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1. Por Auto de medidas provisionales de 26 de julio de 1980, dictado en el proceso de separación matrimonial promovido por doña María Luisa Núñez Benito contra don Luis Báguena Salvador, Teniente Coronel de la Guardia Civil, el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid impone al marido el deber de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 60.000 pesetas mensuales. Ante el repetido impago de dicha pensión y tras los oportunos requerimientos, el Juez, en providencia de fecha 25 de noviembre de 1981, acuerda dirigir requerimiento al órgano competente de la administración militar para que retenga al señor Báguena la cantidad correspondiente a la pensión mensual establecida en el Auto de medidas provisionales.

2. Contra dicha providencia el interesado interpone recurso de reposición alegando que «la providencia impugnada es contraria a derecho ya que la retención de haberes de los Jefes del Ejército está limitada a la cuarta parte, por mandato expreso del art. 707 del Código de Justicia Militar, y aquí se ha sobrepasado el límite legal». Por Auto de 16 de diciembre de 1981 el Juez declara no haber lugar a la reposición de la citada providencia, que mantiene en todos sus extremos.

3. Por escrito de 18 de febrero de 1982, el Coronel Jefe de la Sección de Administración y Contabilidad de la Dirección General de la Guardia Civil comunica al Juez de Primera Instancia del Juzgado núm. 14 que, una vez recibida en esa Sección la orden de retención contenida en la providencia de 25 de noviembre de 1981, fue elevada, según lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 710 del Código de Justicia Militar, a la Autoridad Judicial de la Primera Región, la cual dictó el correspondiente Decreto que se acompaña. En dicho Decreto, de fecha 28 de diciembre de 1981, el Capitán General de la Primera Región Militar, de conformidad con el Dictamen de su Auditor, acuerda la retención de la cuarta parte del haber líquido percibido por el Teniente Coronel de la Guardia Civil don Luis Báguena Salvador, computándose a tal efecto como haberes, además de los sueldos, las gratificaciones y cuantos devengos perciba por todos sus conceptos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 707.2 del Código de Justicia Militar.

4. Instruida de dicho Decreto por providencia de 29 de enero de 1982, la esposa demandante dirige escrito al Juzgado solicitando el planteamiento al Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 709 por vía del 707,2.° del Código de Justicia Militar, respecto de los arts. 14, 8.1 y 118 de la Constitución, en cuanto que el primero de los artículos citados en función del segundo restringe a la cuarta parte el embargo de los haberes o sueldos militares y esto, en el caso de las esposas e hijos de militares afectados por los procesos solutorios de conflictos conyugales, representa una desigualdad por razón de condición social y circunstancia personal que es discriminatoria respecto de los restantes ciudadanos que se hallen en situación idéntica litigiosa, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad de los españoles ante la Ley proclamado en el art. 14 de la Constitución.

5. Por escrito de 22 de febrero de 1982, el señor Báguena se opone al plantamiento de la citada cuestión de inconstitucionalidad, alegando que no es éste el momento procesal adecuado y que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sólo autoriza la admisibilidad de dichas cuestiones en los casos que han de ser resueltos por Sentencia.

6. Mediante providencia de fecha 2 de marzo de 1982, el Juez de Primera Instancia del Juzgado núm. 14 de Madrid plantea la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

7. La Sección Primera de este Tribunal dicta providencia, de fecha 25 de marzo, acordando oír al Fiscal General del Estado en el plazo de diez días sobre la posible inadmisión de dicha cuestión, por entender que no se dan las condiciones procesales exigidas en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC): Audiencia previa al Ministerio Fiscal y planteamiento de la cuestión en auto motivado en el que se especifique y justifique en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.

8. En escrito de 14 de abril de 1982, el Fiscal General del Estado insta del Tribunal Constitucional la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por no haberse dado audiencia al Ministerio Fiscal y por no haberse planteado dicha cuestión en el momento procesal oportuno y mediante Auto con el contenido legalmente fijado.

1. La cuestión de inconstitucionalidad, como ha afirmado este Tribunal en su Sentencia de 1 de junio de 1981, «no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la Ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución». Tal doctrina explica por qué la Constitución en su art. 163 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en su art. 35 exigen que entre la Ley cuestionada y el fallo ha de existir la concreta relación de que este último dependa de la validez de aquélla, no pudiendo el órgano judicial plantear la cuestión sino en el momento de dictar o adoptar una resolución en la que haya de aplicar la norma legal cuya validez se cuestiona.

Esta exigencia de fondo da lugar, a su vez, al requisito procesal contenido en el párrafo segundo del mismo art. 35: El órgano judicial ha de plantear la cuestión mediante auto en el que especifique y justifique en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. El Tribunal Constitucional no puede ni debe pronunciarse sobre la necesidad de que el fallo haya de basarse en la norma cuestionada, porque es el Juez ordinario quien ha de decidir qué normas ha de aplicar en la resolución que adopte; como indica la Sentencia de 1 de junio de 1981 antes citada, «le basta, para juzgar acerca de la admisibilidad de la cuestión, con la apariencia de que tal fundamentación sea efectivamente procedente». Pero no podría ni siquiera comprobar si existe o no la apariencia mencionada, y la cuestión de inconstitucionalidad podría verse desvirtuada en su función, si el Juez no pusiese de manifiesto por qué plantea la cuestión, esto es, si no indica qué resolución debe dictar y de qué modo su contenido resulta afectado por la validez de la norma cuya constitucionalidad somete a examen.

2. En el presente caso se han incumplido manifiestamente los requisitos mencionados, ya que la decisión definitiva de plantear la cuestión de inconstitucionalidad no se ha adoptado mediante auto, limitándose el Juez a dictar una providencia sin hacer referencia alguna en ella a la resolución que estima necesario dictar ni a la forma en que ésta viene condicionada por lo dispuesto en los arts. 707 y 709 del Código de Justicia Militar.

3. Por otra parte, tampoco se ha tenido en cuenta el requisito, establecido asimismo en el art. 35 de la LOTC, que exige la audiencia previa del Ministerio Fiscal, con la finalidad de que éste pueda alegar lo que considere conveniente acerca de la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.