sexto a octavo, a los que nos remitimos.

d) El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior Sentencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

El escrito de interposición se basaba en seis motivos de impugnación, de los cuales, en lo que aquí interesa, los tres primeros giraban alrededor del significado que debe concederse al vocablo “especialidad”, que se incluían en la convocatoria como condición de admisión de los aspirantes, “y con ello dilucidar si el candidato ganador posee dicho requisito de ‘especialidad’ (que no un título especialista que no existe para los Químicos).” En este sentido el apelante sostuvo: “admitir la interpretación del término especialidad que propone el Juzgador y entender que ésta se refiere a una ‘habilidad suficiente’ independiente de los cauces legales reglados, sería tanto como fomentar el intrusismo profesional y nos llevaría al absurdo de entender que a una plaza del máximo nivel especializado cual es la Jefatura del Servicio del Hospital más importante de Asturias puede tener acceso un Médico, un Biólogo, un Farmacéutico o un Químico que añadiere a su licenciatura la mera prestación de unos servicios profesionales, pues al no precisar la Convocatoria el alcance de la expresión ‘especialidad’, bastaría con acreditar una habilidad técnica que se presenta inherente a dicha prestación de servicios y cuyo control por los Tribunales resultaría imposible.” Y el cuarto (titulado ‘La concesión a D. Francisco V. de tres puntos por ‘su vía no MIR de acceso a la especialidad’’) hacía referencia a la necesidad de que al ahora recurrente se le aplicara “el mismo parámetro que a don Francisco y conceder a D. Eloy tres puntos por idéntico motivo. Por todo ello, no hay doble lectura como se afirma en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la Sentencia apelada pues la valoración de la Licenciatura de Ciencias Químicas de D. Eloy encaja de una parte en el epígrafe del baremo titulado ’Formación Universitaria’ y lo que se trata ahora en la base 2 a).2 es de valorar su actividad profesional como Químico en un apartado completamente distinto (’Formación Especializada’), de manera exactamente igual a como se hizo con el candidato ganador D. Francisco V. Álvarez. En consecuencia, la doble lectura sería por tanto aplicable a ambos candidatos por igual.”

e) La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia de 17 de marzo de 2004 por la que desestimó el recurso de apelación. A los efectos del presente recurso de amparo, interesa transcribir lo afirmado por la Sala ad quem en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la citada resolución:

“Segundo. La sentencia de instancia parte del pronunciamiento no controvertido por las partes en litigio, de que la norma segunda, punto primero, letra a) de las Bases de la convocatoria se refiere exclusivamente a estar en posesión de la especialidad de análisis clínicos o bioquímica analítica, sin que exista referencia puntual y determinada a la exigencia de título alguno, de manera tal que siendo el adjudicatario de la plaza litigiosa licenciado en Ciencias Químicas que, junto con los licenciados en Medicina, en Ciencias Biológicas o en Farmacia, eran los únicos que podrían concurrir a las pruebas selectivas, no puede exigírsele título oficial en dicha especialidad al no existir una norma reguladora que cree los títulos de especialista para químicos, lo que no ha sido obstáculo para que, aun carentes de este tipo de titulación, hayan podido desempeñar funciones en la áreas de especialidad de Análisis Clínicos o de Bioquímica Clínica, siempre y cuando acrediten su adecuada formación. Así, la resolución de 14 de febrero de 1996 de la Dirección General de Insalud, sobre el procedimiento para la tramitación de los nombramientos provisionales para puestos de Jefes de Servicio y Jefes de Unidad de Atención Especializada establece la posibilidad de que los licenciados o doctores en Ciencias Químicas puedan participar en estos concursos en la medida en que acrediten su formación en la especialidad de que se trate mediante diploma expedido por la correspondiente Escuela de Especialización o formación completa como químico interno residente. Ahora bien, debe tenerse presente que tal previsión fue contemplada para concursos en el ámbito del Insalud, mientras que la convocatoria del nombramiento aquí enjuiciado fue realizada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias para la provisión de un puesto en uno de sus centros hospitalarios dependientes, sin exigencia de título alguno acreditativo de la especialidad a desarrollar por lo que la formación en dicha especialidad, que sin duda puede venir refrendada por su acreditación vía Escuela Profesional o vía Q.U.I.R., no puede alzarse en la necesidad no requerida en la convocatoria de ostentar título específico que no sea el de Licenciado o Doctor en Medicina y Cirugía, Ciencias Químicas, Ciencias Biológicas o Farmacia, establecido como requisito para aspirar al concurso, por cuanto el interés público inserto en la prestación de funciones por quien va a desempeñar el puesto sanitario convocado se satisface, a juicio del órgano convocante de la plaza, por la circunstancia de estar en posesión de una adecuada formación y capacitación propia de la especialidad que se solicita, que no puede negarse al adjudicatario de la plaza en tanto que desde 1979 ostenta una plaza de Jefe de Sección en un Servicio de Análisis Clínicos de un hospital público cual es el “San Agustín”, de Avilés, y acredita su formación en los aspectos técnicos objeto de debate, similar a la de los médicos, pero obtenida por cauces distintos, que si bien no permiten acceder a un título en la especialidad, aquí no requerido, sí habilitan para el desempeño de las funciones propias de la plaza.

Tercero. Para concluir el examen de los motivos del recurso, centrados en la impugnación que se hace de la puntuación de los méritos contenidos en el currículum profesional de los aspirantes, no se aprecia la infracción alegada por no aplicar la Comisión de Selección los criterios de valoración fijados por las Bases en relación a la formación especializada y a los cursos de doctorado, sino divergencia del apelante con la puntuación dada por aquel órgano a determinados aportados con la consecuencia de resultar superior a la que se propone para el adjudicatario de la plaza, sustituyendo en definitiva la valoración oficial por la interesada. De este modo, descendiendo al análisis individualizado de los méritos cuestionados, el criterio de la Comisión fue no considerar la formación de la especialidad como requisito para el acceso a la plaza sino como mérito de los aspirantes, habida cuenta la ausencia de todo título oficial para los licenciados en Químicas en la especialidad requerida, así como los periodos de formación previos, directamente relacionados con la cualificación exigible a quien desempeñara la plaza litigiosa, otorgando las puntuaciones en atención a los méritos reales y efectivos que la formación, experiencia y actividades que fueron apreciadas suponga; e igualmente por lo que se refiere a la formación universitaria se valoró el grado de doctor y la suficiencia investigadora, sin que se produjera la confusión denunciada”.

La referida Sentencia concluía su fallo desestimatorio con la siguiente afirmación: “contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.”

3. El recurrente dirige su demanda de amparo únicamente contra la Sentencia dictada en apelación. Su recurso se basa en dos motivos de impugnación: en primer lugar, y con carácter principal, en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada, dado que la Sentencia impugnada ha incurrido en un error patente; en segundo lugar, y subsidiariamente, también se queja de la lesión del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE), en relación con el art. 14 CE, al haber incurrido la Sentencia de la apelación en incongruencia omisiva, pues no ha resuelto la queja formulada sobre la discriminación padecida, consistente haber concedido la Administración demandada al candidato vencedor una valoración de tres puntos por “acceso a la especialidad no MIR”, en atención a la actividad desarrollada en hospitales públicos en ámbito de análisis químicos y bioquímica clínica, cuando el recurrente también ha desplegado durante más tiempo y con más títulos dicha actividad y no obtuvo puntuación alguna.

Respecto del motivo principal, el recurrente, luego de recordar la jurisprudencia de este Tribunal sobre dicha concreta faceta del art. 24.1 CE, pone de manifiesto: a) que el error no le resulta imputable, sino que es atribuible exclusivamente al órgano judicial; b) que se trata de un yerro, de carácter fáctico, que es patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las propias actuaciones judiciales [para acreditar este extremo el recurrente se remite al expediente, en el que consta la convocatoria que “aparece emitida con membrete del Insalud”, “por un Director Gerente del Insalud (como lo era en la fecha de la convocatoria —16 de octubre de 2001— el Director Gerente del Hospital Central de Asturias del Insalud, pues el traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del Insalud tuvo lugar por Decreto 1/2002, de 2 de enero”]; c) se trata de un error determinante de la decisión adoptada, “constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error”. En este sentido afirma el recurrente que la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, “tras articular una argumentación jurídica que habría de llevar, necesariamente, a la estimación del recurso, se aparta de esa conclusión lógica y, so pretexto de una consideración fáctica por lo demás errónea, niega la aplicación de la normativa vigente y aplicable al respecto y ello (lo que es más grave o sorprendente) sin indicar cual sea la norma que haya de aplicarse en lugar de la que decide desplazar (forma más absoluta y radical de selección arbitraria de la norma y desvinculación del sistema de fuentes). Simplemente, la Sentencia, invocando un pretexto erróneo, escapa de la solución a que la aplicación lógica y razonable de la normativa vigente de conduce, con lo que el pronunciamiento judicial se torna en mero voluntarismo y ejercicio de la arbitrariedad.” d) Por ultimo es obvio que le depara un evidente perjuicio, pues fue el candidato que obtuvo el segundo puesto en la convocatoria, de tal forma que de haberse inadmitido al candidato adjudicatario hubiera obtenido el primer puesto y, por tanto, la plaza.

4. El Secretario de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, mediante diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2004, concedió al Procurador del recurrente un plazo de diez días, ex art 50.5 LOTC, para que acreditara fehacientemente la fecha de notificación de la Sentencia impugnada y aportase copia de la Sentencia dictada en primera instancia, así como del escrito de formalización del recurso de apelación. El demandante de amparo, en su escrito fechado el 7 de junio de 2004, cumplió con lo ordenado en la citada diligencia.

Mediante nueva diligencia de ordenación, de fecha 23 de septiembre de 2004, el Secretario de Justicia acordó dirigir atenta comunicación a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y al Juzgado a quo para que, a la mayor brevedad posible, remitieran a esta Sala certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al rollo de apelación núm. 98-2002, al procedimiento abreviado núm. 94-2002 y al acumulado 113-2002. Del mismo modo se acordó dirigir comunicación a la Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias para que remitiese copia adverada del expediente administrativo en el que se dictó la resolución “en fecha 6 de marzo de 2003” (léase “de 2002”) por la que se adjudicaba el nombramiento temporal de Jefe de Servicio de Bioquímica Clínica del Hospital Central de Asturias.

En los días 8, 22 y 29 de octubre de 2004 entraron en el Registro General de este Tribunal los escritos remitidos, con las copias solicitadas, por el Tribunal ad quem, por el Juzgado a quo y por la Administración demandada autora del acto impugnado, respectivamente.

5. La Sala Segunda de este Tribunal, mediante providencia de 2 de noviembre de 2005, acordó admitir a trámite el presente recurso de amparo y, conforme a lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dado que las actuaciones ya habían sido remitidas, dirigir atenta comunicación al Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Oviedo para que emplazara a quienes fueron parte en el procedimiento, con excepción del recurrente de amparo, con el fin de que en el plazo de diez días pudiesen comparecer en el recurso de amparo.

6. Mediante diligencia de ordenación, de 13 de diciembre de 2005, el Secretario de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal acordó tener por personado y parte en el procedimiento al Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Francisco Vicente Álvarez Menéndez; a la Procuradora doña Cayetana Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias; y también acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por un plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las pertinentes alegaciones.

7. El escrito de alegaciones de la parte recurrente tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 4 de enero de 2006. En dicho escrito se reitera lo ya solicitado en el escrito de demanda de amparo.

8. El 13 de enero de 2006 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el escrito de alegaciones presentado por don Francisco Vicente Álvarez Menéndez, parte codemandada en el proceso administrativo ahora cuestionado adjudicatario de la plaza litigiosa. Este escrito se centra en rebatir los dos motivos de impugnación deducidos por la parte recurrente (el error patente y la incongruencia omisiva), no sin antes oponer el óbice procesal regulado en el art. 44.1 a) LOTC, puesto que, en su opinión, el recurrente no agotó correctamente la vía judicial al no haber formulado el incidente excepcional de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ en relación con ambas quejas, “y al no hacerlo así le negó al órgano jurisdiccional colegiado la posibilidad de reparar la lesión que ahora denuncia a través del presente recurso de amparo”. Para ello se basa en la doctrina extraída en las SSTC 8/2004, de 9 de febrero; 39/2003, de 27 de febrero; y 72/2002 y 178/2002, de 8 de abril y 14 de octubre.

Con carácter subsidiario también considera que la demanda debe desestimarse por razones de fondo. Así, en relación con el primer motivo basado en el error patente presuntamente cometido por el Tribunal de apelación (“debe tenerse presente que tal previsión fue contemplada para concursos en el ámbito del Insalud, mientras que la convocatoria del nombramiento aquí enjuiciado fue realizada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias”), considera que, incluso aceptando que fuera errónea tal aseveración, dicho error “en nada debiera variar el fallo obtenido”, pues cumplió con lo requerido por la convocatoria, dado que, “ante la ausencia de todo título oficial para los Licenciados en Químicas en esta precisa disciplina (estar en posesión de la especialidad de Análisis Clínicos o Bioquímica Clínica), no pueda exigírseles a aquéllos que en la primera parte de esa disposición se les había reconocido su derecho a ser, cunado menos, examinados. No olvidemos que contar con ese requisito no supone más que poder acceder al concurso, sin que por sí sólo sea objeto de valoración a los efectos oportunos. Con este argumento ya se advierte que, siendo las Bases del concurso la Ley del mismo, comienza a desaparecer la relevancia de la institución que convocase la plaza.”

Por último tampoco comparte la denuncia del recurrente de la incongruencia omisiva respecto de la lesión del principio de igualdad con relación a la valoración de unos determinados méritos del recurrente, y ello porque la Sentencia impugnada sí que contestó al aludido motivo, pero en contra de las expectativas del recurrente; para ello estudia el contenido del fundamento de derecho tercero, en el que, en su opinión, lejos de existir incongruencia por silencio hubo un pronunciamiento explícito sobre el motivo de impugnación del que ahora, indebidamente, se duele.

9. La representación procesal del Servicio de Salud del Principado de Asturias, Administración demandada en la vía judicial, formuló sus alegaciones mediante escrito registrado con fecha 16 de enero de 2006.

Con carácter previo al examen del fondo del recurso opone tres motivos de inadmisibilidad: los dos primeros coinciden en denunciar el incumplimiento del presupuesto procesal del recurso de amparo consistente en la falta de agotamiento de “todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial” [art. 44.1 a) LOTC], pues, en su opinión, legalmente resultaba procedente contra la Sentencia dictada en apelación el recurso extraordinario de casación por unificación de doctrina, por lo que, además, la Sentencia impugnada no era firme, “y no siendo firme la meritada sentencia, el presente recurso de amparo resulta inadmisible por mor de lo dispuesto en el art. 43.3 LOTC, con lo que el presente motivo deber ser admitido”. El tercero y último motivo de inadmisibilidad consiste en la falta de invocación del derecho fundamental alegado” tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello” [art. 44.1 c) LOTC], pues el motivo invocado por el recurrente basado en la lesión del art. 14 CE no fue invocado ante el Juzgado a quo y, en el caso de haberlo realizado en el recurso de apelación, “se trataría de una alegación extemporánea introducida de forma sorpresiva e indebida”.

Con carácter subsidiario también interesa la desestimación del presente recurso, puesto que no existió error alguno en la Sentencia impugnada, “y mucho menos aún fáctico, patente, manifiesto, evidente y notorio”, y, en todo caso, de existir tal error no fue determinante del fallo; ni tampoco puede ser tachada de incongruente la citada resolución “sobre una supuesta discriminación que como se acredita no se alegó expresamente en el escrito de demanda, rector del procedimiento; por lo que en todo caso habría sido introducido extemporáneamente e improcedentemente en trámite de recurso de recurso de apelación … y por tanto mucho menos aún puede constituir la supuesta falta de motivación sobre la supuesta discriminación, argumento para alzarse en amparo por vulneración de los derechos constitucionales de la parte que precisamente introduce tal alegación extemporánea e indebidamente en trámite de apelación, vulnerando el derecho de defensa del resto de litigantes del procedimiento.” A mayor abundamiento, también niega que la discriminación existiera, “como demuestra el simple hecho que a todos los aspirantes se les aplicó el mismo criterio”.

10. Finalmente el Fiscal, mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 23 de enero de 2006, interesa la estimación del motivo principal del presente recurso de amparo “al incurrir en error patente en cuanto al órgano que convocó la plaza, error relevante en la decisión adoptada”. En este sentido coincide con el parecer del recurrente, pues “mientras que el Juzgado de lo contencioso-administrativo desestima el recurso en este apartado partiendo de la afirmación de que la especialización puede venir dada en todo caso por el ejercicio profesional, sin distinguir qué Administración ha convocado la plaza, la Sala de lo contencioso-administrativo pone el énfasis en que la convocatoria no se efectuó por el órgano nacional, el Insalud, sino por uno autonómico, y de ello deriva la no necesidad de acreditación de la especialidad por una de las dos vías alegadas por el recurrente en el caso objeto del proceso judicial a quo: pero basta la lectura de la convocatoria para comprobar que nos encontramos ante un supuesto de error patente, error que se erige en el único fundamento de la decisión en este punto —ya que la admisión de otras formas de especialización, también abordadas por la sentencia de apelación, se funda en la no restricción de los títulos exigidos, cuando la convocatoria se efectúa por una Comunidad Autónoma— por lo que resulta lesiva para el derecho a la tutela judicial efectiva del actor y, en cierto sentido parece incidir asimismo en las quejas subsidiarias del actor.”

Con carácter subsidiario, aborda el examen de la queja fundada en la incongruencia omisiva respecto de la situación de desigualdad que considera constitucionalmente ilegítima. No opone frente a ella la falta de agotamiento de la vía judicial por no haberse acudido al incidente de nulidad “porque este Ministerio entiende que no se ha producido: como se ha indicado en los antecedentes de hecho, la Sala de lo contencioso-administrativo, tras referirse a la doctrina de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos y el carácter del control que pueden efectuar los tribunales, abordó la valoración del acceso a la especialidad por vía no MIR —fundamento de derecho sexto— y las demás impugnaciones —fundamento séptimo a noveno—, en una forma que, desde la perspectiva del derecho fundamental alegado —la tutela judicial efectiva— no puede sino calificarse como razonada y fundada.”

El Ministerio Fiscal concluye sus alegaciones interesando se dicte Sentencia estimatoria del presente recurso de amparo, “declarando que la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Asturias de 17 de marzo de 2004, ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al incurrir en error patente en cuanto al órgano que convocó la plaza, error relevante en la decisión adoptada; en consecuencia, se anule dicha Sentencia para que dicha Sala dicte otra respetuosa con el indicado derecho fundamental, y se desestime el recurso en lo demás”.

11. Por providencia de 15 de junio de 2006 se señaló para la deliberación y fallo el día 19 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 98-2002 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de marzo de 2004, cuya nulidad se postula por vulnerar el art. 24.1 en relación con el art. 14, ambos de la Constitución española. Dicha resolución desestimó el recurso interpuesto por el ahora demandante y confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Oviedo, la cual, a su vez, declaró conforme a Derecho la resolución dictada por la Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante, SESPA) de fecha 6 de marzo de 2002, que adjudicaba la plaza litigiosa de Jefe del Servicio de Bioquímica Clínica del Hospital Central de Asturias a don Francisco Vicente Álvarez Menéndez, ocupando el segundo lugar el recurrente.

En opinión del demandante de amparo la Sentencia impugnada ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al haber incurrido en un error patente, porque desestima el motivo principal de su recurso de apelación al considerar que la convocatoria del nombramiento fue realizada por el SESPA y no por el Instituto Nacional de la Salud (Insalud en lo sucesivo), lo cual impidió la aplicación al adjudicatario de lo exigido en la instrucción dada por la Dirección General del Insalud (Resolución de 14 de febrero de 1996), esto es, la necesidad de acreditar la formación en la especialidad de análisis clínicos o de bioquímica clínica “mediante diploma expedido por la correspondiente Escuela de especialización o formación completa como Químico interno residente”. Con carácter subsidiario también considera que la Sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la denunciada discriminación padecida respecto del adjudicatario de la plaza en relación con la valoración de la formación especializada por la “vía no MIR de acceso a la especialidad” realizada por la Comisión de Selección.

El Ministerio Fiscal también interesa la estimación del recurso de amparo en relación con el error patente denunciado por el recurrente, no así con la incongruencia omisiva, al existir un pronunciamiento judicial suficientemente razonado al respecto.

Tanto la Administración demandada (el SESPA) como la parte codemanda en la vía judicial contencioso-administrativa previa (don Francisco Vicente Álvarez Menéndez, adjudicatario de la plaza litigiosa) coinciden al solicitar, con carácter previo, la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

2. Dado que el Sr. Álvarez Menéndez y el SESPA han opuesto, en sus respectivos escritos de alegaciones, el incumplimiento de diferentes presupuestos procesales por parte del recurrente en amparo es necesario el examen de los mismos con carácter previo al estudio del fondo del recurso.

a) El Sr. Álvarez sostiene que el recurrente no ha agotado la vía judicial previa a través de “todos los recursos utilizables” en dicha vía [art. 44.1 a) LOTC], al no haber formulado el demandante de amparo el incidente excepcional de nulidad de actuaciones en relación con la queja basada en el error patente y en la incongruencia omisiva. Este Tribunal ha afirmado en reiteradas ocasiones que entre los recursos ineludibles para cumplir el requisito previsto en los arts. 43.2 y 44.1 a) LOTC se incluye el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el vigente art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que constituye un remedio destinado a obtener la reparación de los defectos de forma que hubieran causado indefensión o de la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer Sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la Sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida (SSTC 28/2004, de 4 de marzo, FJ 4; 235/2005, de 26 de septiembre, FJ 2; 85/2006, de 27 de marzo, FJ 2; 114/2006, de 5 de abril, FJ 1; por sólo citar las más recientes).

En el presente caso hemos de compartir la tesis de esta parte tan sólo en lo relativo al segundo de los motivos de impugnación del presente recurso de amparo, puesto que si el recurrente entendía que la Sentencia impugnada había incurrido en incongruencia omisiva respecto de uno de los motivos de su recurso de apelación (en particular el consistente en la lesión del art. 14 CE) tenía la carga de agotar la vía judicial mediante la interposición del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, dado que el citado art. 241.1 LOPJ expresamente prevé como una de las causas para la interposición del mencionado incidente “la incongruencia del fallo”. Sin embargo, no sucede lo propio con el primer motivo del presente recurso de amparo, pues el mencionado precepto no contempla el error patente como una de las dos causas de nulidad radical de las resoluciones judiciales firmes.

b) Finalmente, las causas de inadmisibilidad planteadas por el SESPA han de ser desestimadas. Los dos primeros óbices procesales coinciden en considerar no firme la Sentencia impugnada al sostener —sin justificación alguna— que la misma era susceptible de ser impugnada a través del recurso de casación para la unificación de doctrina. Ambos motivos han de ser rechazados a la vista de las circunstancias concurrentes. Reiteradamente hemos afirmado que la subsidiariedad del amparo tan sólo impone la previa formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando “no quepa duda respecto de la procedencia y posibilidad real y efectiva de interponerlo, así como de su adecuación para reparar la lesión de los derechos fundamentales invocados en la demanda de amparo” (SSTC 337/1993, de 15 de noviembre; 347/1993, de 22 de noviembre; 354/1993, de 29 de noviembre; 377/1993, de 20 de diciembre; 132/1994, de 9 de mayo; 140/1994, de 9 de mayo; 93/1997, de 8 de mayo; 183/1998, de 17 de diciembre; 5/1999, de 8 de febrero; 173/1999, de 27 de septiembre; 183/2000, de 10 de julio). Además no basta con alegar la abstracta procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino que corresponde a la parte que pretende hacer valer su no interposición como motivo de inadmisibilidad de la demanda el acreditar la posibilidad de recurrir a esta extraordinaria vía, debiéndose abstener de efectuar vagas invocaciones sobre la procedencia del recurso, pues es claro que la diligencia de la parte para la tutela de su derecho ante los Tribunales ordinarios no alcanza a exigirle, a priori, la interposición de recursos de dudosa viabilidad (STC 120/1994, de 25 de abril).

No es, pues, admisible que dicha parte se limite a sostener apodícticamente el carácter no firme de la Sentencia cuando la misma resolución decía precisamente lo contrario (“contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno”, afirmaba el fallo de dicha resolución), y cuando de la simple lectura de los arts. 86 y 96 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) se desprende la viabilidad de dicho recurso solamente respecto de las Sentencias dictadas “en única instancia” por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Por último resulta inútil pronunciarse sobre el último motivo de inadmisibilidad del presente recurso de amparo, referido a la incongruencia omisiva por el actor padecida sobre el art. 14 CE, al haber sido ya inadmitido este motivo con base en el incumplimiento del art. 44.1 a) LOTC, esto es, por no haberse agotado la vía judicial previa mediante el incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

3. Limitado nuestro examen al único motivo del recurso de amparo que ha superado la barrera de los óbices procesales, que es el primero de los dos formulados, hemos de analizar la viabilidad de la queja consistente en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por haber incurrido la Sentencia impugnada en un error patente.

En este sentido, tal y como hemos recordado en la reciente STC 105/2006, de 3 de abril, FJ 5, es jurisprudencia plenamente asentada de este Tribunal que para que un error llegue a determinar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos: en primer lugar, se requiere que el error sea determinante de la decisión adoptada; esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error; es necesario, en segundo lugar, que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental, tal y como presupone el art. 44.1 b) LOTC; en tercer lugar, ha de ser de carácter eminentemente fáctico además de patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia; y ha de producir, por último, efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional (cfr., en el mismo sentido, SSTC 142/2005, de 6 de junio, FFJJ 2 y 3; 290/2005, de 7 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 64/2006, de 27 de febrero, FFJJ 3 y 4; inter allia).

4. Pues bien, aplicando esta doctrina constitucional al caso concreto, y de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, ha de estimarse la queja planteada por el recurrente al encontramos ante un error patente, pues de la simple lectura del fundamento de derecho segundo de la Sentencia impugnada, que ha sido reproducido en los antecedentes de esta resolución, se desprende que el hecho jurídicamente relevante del cual dependía la interpretación del polémico término “estar en posesión … de la especialidad de análisis clínicos o bioquímica clínica” contenido en la base segunda de la convocatoria de la plaza litigiosa consistía en si el Hospital Central de Asturias estaba gestionado por el Insalud o por la Comunidad Autónoma asturiana al tiempo de dicha convocatoria, de fecha 16 de octubre de 2001. Y lo cierto es que, a esa fecha, el citado Hospital era gestionado por el Insalud, lo cual se desprende de la propia literalidad de la indicada convocatoria basada en la Resolución de 31 de julio de 2000 “de la Dirección General del Insalud” y firmada por el Director Gerente del indicado Hospital “por delegación, resolución de la Dirección General del Insalud de 31 de julio de 2000”.

Se trata, por tanto, de un error de hecho, que resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales (además de lo contenido en la propia convocatoria de la plaza litigiosa de 16 de octubre de 2001 —ya citada—, también se ha puesto de manifiesto en los antecedentes que, de nuevo, la Gerencia puso de relieve el hecho de que la gestión del Hospital correspondía al Insalud al desestimar el recurso contra la admisión del Sr. Álvarez mediante Resolución de 26 de junio de 2002; vide, además, el Decreto 1/2002, de 10 de enero —“Boletín Oficial del Principado de Asturias” de 21 de enero de 2002, núm. 16—, de traspaso al Principado de las funciones y servicios del Insalud en materia de gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1471/2001, de 27 de diciembre “—Boletín Oficial del Estado” de 31 de diciembre de 2001, núm. 313).

El error ha sido, además, determinante de la decisión adoptada (SSTC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 25/2001, de 26 de febrero, FJ 2; 142/2005, de 6 de junio, FJ 3), ya que el Tribunal ad quem ha desestimado los tres primeros motivos del recurso de apelación del demandante de amparo al afirmar, en contra de lo sostenido por el Juzgado a quo, que la convocatoria de la plaza de Jefe de Servicio de Bioquímica Clínica del Hospital Central de Asturias no estaba sometida a la gestión del Insalud sino de la Comunidad Autónoma, y por ello no era de aplicación la Resolución de 14 de febrero de 1996 de la Dirección General del Insalud —que exigía la acreditación de la especialidad en análisis clínicos o bioquímica analítica mediante un título oficial—, sino la propia literalidad de las bases de la convocatoria que, en opinión del citado Tribunal de la apelación, no exigía como requisito de admisibilidad para participar en el mencionado concurso dicha acreditación a través de título alguno distinto del de Licenciado o Doctor en Medicina y Cirugía, Ciencias Químicas, Ciencias Biológicas o Farmacia, siendo suficiente “estar en posesión de una adecuada formación y capacitación propia de la especialidad que se solicita” (vide el mencionado fundamento de derecho segundo de la Sentencia impugnada).

La equivocación es atribuible al órgano judicial que la cometió y no a la negligencia o mala fe de la parte, pues el actor especificó, ya desde el comienzo mismo del proceso, en su escrito de demanda de procedimiento abreviado y en el escrito de interposición del recurso de apelación, que la convocatoria estaba sometida a la normativa del Insalud y, por tanto, a la instrucción contenida en la mencionada resolución de la Dirección General del Insalud “sobre procedimiento de tramitación de los nombramientos provisionales para puestos de Jefe de Servicio y Jefes de unidad de atención especializada” de 14 de febrero de 1996, que exigía como requisito para el desempeño de esos puestos por parte de Químicos: “estar en posesión del Título de Licenciado o Doctor en Ciencias Químicas y acreditar su formación en la especialidad de que se trate, mediante diploma expedido por la correspondiente Escuela de especialización o formación completa como Químico interno residente, realizada en Centros acreditados o debidamente reconocidos, previa la superación de la prueba nacional preselectiva que establecen las disposiciones vigentes, para acceder a plazas de las siguientes especialidades: Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica” (instrucción segunda, apartado 2.1.c), pues el aquí recurrente, como resultado del error anteriormente puesto de relieve en que incurrió la mencionada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, y no por otra consideración, no pudo acceder a la plaza que había solicitado.

En consecuencia se cumplen todos los presupuestos que, según se apuntó anteriormente, exige la jurisprudencia constitucional para otorgar al error de hecho padecido por el órgano judicial relevancia constitucional, con la consiguiente constatación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la parte recurrente. Todo ello sin perjuicio de la libertad de criterio con que la Sala a quo pueda decidir la cuestión ante ella suscitada en el recurso de apelación de que fue objeto la Sentencia inicialmente pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Oviedo en 26 de junio de 2002.