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1. El 20 de abril de 2009 se registró en este Tribunal Constitucional escrito librado por el Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, de fecha 14 de abril de 2009, al que se acompaña Auto del día 10 anterior por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con las expresiones “española” y “españoles” que, referidas a la nacionalidad, figuran en los arts. 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 101 y 270 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), por posible vulneración del art. 125 CE.

2. Son antecedentes relevantes para decidir acerca de la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad los siguientes:

a) Con fecha 13 de noviembre de 2008 don Domingo José Collado Molinero, Procurador de los Tribunales y de la Asociación Pro Derechos Humanos de España y del Center for Justice and Accountability presentó, en el Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional, querella contra diversas personas de nacionalidad o naturales de El Salvador como responsables de crímenes de lesa humanidad y terrorismo o asesinato.

b) El conocimiento de la querella correspondió al Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, quien por Auto de 18 de noviembre de 2008 acordó incoar diligencias previas y dar traslado al Ministerio público a fin de que informase sobre competencia y admisión, en su caso.

El Fiscal emitió informe ese mismo día. Además de sostener la competencia del órgano judicial para conocer de la querella promovida consideraba necesario expedir con carácter urgente comisión rogatoria a las autoridades competentes de El Salvador para que acrediten las circunstancias concurrentes en el proceso penal que se siguió en aquel país, por los mismos hechos denunciados en la querella, “que permitan valorar objetivamente la denunciada aplicación fraudulenta de las normas y el propósito de garantizar la impunidad de alguno de los autores intelectuales y/o materiales de los asesinatos citados, en orden a la prosecución del procedimiento”.

c) Por providencia de 19 de noviembre de 2008 el Magistrado requirió a las querellantes “para que aporten original de estatutos y/o acta de constitución de la Asociación y Centro querellantes en los que conste el representante legal o Presidente que apodere o pueda ratificar la querella presentada, así como poderes especiales para querella (original)”.

La Asociación Pro Derechos Humanos de España cumplimentó el trámite el 5 de enero de 2009, y el siguiente día 12 se dictó Auto en el que se tuvo por presentada en forma la querella interpuesta por dicha Asociación, a la que se tuvo por personada y parte en el procedimiento.

El Center for Justice and Accountability presentó la documentación requerida los días 12 y 13 de enero de 2009. Advertido un defecto en dicha documentación se procedió a la subsanación el 21 de enero de 2009.

d) Por providencia de 22 de enero de 2009 el Magistrado acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y al resto de comparecientes para que, en el plazo común de diez días, alegaran lo que deseasen sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad por si la expresión “españoles” recogida en los arts. 270 y 101 LECrim y 19 LOPJ, “en un contexto de la competencia de la jurisdicción española para el conocimiento de delitos de persecución universal (art. 23.4 LOPJ), al reducir la participación como parte de los ‘no españoles’ en la persecución de este tipo de delitos sólo a los casos en que sean ofendidos por el mismo, pudiera contravenir el mandato recogido en el art. 125 de la Constitución y ser contrario a él, pues no discrimina [sic] entre los ciudadanos según sea su condición española o extranjera, dado que la indicada asociación Center for Justice and Accountability no es española sino norteamericana y los preceptos indicados exigen ser español para poder ejercer la acción popular, aun en el caso de los delitos de persecución universal”.

e) El 10 de febrero de 2009 el Ministerio Fiscal manifestó su opinión contraria al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por razones de índole procesal: ya consta admitida la personación de otra acusación popular querellante y el procedimiento se halla en una fase muy alejada de su conclusión mediante Sentencia. Con esa misma fecha la representación procesal conjunta de la Asociación Pro Derechos Humanos de España y del Center for Justice and Accountability expuso los motivos por los que respaldaba el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

f) Finalmente, por Auto de 10 de abril de 2009, se elevó la presente cuestión de inconstitucionalidad.

3. La parte argumentativa del Auto se abre con el análisis del fondo de la cuestión. Tras reproducirse el art. 125 CE se constata que “una de las tres principales instituciones de participación ciudadana en la Justicia es la acción popular, sobre la que la Constitución sólo dice que la podrán ejercer los ‘ciudadanos’ y en la forma y los procesos penales que la ley determine”. Este “escaso desarrollo constitucional” se completa con las disposiciones legales, a las que remite el propio art. 125 CE. Así, en primer lugar, el art. 19.1 LOPJ, donde, además de concretarse que la ciudadanía necesaria para el ejercicio de la acción popular es la española, se efectúa una nueva remisión legal, ahora a la preconstitucional Ley de enjuiciamiento criminal, cuyos arts. 101 y 270 configuran la acción popular como “una legitimación en la posición acusadora exclusivamente propia de quien ostente la nacionalidad española”.

Apunta el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 que, toda vez que la asociación Center for Justice and Accountability es norteamericana, la aplicación literal de las previsiones contenidas en los mencionados arts. 101 y 270 LECrim. conduciría a rechazar su personación como acusación popular. Añade, no obstante, que concurren dos razones que le impiden adoptar esta solución y le llevan a plantear, por el contrario, cuestión de inconstitucionalidad. En primer lugar, que el término “español”, que figura en el art. 19.1 LOPJ, representa “un añadido que no figura como condición en la CE, salvo que se entienda que la propia CE constitucionaliza lo que se dice con rango no constitucional en las normas legales que desarrollan tal figura por remisión”. Y, en segundo lugar, que el ámbito en el que se mueve la querella es el de la justicia universal (art. 23.4 LOPJ), en la que como elemento conceptual propio no cabe la reducción de las nacionalidades sólo a la española.

Destaca el titular del órgano judicial promotor de la cuestión que los delitos contra el Derecho internacional, como el ahora investigado, además del componente individual de quien directamente los padece, atacan a la vez y solapadamente a la comunidad internacional en sí misma. Consecuentemente el bien jurídico que protegen (la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, que es lo que altera el ataque generalizado y sistemático contra los derechos humanos de la población civil), por encima de los asesinatos de las víctimas, “implican asimismo el asesinato de lo que representan los muertos (cierta ideología religiosa de izquierdas, la teología de la liberación, la oposición al régimen salvadoreño establecido en aquel entonces), emiten un recado de miedo y silencian al resto de la población”, trascendiendo el crimen individual en un delito supraindividual que traspasa el ámbito nacional y pone en peligro los derechos humanos.

Toda vez que los derechos humanos no son patrimonio de unos determinados nacionales, sino de la comunidad universal en su conjunto, entiende el titular del órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad que resulta obligado, bien interpretar que el Center for Justice and Accountability es, en tanto que integrante de la comunidad internacional, parte ofendida o perjudicada, o bien que en el contexto de la justicia de persecución universal puede constituirse en acusadora popular porque pertenece a la comunidad internacional a la que el concreto delito lesiona y afecta de modo directo. La afección a toda la Humanidad de los delitos de persecución universal ha obligado a reformular principios clásicos como el de la competencia (art. 23 LOPJ) y debe conllevar un replanteamiento de la legitimación, de manera que “si el bien jurídico protegido es pluriofensivo y afecta a la comunidad internacional” se permita la persecución como acusadora de quien, como la asociación aquí concernida, demuestre estar organizada e interesada en hacerlo conforme a sus fines sociales, cualquiera que sea su nacionalidad y siempre que se encuentre dentro de la comunidad universal afectada por el crimen.

Sostiene el Magistrado promotor de la cuestión que, “en la parte extranjera en que la comunidad internacional es afectada, el artículo 270/109/110 LECrim no cumple y es contradictorio consigo mismo de entenderse que además hace falta el requisito de estar nacionalizado como español por el mero hecho de que el concreto Tribunal que persigue ese plus de internacionalidad radique en España”. Recuerda, igualmente, que entre la fecha de promulgación de la Ley de enjuiciamiento criminal y la aprobación de la Constitución se sucedieron acontecimientos de gran relevancia en la esfera internacional, que conformaron una justicia universal “que hoy en día no se puede quedar en parciales pronunciamientos locales o nacionalistas, sino que deben trascender a lo universal”. En este sentido invoca la STC 237/2005, donde se afirma que “la jurisdicción universal no se configura en torno a vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales”, como demuestra el hecho de que los Tratados internacionales firmados por España no condicionan la persecución penal a la nacionalidad de los afectados porque en los crímenes más execrables toda la Humanidad está legitimada e interesada en perseguirlos. Se citan, al respecto, diversos Tratados y Convenios en materia de piratería, falsificación de moneda, terrorismo, crimen organizado y corrupción.

Sentado lo anterior se emprende el juicio de relevancia, indicando que la resolución que debe adoptarse (atinente a la personación del Center for Justice and Accountability) no puede dilatarse o posponerse a un momento procesal posterior y que la aplicación de los preceptos legales cuestionados determinaría, en principio y por virtud de la expresión “española”, la denegación de esa personación. Por el contrario, “la supresión de de tal expresión por inconstitucional al suponer un añadido a lo dicho literalmente por el art. 125 CE que habla exclusivamente de ‘ciudadanos’ sin más, permitiría, en este contexto de la Justicia Universal —que pretende la persecución de los delitos más execrables que la comunidad mundial ha querido que se castiguen sin refugio ni condicionantes en todo el Universo mundo—, el cumplimiento de la literalidad de la Constitución y de los tratados internacionales suscritos por España en materia de represión de los crímenes contra la Humanidad, que no condicionan en su persecución y denuncia (ni legitimación procesal penal activa) a la posesión de ninguna nacionalidad”.

La parte argumentativa del Auto se cierra con la declaración de que “no procede suspender la tramitación de las actuaciones del procedimiento de conformidad con lo que solicita la representación procesal de la Asociación Pro Derechos Humanos de España, por cuanto la cuestión de fondo y final de la que depende el fallo es tan sólo la referente a saber si se puede o no tener por personada como acusadora popular a una asociación extranjera, lo que depende de la inteligencia que se haga sobre la constitucionalidad u oposición al art. 125 CE de los referidos artículos de la LOPJ y LECrim, pero que no impide la continuación respecto de la investigación, averiguación y aseguramiento probatorio de los crímenes denunciados”.

De conformidad con las razones expuestas en la parte dispositiva del Auto se dispone el planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, al tiempo que se suspende únicamente el pronunciamiento acerca de la personación del Center for Justice and Accountability.

4. Por providencia de 12 de mayo de 2009 la Sección Tercera de este Tribunal Constitucional acordó oír al Fiscal General del Estado para que, en plazo de diez días, alegara lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) y por si fuere notoriamente infundada.

5. Con fecha 28 de mayo de 2009 el Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones en el que, tras un sucinto relato de los antecedentes, expone las razones en virtud de las cuales interesa la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por falta de los requisitos procesales y por resultar notoriamente infundada:

a) Con respecto a la ausencia de los requisitos procesales recuerda el Fiscal General del Estado que por la fecha de planteamiento de la cuestión resultan plenamente aplicables las novedades introducidas en la LOTC por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. En este sentido la nueva redacción del art. 35.2 LOTC, recogiendo una doctrina constante del propio Tribunal Constitucional al respecto, contempla la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad con carácter previo al dictado, no sólo de una sentencia, sino también de “la resolución judicial que procediese”; igualmente el art. 35.3 impone al juez la necesidad de suspensión provisional del proceso, con anterioridad a la admisión del recurso, o definitivamente, una vez admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad. “Ello es trascendente en el presente caso en el que el Juez contiene en la parte dispositiva del autor el acuerdo de no suspender el curso del proceso con carácter parcial, y dejando pendiente de resolver sobre la personación solicitada por la Center for Justice and Accountability que queda en suspenso hasta tanto se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo entendemos que, al menos en este caso, la suspensión del proceso de modo provisional y con carácter total se hace precisa ya que cualquier acto procesal que pudiera ejercer la citada organización internacional Center for Justice and Accountability le estaría vedado perdiendo con ello oportunidad de participar en el proceso en cuestiones que pueden resultar decisivas para el resultado del mismo”. Por otro lado el término “originará” empleado en el art. 35.3 LOTC abunda en esa ya apuntada obligatoriedad de la suspensión. Lo que explica la petición de que este Tribunal Constitucional requiera al titular del órgano judicial que plantea la presente cuestión de inconstitucionalidad para que suspenda de inmediato el curso del proceso hasta tanto se decida sobre la admisión de esta cuestión de inconstitucionalidad.

Por lo demás entiende el Fiscal General del Estado que se han satisfecho los restantes requisitos procesales. Concurren, en efecto, las exigencias atinentes al plazo, procedimiento y resolución (aquí, la decisión sobre la personación de la organización internacional Center for Justice and Accountability de modo individualizado y separado de la asociación española con la que compartía representación y asistencia letrada). Apunta por otro lado que, si bien parece adecuadamente formulado el llamado “juicio de relevancia”, en especial porque el carácter postconstitucional del art. 19.1 LOPJ impide la mera inaplicación de los preceptos de la LECrim aquí cuestionados, ello no es obstáculo para expresar dudas acerca de la aplicabilidad directa al caso del mencionado precepto de la LOPJ.

Sostiene al respecto el Fiscal General del Estado que “las normas aplicables al caso son las procesales, es decir, aquellas que regulan el tránsito procesal y por tanto, cuando se plantea una querella y una posterior personación en autos, las normas de solución del posible conflicto no son otras que las de la LECrim y, de modo particular las normas que regulan la querella (título II del libro II de la LECrim) y aquellas que regulan las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones (título IV del libro I de la LECrim). Ello es así porque lo que se está decidiendo es si una persona jurídica puede ostentar la condición de parte en un proceso en concepto de acusación popular. No sería, sin embargo, de necesaria aplicación el art. 19.1 de la LOPJ que se trae en apoyo de los anteriores pero dentro de una regulación inespecífica para regular el proceso cual es la LOPJ que regula y menciona la acción popular en un contexto orgánico y con carácter programático de declaración de semejanza y traslación a Ley de principios constitucionales. En este sentido no deja de ser forzada la inclusión de preceptos para motivar un planteamiento”. Si se acepta este planteamiento el art. 19.1 LOPJ decae por no ser norma aplicable al caso, de modo que el titular del órgano judicial puede optar por la inaplicación de los preceptos legales preconstitucionales.

Tampoco comparte el Fiscal General del Estado, a mayor abundamiento, la segunda razón esgrimida para el planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad. El campo de la justicia universal no aboca necesariamente a la inclusión de partes no españolas en el proceso, como se da a entender en el Auto de planteamiento.

Como conclusión de lo hasta ahora expuesto señala el Fiscal General del Estado que, si este Tribunal Constitucional “entiende que aparece cumplido el requisito de la aplicabilidad de la norma, es cierto que el Juez ha cumplido con la exteriorización del juicio de relevancia lo que aparece cumplimentado y suficientemente razonado en el fundamento jurídico segundo del Auto de planteamiento en cuanto hace depender la suerte de la personación de la Organización internacional Center for Justice and Accountability de la constitucionalidad de los artículos cuestionados”.

b) Seguidamente expone el Fiscal General del Estado las razones que le llevan a calificar a la cuestión de inconstitucionalidad de notoriamente infundada.

El que califica de “centro medular” de la cuestión radica en la oposición entre los preceptos legales controvertidos y el art. 125 CE, ya que este último hace titulares de la acción popular a “todos los ciudadanos” en tanto que aquéllos reducen la legitimación a “los ciudadanos de nacionalidad española” (art. 19.1 LOPJ). Ahora bien, la contradicción apuntada se contrae a los casos en que se imparte la llamada jurisdicción universal, sin que se discuta la participación de ciudadanos extranjeros en otros procesos penales.

En defensa de la inconstitucionalidad de los preceptos legales se invoca la naturaleza jurídica de los delitos denunciados, que suponen o implican un ataque a la comunidad internacional, a su paz, seguridad y bienestar para, a continuación, llegar a la conclusión de que las organizaciones internacionales destinadas a perseguir tales delitos son las directamente ofendidas por su comisión. Consecuentemente (siempre según el titular del órgano judicial promotor de la cuestión), si se admite la competencia de un Tribunal para el enjuiciamiento de estos delitos, debe permitirse a esas asociaciones, con independencia de su nacionalidad, ejercer la acción popular en la depuración de la responsabilidad penal.

Sin embargo, al margen de la opinión del Magistrado promotor de la cuestión, no se ofrece en el Auto de planteamiento de la cuestión ningún juicio de valor con contenido constitucional sobre la oposición que se denuncia entre los preceptos legales controvertidos y el art. 125 CE. Incluso se apunta que la eventual condición de las organizaciones como directamente afectadas por el delito abriría el cauce procesal de la acción particular, “lo que, a nuestro juicio desenfoca el debate en esta sede que viene referido a la acción popular (art. 125 de la CE)”. Los tratados internacionales que legitiman la persecución de determinados crímenes, a los que se alude en el Auto de planteamiento, no conllevan la admisión del ejercicio de la acción popular. “De la exposición del Juez se deriva que la competencia de un Tribunal para conocer de determinados delitos afectantes a la comunidad internacional se ha de derivar inexorablemente y en ecuación matemática la institución de la acción popular atribuible a todo tipo de asociaciones u organismos independientemente de su nacionalidad. Esto, sin embargo no se explica en el auto de planteamiento. Ni la relación plasmada en el auto es demostrativa de que en otros países se admita alguna suerte de acusación particular, ni admitiéndola ello aporta elemento alguno para descalificar la regulación española sobre tal instituto excluyendo a los extranjeros de su ejercicio por lo que es correcta la calificación de notoriamente infundada de la cuestión de inconstitucionalidad”.

Amén de ello, el art. 125 CE no contempla la acción popular en términos absolutos e incondicionales, sino “en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine”. A esta remisión a la ley se refiere la STC 64/1999, de 26 de abril, en cuyo fundamento jurídico 3 se contiene una doctrina que destaca la amplia disponibilidad del legislador para regular el ejercicio de la acción popular, hasta el punto de que puede incluso prescindir de ella en algunos ámbitos. También se invoca la doctrina recogida en la STC 179/2004, de 21 de octubre, por referencia entonces a la acusación particular en el ámbito castrense, en cuyo fundamento jurídico 4 se recogen una serie de manifestaciones aplicables al presente supuesto, en tanto que ratifica la caracterización de la acción popular como un derecho de configuración legal.

Por otro lado la concepción de los derechos de los ciudadanos extranjeros en la Constitución tampoco obliga a concluir que puedan ser titulares de toda clase de derechos sustantivos y procesales, en especial si reparamos en que el art. 13 CE les garantiza el disfrute de las libertades públicas del título primero “en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”. De este modo la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o de la ley. En lo que ahora importa es perfectamente comprensible y acorde con la Constitución el que el legislador “haya decidido prescindir para el ejercicio de la acción popular de los individuos particulares y personas jurídicas extranjeras por estimar que los intereses en juego presentes en el proceso quedan adecuadamente protegidos por la intervención del Ministerio Fiscal y por la figura del acusador particular”.

Finalmente apunta el Fiscal General del Estado que la doctrina plasmada en las SSTC 237/2005, de 26 de septiembre, y 227/2007, de 22 de octubre, no es extrapolable a la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto, y tras interesar la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad por falta de los requisitos procesales y por ser notoriamente infundada, concluye su escrito de alegaciones solicitando “que, en cumplimiento del art. 35.3 de la LOTC, se requiera al Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional para que suspenda provisionalmente el proceso del que dimana la presente cuestión de inconstitucionalidad hasta tanto se resuelva sobre la admisión de la misma”.

1. Como ya se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, el Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 formula cuestión de inconstitucionalidad en relación con los incisos “española” y “españoles” de los arts. 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 101 y 270 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim). Para el promotor de la cuestión se limita injustificadamente con estas expresiones referidas a la nacionalidad la disponibilidad para ciudadanos extranjeros de la acción pública, contraviniéndose con ello el art. 125 CE. El Fiscal General del Estado no participa de esta opinión e interesa la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad, tanto por no haberse satisfecho las condiciones procesales como por resultar notoriamente infundada (art. 37.1 LOTC).

2. Respecto al cumplimiento de los requisitos formales apunta el Fiscal General del Estado la concurrencia de algunos defectos en la formulación del llamado juicio de relevancia y la clara desatención de lo previsto en el inciso primero del art. 35.2 LOTC, de acuerdo con el cual “el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión”. Analizaremos separadamente cada uno de estos reproches procesales.

a) En cuanto la realización del llamado juicio de relevancia sostiene el Fiscal General del Estado que es dudosa, por decir lo menos, la aplicación al caso del art. 19.1 LOPJ, precepto legal que, en opinión del Fiscal General del Estado, únicamente contempla la acción popular en un contexto orgánico y con carácter programático de declaración semejante a los principios constitucionales. El art. 19.1 LOPJ no es norma que regule por sí misma la constitución de la relación jurídico-procesal, función que cumplen los otros dos preceptos legales cuya constitucionalidad se cuestiona. De modo que la previsión genérica del art. 19.1 LOPJ, donde se establece que “los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular, en los casos y formas establecidos en la ley”, remite expresamente a la ley reguladora de cada tipo de proceso, remisión que a efectos de la cuestión planteada debe entenderse hecha a los otros artículos legales objeto de la misma: los arts. 101 LECrim, donde, tras proclamarse que “la acción penal es pública”, se añade (este es el inciso al que se contrae la actual cuestión de inconstitucionalidad) que “todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley”, y 270 LECrim, en el cual se indica que “todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley”, en tanto que los extranjeros “pueden querellarse …por los delitos cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados”. Concluye el Fiscal General del Estado apuntando la posibilidad de que la inaplicabilidad del art. 19.1 LOPJ permitiera al órgano judicial apurar las opciones de interpretación conforme con la Constitución de los restantes preceptos legales cuestionados, ambos de carácter preconstitucional, lo que, llegado el caso, bien pudiera traducirse en su inaplicación porque estimara el órgano judicial promotor de la presente cuestión que dichos preceptos fueron derogados por la Constitución.

Para dar respuesta a este óbice de procedibilidad debemos recordar que, según constante doctrina de este Tribunal Constitucional, “es a los Jueces y Tribunales ordinarios que plantean las cuestiones de inconstitucionalidad a quienes, prima facie, corresponde comprobar y exteriorizar la existencia del llamado juicio de relevancia —es decir, el esquema argumental del que resulte que el fallo que haya de dictarse en el proceso a quo depende de la validez o falta de validez de la norma cuestionada—, de modo que el Tribunal Constitucional no puede invadir ámbitos que, primera y principalmente, corresponden a aquéllos, adentrándose a sustituir o rectificar el criterio de los órganos judiciales proponentes, salvo en los supuestos en que de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial en relación con el juicio de relevancia resulta falta de consistencia, ya que en tales casos sólo mediante la revisión del juicio de relevancia es posible garantizar el control concreto de constitucionalidad que corresponde a la cuestión de inconstitucionalidad en los términos en que ésta es definida por el art. 163 CE” (STC 141/2008, de 30 de octubre, FJ 4, y las numerosas resoluciones allí citadas).

De modo que, como igualmente se apuntaba en la citada STC 141/2008, es a los órganos judiciales a quienes corresponde formular el pertinente juicio de aplicabilidad a los hechos enjuiciados, en tanto que este Tribunal ejerce un “control meramente externo”, que se concreta en que “no puede ponderar o revisar tal apreciación del propio órgano judicial sobre las normas que en cada caso estime aplicables, a salvo el supuesto ... de que el criterio que así se exponga resulte con toda evidencia errado” o, como sucedía en el caso entonces enjuiciado, “este Tribunal, en el ejercicio de sus facultades de control externo del juicio de aplicabilidad y de relevancia formulado por los órganos judiciales al plantear la cuestión de inconstitucionalidad, puede declarar su inadmisibilidad por resultar notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad al caso de la norma cuestionada”.

En esta ocasión dos son las razones que aconsejan rechazar que la cuestión de inconstitucionalidad planteada incurra en la causa de inadmisibilidad que aduce el Fiscal General del Estado. En primer lugar, porque no puede tildarse de evidentemente errada o de notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación del órgano judicial promotor de la cuestión que conduce a integrar el art. 19.1 LOPJ en el bloque de preceptos reguladores del ejercicio de la acción popular en materia penal; el citado precepto se refiere a esta figura procesal con carácter general y complementa por sí mismo las previsiones específicas que puedan incorporar las diversas normas reguladoras de los distintos procesos judiciales, no se trata, en modo alguno, de una norma legal atinente a una cuestión ajena por entero al objeto del proceso en el que se suscita la duda de constitucionalidad. En segundo lugar, porque la sustancial coincidencia, en el concreto extremo al que se contrae la presente cuestión de inconstitucionalidad, del art. 19.1 LOPJ y los arts. 101 y 270 LECrim impide, frente a lo sostenido por el Fiscal General del Estado, salvar la eventual contradicción que existiría entre estos últimos preceptos legales y el art. 125 CE acudiendo al instituto de la derogación; difícilmente puede concluirse que la Constitución derogó unos preceptos legales previos cuando con posterioridad el legislador democrático ha reiterado con carácter general la misma regla de cuya conformidad con la Constitución se duda.

b) Señala igualmente el Fiscal General del Estado que el titular del órgano judicial promotor de la cuestión ha desatendido lo previsto en el primer inciso del art. 35.3 LOTC, de acuerdo con el cual “el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión”. Frente a la rotundidad de la nueva regla introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, en la parte dispositiva del Auto de planteamiento de la presente cuestión se dice que “no procede suspender la tramitación de las actuaciones del procedimiento, sino sólo y únicamente el pronunciamiento sobre si se tiene o no como acusadora popular a la representación de Center For Justice and Accountability (Centro de Justicia y Responsabilidad), hasta tanto no se resuelva la presente cuestión”.

Es evidente que el órgano judicial no ha suspendido las actuaciones en el proceso judicial hasta tanto se resuelva sobre la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, de ello no se deriva necesariamente la concurrencia de una causa de inadmisión de la cuestión no contemplada como tal en los arts. 35 y ss. LOTC. En todo caso resulta oportuno recordar que la regla general resultante de lo establecido en el art. 35.3 LOTC es la de la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad de la cuestión, si bien, como hemos advertido en ocasiones anteriores, nada impide al órgano judicial promotor de una cuestión adoptar “las medidas cautelares que fueran precisas para asegurar las resultas del juicio, e incluso los efectos de la futura Sentencia de este Tribunal resolviendo la cuestión, como tampoco existe obstáculo para que lleve a cabo otros actos de instrucción y de ordenación del proceso que no guarden relación con la validez de la norma cuestionada” (ATC 313/1996, de 29 de octubre, FJ 2; en parecidos términos, AATC 349/1997, de 28 de octubre, FJ 3, y 201/2006, de 20 de junio, FJ 3), sin que proceda ahora, al resolver el trámite de admisión del art. 37.1 LOTC, enjuiciar si la tramitación mantenida por el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 resulta o no acorde con la mencionada facultad para la adopción de “actos de instrucción y de ordenación del proceso” desvinculados de la validez de la norma cuestionada.

3. Despejados los óbices procesales formulados frente al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el Ministerio público debemos exponer ahora las razones que nos llevan a concluir, de acuerdo con lo sostenido por el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, que la presente cuestión de inconstitucionalidad debe ser inadmitida por resultar “notoriamente infundada”, según la expresión empleada en el art. 37.1 LOTC. Como viene afirmando reiteradamente este Tribunal Constitucional, el concepto de cuestión “notoriamente infundada” encierra “un cierto grado de indefinición que se traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad (por todos ATC 11/2008, de 16 de enero, FJ 2). A este respecto existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria. En tales casos puede resultar conveniente resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de múltiples procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada” (entre otros muchos, ATC 306/2008, de 7 de octubre, FJ 3).

En el Auto de planteamiento de la cuestión que ahora examinamos se apunta la contradicción entre los preceptos objeto de ella y el art. 125 CE, porque en los primeros la expresión “ciudadanos” se ciñe exclusivamente a los ciudadanos de nacionalidad española y en el segundo no se establece tal limitación. Para el órgano judicial promotor de la cuestión la apuntada limitación de los sujetos legitimados para ejercer la acción popular entraría en contradicción con los principios que informan la llamada “jurisdicción universal” y con los diferentes tratados internacionales que se enumeran en el Auto.

Como acertadamente recuerda el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, para dar respuesta a la duda suscitada en el presente proceso constitucional debemos partir, como premisa insoslayable, de la doctrina constante y coherente con la habilitación al legislador que establece el art. 125 CE para regular la figura de la acción popular de este Tribunal Constitucional. Según hemos afirmado el mencionado precepto constitucional “abre a la ley un amplio espacio de disponibilidad, sin precisa limitación, para que en relación con determinados ámbitos jurisdiccionales o tipos distintos de procesos la acción popular pueda, o no, establecerse; y por ello es perfectamente adecuado a dicho precepto constitucional que en determinados procesos no exista tal acción” (SSTC 64/1999, de 26 de abril, FJ 3, y 280/2000, de 27 de noviembre, FJ 2).

En rigor no se discute aquí la existencia de acción popular en el ámbito de la jurisdicción universal, sino su concreta configuración. Dicho de otro modo, para el órgano judicial promotor de la cuestión los tratados internacionales que perfilan la jurisdicción universal contendrían una limitación a la libertad de configuración de que goza el legislador para regular la acción popular. Y ello en la medida en que los delitos que persigue la jurisdicción universal suponen un ataque a la comunidad internacional así como a los sujetos que la integran. Si no se permite a éstos colaborar en la represión de dichas conductas se les está privando de un derecho que les reconocerían los tratados internacionales invocados en el Auto de planteamiento (entre otros, en materia de lucha contra la piratería, la Convención sobre alta mar de 29 de abril de 1958 y la de Naciones Unidas sobre el Derecho del mar de 10 de diciembre de 1982; en relación con la falsificación de moneda, el Convenio de 20 de abril de 1929; en la lucha contra el terrorismo, el Convenio de Tokio sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves de 14 de septiembre de 1963, el Convenio de Nueva York para la represión de atentados terroristas con bombas de 15 de diciembre de 1997, el Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 9 de diciembre de 1999 y el Convenio internacional para la represión de actos de terrorismo nuclear de 13 de abril de 2005; en materia de crimen organizado, el Convenio de sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971 y la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988; y, en fin, en materia de lucha contra la corrupción, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003).

A este respecto debemos señalar, como ya hemos hecho en la STC 12/2008, de 29 de enero, que “los tratados internacionales no constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal (SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5)” (FJ 2), sin perjuicio, como ya hiciéramos también entonces, de subrayar “la importancia que reviste la remisión constitucional (art. 10.2 CE) a determinados instrumentos de Derecho internacional como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Según hemos reiterado en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, ‘esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado’ (FJ 3)”.

En esta ocasión, como atinadamente apunta el Fiscal General del Estado, el reproche de nulidad no parte tanto de la contradicción de los preceptos legales cuestionados con el art. 125 CE, supuesto en el que habríamos de declarar la cuestión de notoriamente infundada porque, cualquiera que sea la interpretación que se haga del término “ciudadanos” empleado en el precepto constitucional, este término ha de comprender, como mínimo, a los ciudadanos particulares españoles, y a ese mínimo se ha atenido el legislador. El reproche de nulidad en que se sustenta la cuestión se centra en la imposibilidad de incardinar los preceptos legales cuestionados en la concepción de la jurisdicción universal que se expone en el Auto de su planteamiento. Ahora bien, como igualmente señala el Fiscal General del Estado, aunque pudiera aceptarse dicha concepción, la intervención de quienes resultan, siquiera sea mediatamente, afectados por los delitos que se persiguen en el proceso penal no debiera plantearse en términos de ejercicio de la acción popular, sino más bien en el plano de la legitimación para la actuación en el proceso de la acusación particular de los afectados por el ilícito en su esfera de derechos e intereses legítimos.

A mayor abundamiento, y a ello se refiere igualmente el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, los tratados internacionales mencionados en el Auto de planteamiento no incorporan un contenido normativo tan intenso que obligue a universalizar la acción popular incluso en aquellos Ordenamientos para los que esta figura es completamente desconocida. Dichos tratados plasman un compromiso de persecución de determinadas conductas dentro de las disponibilidades de los sistemas jurídicos nacionales.

Lo establecido en los preceptos legales controvertidos no es de suyo contrario al art. 125 CE, sin perjuicio de que el legislador, en el ejercicio de su libertad de configuración de la institución procesal, pueda abrir su uso a otros sujetos. Dicho esto hemos de advertir, una vez más, que no le corresponde a este Tribunal Constitucional fijar lo que pudiera denominarse el “óptimo constitucional” (STC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 10 in fine), “pues de lo contrario el juicio de validez que este Tribunal Constitucional está llamado a efectuar se transformaría en un juicio de perfección, transformación que afectaría a la esencia misma de la Norma Constitucional, que no es un programa cerrado sino un texto abierto, un marco de coincidencias lo suficientemente amplio para albergar en su seno opciones diversas (STC 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 8)” (por todos, ATC 404/2006, de 8 de noviembre, FJ 2). Por consiguiente procede acordar la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad por resultar notoriamente infundada.

4. Al resultar procedente, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, la inadmisión a trámite de la presente cuestión de inconstitucionalidad, no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la suspensión provisional del proceso del que dimana interesada en otrosí por el Fiscal General del Estado.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Pablo Pérez Tremps al Auto de inadmisión dictado en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3609-2009

Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de mis compañeros manifiesto mi discrepancia con el fallo alcanzado en el Auto que determina la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad señalada en el encabezamiento por resultar notoriamente infundada, así como con parte de la motivación que sustenta dicha inadmisión.

1. Debo comenzar mostrando mi total acuerdo con la práctica del Tribunal por la que, desde el ATC 389/1990, se acude a la causa de inadmisión de la falta de fundamento (art. 37.1 LOTC) para inadmitir a limine aquellas cuestiones en las “que un examen preliminar … permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria. En tales casos puede resultar conveniente resolver la cuestión en la primera fase procesal” (FJ 1). De lo que discrepo, tanto por razones formales como materiales, es de la aplicación de dicha doctrina en el presente asunto.

Desde el punto de vista formal, me parece que la simple manifestación de discrepancia de parte de los Magistrados respecto de la posición de la mayoría es un indicio de que la falta de fundamento de la cuestión suscitada por el órgano judicial no resulta “manifiesta”.

Desde el punto de vista material, la cuestión planteada posee una clara relevancia constitucional, suscitando un problema de interpretación de la norma fundamental de envergadura como es el del alcance del art. 125 CE y su proyección sobre los arts. 19.1 LOPJ y 101 y 270 LECrim. La complejidad técnica del esfuerzo interpretativo que hace el Auto y la importancia que tiene la interpretación que se hace del citado art. 125 CE, se comparta o no, justificaban que la cuestión fuera admitida a trámite para dictar en su día la Sentencia que correspondiera tras un análisis pleno, y no liminar, del problema planteado. Para justificar lo dicho, procedo a desarrollar los razonamientos que sostuve en defensa de la admisión a trámite de esta cuestión.

2. Comparto con la posición de la mayoría que la habilitación al legislador contemplada en el art. 125 CE para regular la figura de la institución de la acción popular “abre a la ley un amplio espacio de disponibilidad”. Ese espacio de disponibilidad, sin embargo, no supone, en ningún caso, que el legislador pueda regular la acción popular en detrimento de los derechos fundamentales conectados con su ejercicio, ya que, tal como se establece en el art. 53.1 CE, estos derechos funcionan como límites constitucionales a la acción del legislador, quien deberá respetar siempre su contenido esencial, no pudiendo obstaculizar su ejercicio (por todas, la STC 206/1987, de 21 de diciembre, FJ 5).

A esos efectos, no puede obviarse que este Tribunal ha conectado el ejercicio de la acción popular (art. 125 CE) con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), afirmando que la acción popular constituye un medio de acceso a la jurisdicción (por todas, STC 311/2006, de 23 de octubre, FJ 2). Por ello, es obligado plantearse si los límites por razón de la nacionalidad que el legislador establece en los preceptos cuestionados, limitando la legitimación para el ejercicio de la acción popular a los españoles (art. 19.1 LOPJ y arts. 101 y 270 LECrim), suponen un exceso por ir más allá de los márgenes determinados en el art. 53.1 CE, en relación con el contenido del art. 24.1 CE, cuando sus titulares son extranjeros.

3. Sobre este particular, se debe recordar que este Tribunal viene sosteniendo desde la STC 99/1985, de 30 de septiembre, que de la interpretación conjunta de los arts. 13.1 CE y 24 CE, se deriva que los extranjeros son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva en idénticas condiciones que los españoles. Esa igualdad de trato implica que todos los extranjeros son titulares de los derechos procesales contenidos en el art. 24 CE, que se integran en el grupo de derechos que el Tribunal califica como imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que conforme al art. 10.1 CE constituye fundamento del orden político español (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3). Además, tal como ha reiterado este Tribunal, esta conclusión se extrae “no sólo por la dicción literal del citado artículo (‘todas las personas’), sino porque a esa misma conclusión se llega interpretándolo, según exige el art. 10.2 CE, de conformidad con el art. 10 de la Declaración universal de derechos humanos, con el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y con el art. 14.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, textos en todos los cuales el derecho equivalente al que nuestra Constitución denomina tutela judicial efectiva es reconocido a ‘toda persona’ o a ‘todas las personas’, sin atención a su nacionalidad” (por todas STC 236/2007, FJ 12).

Por tanto, si no cabe establecer diferencia alguna entre nacionales y no nacionales en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), su disfrute en condiciones de igualdad debe incluir también el derecho de acceso a la jurisdicción, con el que se conecta el ejercicio de la acción popular (art. 125 CE).

4. A esta conclusión no cabe oponer lo afirmado por este Tribunal de que ni el art. 125 CE ni el art. 24.1 CE imponen el establecimiento de la acción popular en todo tipo de procesos, sino que ésta es una decisión que corresponde al legislador (por todas, STC 311/2006, de 23 de octubre, FJ 2). De hecho, la dicción literal del art. 125 CE, al establecer que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular …en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine”, lleva a entender que el legislador es libre para determinar el tipo de procesos penales en los cuales cabe ejercer la acción popular así como para determinar la forma de ejercicio. Sin embargo, no se puede entender que en la determinación de la forma de ejercicio el legislador pueda incorporar límites a la titularidad de la acción popular, derivados de la introducción de condiciones irrazonables en la definición de los legitimados para interponer este tipo de acción. Dicho de otro modo, adoptada por el legislador la decisión de que la acción popular sea una vía de acceso al ejercicio de la acción penal ha de entenderse que aquélla pasa a integrar el derecho de acceso a la jurisdicción penal. A partir de ello, es preciso examinar si las condiciones que el legislador establece a su ejercicio, basadas en la nacionalidad de los actuantes, tienen una justificación objetiva y razonable que permita salvar la constitucionalidad de esos límites legalmente impuestos.

5. La respuesta ha de ser negativa. En el Auto aprobado por la mayoría, se dice que “[l]o establecido en los preceptos legales controvertidos no es de suyo contrario al art. 125 CE, sin perjuicio de que el legislador, en el ejercicio de su libertad de configuración de la institución procesal, pueda abrir su uso a otros sujetos” (FJ 3). A mi juicio, y ésta es la razón que me lleva a estimar que la cuestión de inconstitucionalidad planteada no resultaba notoriamente infundada, los preceptos legales controvertidos pueden llegar a ser contrarios al art. 125 CE si éste se interpreta conforme a lo previsto en los arts. 13.1 CE, 24.1 CE y 53.1 CE, a la luz de los convenios internacionales sobre la materia suscritos por España (art. 10.2 CE). Y es que no se trata aquí de que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración de la acción popular, pueda abrir su ejercicio a españoles y extranjeros de forma autónoma, sino de que el legislador no puede cerrar el ejercicio de esa acción a los extranjeros, una vez que se ha abierto esa vía para los españoles, bajo el único argumento de que el art. 125 CE al referirse a los ciudadanos incluye, cuando menos y sin lugar a dudas a los españoles, de modo que el legislador habría respetado el mínimo constitucionalmente querido al establecer que los nacionales pudieran ejercitar la acción popular nacionales.

No es posible identificar el término ciudadanos y el término españoles, del mismo modo que no es posible identificar plenamente el término ciudadanos y el término personas físicas, o aún más, del mismo modo que no es posible excluir, por ejemplo, a las personas jurídico públicas del ejercicio de ciertas facultades o derechos atribuidos por la Constitución a los ciudadanos (precisamente en relación con el ejercicio de la acción popular por personas jurídico públicas se pronuncia la STC 311/2006, de 23 de octubre). Si no hacemos esta identificación cuando el término ciudadanos aparece en otros preceptos de la Constitución (por ejemplo, en el art. 53.2 CE relativo a la titularidad de ejercicio de la acción de amparo), no tiene sentido hacerla respecto del art. 125 CE, ni siquiera en un razonamiento “de mínimos” como el que realiza el Auto.

Tampoco parece que los “derechos e intereses legítimos” que ex art. 24.1 CE se defienden mediante la acción popular del art. 125 CE presenten singularidades en función de que quien los defiende sea un nacional o un extranjero, al menos de una forma genérica como se deriva de la regulación de los preceptos cuestionados. Quizá pudiera suscitarse como hipótesis si esas singularidades pueden plantearse en algunos tipos delictivos, pero no con carácter genérico, como es el caso

6. En definitiva, el legislador, si observa lo previsto en el art. 24.1 CE y la jurisprudencia constitucional que define quiénes son los titulares de este derecho, no puede establecer un límite a su ejercicio basado en la nacionalidad, que es exactamente lo que hace en los preceptos cuestionados, porque esta opción legislativa es contraria al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de acceso a la jurisdicción, que contempla el derecho a ejercitar una acción legalmente prevista, y que ha de ser interpretado conforme al principio pro actione que rige en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción “para resolver, precisamente, los problemas del enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción” (por todas, STC 280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3). Como ya ha reiterado este Tribunal, los obstáculos legislativos de acceso al proceso deberán “obedecer a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionales protegidos” y “deberán guardar una notoria proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables”, de manera que el derecho a la tutela judicial efectiva “puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas o obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución” (por todas, STC 47/2008, de 21 de marzo, FJ 5). En el supuesto que nos ocupa, no parece que una limitación del derecho de acceso a la jurisdicción que afecta sólo a los extranjeros, obedezca a una finalidad razonable de protección de otros bienes e intereses constitucionalmente protegidos.

Por tanto, en mi opinión, la cuestión suscitada no resulta carente de fundamento en el sentido amplio en que esta causa de inadmisión viene siendo interpretada por este Tribunal sino que más bien, como he intentado argumentar, en un examen liminar posee una fundamentación que podría conducir, incluso, a la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados y, en todo caso, a su admisión a trámite para su resolución mediante Sentencia.

Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.