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1. El demandante de amparo dirigió escrito a este tribunal, que tuvo entrada en su registro general el 11 de mayo de 2018, comunicando su voluntad de interponer recurso de amparo contra las resoluciones anteriormente indicadas.

2. Mediante diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2018 de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este tribunal se tuvo por recibido el anterior escrito. Se acordó librar despacho al Colegio de Abogados de Madrid para que se designara al citado recurrente procurador y letrado del turno de oficio que le represente y defienda, respectivamente, en el presente recurso de amparo, así como requerir al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña para que remitiera testimonio de la diligencia de ordenación de 20 de enero de 2018.

3. Recibidos los anteriores despachos y el testimonio solicitado, resultando que la fecha de la diligencia de ordenación del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña recurrida era la de 29 de enero de 2018, se tuvo, en diligencia de ordenación de 1 de junio de 2018, por designados a la procuradora de los tribunales doña Sara Carrasco Machado, para la representación del recurrente, y al letrado don Ángel Bernardo Pisabarro de Lucas, para su defensa, concediéndoles un plazo de treinta días para formular la correspondiente demanda de amparo.

4. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el 5 de julio de 2018, la procuradora de los tribunales indicada, en nombre y representación de don Jaber El Ghali, formalizó la demanda de amparo contra las resoluciones a las que se ha hecho mención en el encabezamiento de esta sentencia.

5. Los hechos en que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El recurrente en amparo, interno en el centro penitenciario de Mas d’Enric, en fecha 3 de agosto de 2017, formulo queja ante del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña contra la administración penitenciaria por imponerle el cumplimiento de dos sanciones penitenciarias al mismo tiempo, lo que, a su entender, suponía una vulneración del art. 232.3 del Reglamento penitenciario y de la STC 74/1985, así como de la consulta de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 1 de diciembre, referida a los derechos y garantías procesales de los detenidos y reclusos en los centros penitenciarios.

b) Incoado por el juzgado de vigilancia penitenciaria expediente núm. 482-2017, se dictó auto de fecha 8 de agosto de 2017, que contiene el siguiente razonamiento jurídico único:

“Visto el contenido del escrito del interno, debe inadmitirse la queja presentada por cuanto parte de un error conceptual al entender que un primer grado es una sanción disciplinaria”.

c) Mediante escrito registrado el 29 de agosto de 2017, el ahora demandante interpuso recurso de reforma que, tras su tramitación, fue desestimado por auto de 7 de diciembre de 2017. Dicho auto contiene el siguiente razonamiento jurídico único:

“Visto el contenido del recurso de reforma presentado y la impugnación del Ministerio Fiscal debe desestimarse el mismo, por cuanto las alegaciones que realiza el recurrente frente a los fundamentos del auto recurrido, son valoraciones personales de los fundamentos de la resolución impugnada, que no son jurídicamente suficientes para desvirtuar el auto judicial, al no cambiar las circunstancias concurrentes que motivaron la referida interpretación judicial.

La mera insistencia en un mismo razonamiento, no le da entidad jurídica. En cuanto a la ejecución del primer grado, ya se ha resuelto en expediente aparte, informado debidamente sobre la ejecutividad de las resoluciones clasificatorias”.

d) Mediante escrito registrado el 4 de enero de 2018, solicitó el ahora recurrente copia de la documentación obrante en los expedientes “E 482-17, E 527-15, E 529-17 y E 807-17” a fin de poder interponer los recursos oportunos, así como la suspensión de los plazos legales hasta que le fuere remitida la documentación solicitada para que no se le crease indefensión.

e) Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2018 se acodó:

“Únase el escrito de fecha 4 de enero de 2018 y remítase copia de lo actuado en el expediente especial 482-17. Asimismo y, habida cuenta de que no acredita justa causa, se deniega la suspensión del plazo para recurrir, solicitada en el mismo escrito de fecha 4 de enero de 2018, de conformidad con el art. 134 LEC en relación con el art. 202 LECrim”.

f) El interno remitió al juzgado un nuevo escrito fechado el 14 de febrero de 2018, en el que reclamaba copia de todos los expedientes y de toda la documentación obrante en ellos para poder ejercitar el derecho de defensa. En dicho escrito también indicaba que era la segunda reclamación de documentación que efectuaba sin obtener respuesta, advirtiendo que, sin en un plazo de diez días, no recibía la copia de la documentación, procedería a denunciar al juzgado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

g) La letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2018, con el siguiente tenor literal:

“Por recibido el anterior escrito presentado por el interno Jaber El Ghali, con fecha de entrada en este juzgado de 7-2-2018, únase al expediente de su razón y visto su contenido estese a lo acordado en diligencia de ordenación de fecha 29-01-2018”.

h) Don Jaber El Ghali remitió escrito, registrado el 19 de febrero de 2018, interponiendo recurso de reposición contra la diligencia de ordenación dictada en todos los expedientes disciplinarios y notificada el 8 de febrero de 2018 por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, 24.2 CE derecho a la defensa y al juez predeterminado por la ley, en relación con el derecho de reinserción social del artículo 25.2 CE y vulneración del art. 76 de la Ley Orgánica general penitenciaria (LOGP), 94, 95 y disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), así como la jurisprudencia constitucional recogida en las SSTC 73/1983, 21/1987, 161/1993, 128/2003, 76/2004, y 14/2011 alusivas a las funciones del juez de vigilancia penitenciaria, pues, a su juicio, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 le inadmitía, quejas, recursos de reforma y subsidiarios de apelación, creándole indefensión y vulnerando su derecho al recurso efectivo, consagrado en los arts. 24 CE, 8 de la Declaración universal de derechos humanos, 13 del Convenio europeo de derechos humanos y 47, 48 y 49 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

Alegaba también la vulneración del art. 219.7 LOPJ puesto que, al haber interpuesto querella ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, las resoluciones, autos, sentencias del juzgado de vigilancia penitenciaria núm. 3 “no deberían haber sido emitidas, hasta la resolución del incidente de recusación promovido por esta parte” en fecha 12 de septiembre de 2017.

i) Una vez admitido y tramitado, el recurso de reposición fue desestimado por decreto de fecha 3 de abril de 2018, de la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña. En el fundamento tercero se indica que “de conformidad con el art. 238 bis LECrim contra el decreto del secretario judicial que resuelva el recurso de reposición no cabrá interponer recurso alguno, siendo por tanto firme”.

6. La demanda de amparo se dirige contra el citado decreto 30 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Se alega que el Pleno del Tribunal Constitucional, en la STC 58/2016., de 17 de marzo, declaró por unanimidad la inconstitucionalidad y nulidad del primer párrafo del art. 102 bis.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), por entender que la ausencia de revisión por un juez o tribunal de algunas de las decisiones que, tras la implantación de la nueva oficina judicial, recaen en exclusiva en los secretarios judiciales (denominados actualmente letrados de la administración de justicia), lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE). Tal sentencia precisa además que hasta que el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la administración de justicia resolutorio de la reposición ha de ser el directo de revisión a que se refiere el propio art. 102 bis.2 LJCA.

La citada sentencia se refiere al concreto precepto de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero entiende que la prácticamente idéntica regulación legal actual en la jurisdicción penal, debe llevar a misma conclusión. Sin que dicha sentencia pueda resultar de aplicación directa, resulta trasladable la misma filosofía sentada, pues la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y su interpretación, es común a todas las jurisdicciones, motivo por el cual, el decreto recurrido está lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) a que se refiere expresamente esa STC 58/2016.

Afirma que la regulación de ambas jurisdicciones, contenciosa y penal, es coincidente; y que, conocida la doctrina que antecede, hubiera procedido informar de la posibilidad de recurrir dicho decreto y no cerrar la posibilidad de revisar tal resolución, bien mediante recurso directo de revisión o de cualquier modo al objeto del acceso a la vía jurisdiccional, sin sujetarse al tenor literal del art. 238 bis de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), cuyo contenido de modo análogo en la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido declarado inconstitucional.

Aclara que el recurso de amparo no versa sobre el contenido y alegaciones contenidas en el recurso origen del decreto cuestionado, sino sobre la firmeza que en el mismo se proclama y que determina la imposibilidad de acceder a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, reconocida en el art. 24 CE, que no tienen atribuida los letrados de la administración de justicia.

La demanda justifica la especial trascendencia constitucional del recurso señalando que la estricta aplicación de la regulación del artículo art. 238 bis LECrim que expresamente proclama que “contra el decreto del secretario judicial que resuelva el recurso de reposición no cabrá interponer recurso alguno” lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), y el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) e “interesa pues se asiente la doctrina, de modo análogo a la sentada en el examen del primer párrafo del art. 102 bis.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que declarando la inconstitucionalidad del artículo 238 bis LECrim, reconozca el acceso a la tutela de jueces y tribunales de las decisiones de los letrados de la administración de justicia y en particular de los recursos de reposición que resuelvan”.

7. Mediante providencia de 30 de septiembre de 2019, la Sección Primera de este tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo presentada al apreciar que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), como consecuencia de que la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera provenir de la ley [STC 155/2009, FJ 2 c)].

En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se acordó dirigir atenta comunicación al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña, a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al expediente especial núm. 482-2017 y procediese a emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudiesen comparecer, si lo desean, en el presente proceso constitucional.

Se acordó también notificar la resolución al abogado del Estado, por ser parte interesada, lo que serviría de emplazamiento, para que en el plazo de diez días pudiera comparecer, si lo estimase pertinente, en este proceso constitucional, con traslado de copia de la demanda presentada.

8. Recibidas las actuaciones requeridas del órgano judicial, por diligencia de ordenación del secretario de justicia de la Sección Primera de este tribunal de fecha 20 de noviembre de 2019, se acordó tener por personado y parte en el procedimiento al abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, ordenándose entender con él las sucesivas diligencias, y, con arreglo al art. 52 LOTC, conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal el plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, formulasen alegaciones.

9. En fecha 10 de diciembre de 2019 el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones en el que termina solicitando que se estime el recurso de amparo y se anule el decreto de 3 de abril de 2018 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña, en el solo extremo de que declara dicha resolución irrecurrible y firme.

Tras relatar los antecedentes fácticos, resumir las alegaciones formuladas el recurrente y descartar el posible óbice procesal relativo al defectuoso agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo en base a lo señalado en la STC 55/2019, argumenta el fiscal ante el Tribunal Constitucional que el demandante imputa al decreto que recurre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al recurso, al imposibilitarse la revisión judicial de lo decidido en el mismo y declararse su firmeza. Siendo, por tanto, la regulación legal existente (art. 238 bis LECrim) la que imposibilita la revisión judicial, es ella a la que dirige sus reproches, no a la actuación procesal de la letrada de la administración de justicia.

Por tanto, para que la pretensión del demandante sea acogida debería declararse la inconstitucionalidad del art. 238 bis LECrim, siendo por ello pertinente el planteamiento de la cuestión interna de inconstitucionalidad, recordando que el propio Tribunal Constitucional ha dictado diversos autos de planteamiento de cuestión interna de inconstitucionalidad sobre normas procesales similares el art. 238 bis LECrim; así el ATC 163/2013 dictado sobre el art. 102 bis.2, párrafo primero LJCA, el ATC 20/2018 sobre el art. 188.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y el ATC 77/2018 sobre el art. 35.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), normas que han sido declaradas inconstitucionales por las sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional 58/2016, 72/2018 y 34/2019.

Termina interesando que, con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55.2 y 35.2 LOTC, por la Sala Primera se eleve al Pleno cuestión interna de constitucionalidad respecto del inciso contenido en el último párrafo del art. 238 bis LECrim, por vulneración de los arts. 24.2 y 117.3 CE. Una vez resuelta la cuestión y declarada la inconstitucionalidad de la norma, procedería dictar sentencia que otorgue el amparo y anule el decreto de 3 de abril de 2018 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña, en el solo extremo de que declara dicha resolución irrecurrible y firme.

10. El abogado del Estado presentó sus alegaciones ante este tribunal el 20 de diciembre de 2019, interesando el dictado de una sentencia conforme a Derecho o, subsidiariamente, que ordene la retroacción del expediente a la instancia a fin de que, de acuerdo con lo que dispone el art. 238 bis LECrim, se provea de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, la posibilidad de impugnar el decreto del letrado de la administración de justicia.

A su juicio, nos hallamos ante un caso similar a otros que plantearon la cuestión relativa a la irrecurribilidad establecida por la ley en determinados casos de los decretos de los letrados de la administración de justicia, cuestión resuelta en otros órdenes jurisdiccionales como son el civil, el contencioso-administrativo y el social, en las sentencias constitucionales 58/2016, de 17 de marzo; 77/2018, de 21 de junio; y 34/2019, de 14 de marzo. Tras repasar todos estos pronunciamientos precedentes, plantea el abogado del Estado que, en el presente proceso de amparo, quizá pueda apreciarse que la situación no es igual o con igual posible efecto o trascendencia limitativa o impeditiva de la tutela judicial, dado que la decisión de la letrada de la administración de justicia, relativa a la no suspensión de los plazos para recurrir y el rechazo de los efectos de la recusación del titular del juzgado, sólo influye en aspectos específicos de procedimiento pero que no impide la continuación del mismo y la decisión definitiva del juez de vigilancia sobre la revisión de la medida disciplinaria recurrida.

Finalmente señala que “en todo caso, la eventual estimación ahora del recurso de amparo deducido, no habría de conllevar sin más a la nulidad de lo actuado. En efecto, como dispuso la STC 34/2019, con carácter general: ‘Finalmente, debe precisarse, de modo similar a las SSTC 58/2016, FJ 7, y 72/2018, FJ 4, que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la administración de justicia es el de revisión al que se refiere el art. 454 bis LEC ‘(FJ 7)”.

11. Sobre el último párrafo del art. 238 bis LECrim se planteó cuestión interna de inconstitucionalidad por la Sala Primera de este tribunal mediante ATC 22/2020, de 24 de febrero, en el recurso de amparo núm. 1880-2018. El Pleno, en su STC 151/2020, de 22 de octubre, estimó dicha cuestión (núm. 1231-2020), declarando la inconstitucionalidad y nulidad del último párrafo del art. 238 bis LECrim, en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

12. Por providencia de 10 de diciembre de 2020 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 14 del mismo mes y año.

1. Objeto de impugnación.

El presente recurso de amparo se dirige contra el decreto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Cataluña, de fecha 3 de abril de 2018, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 29 de enero de 2018 dictada en el expediente especial núm. 482-2017, en cuanto que establece que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno y es, por tanto, firme.

2. Posiciones de las partes.

Como con más detalle se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, el recurrente no dirige su pretensión de amparo constitucional contra el contenido material del decreto impugnado, en cuanto desestimó el recurso de reposición por él interpuesto, sino contra la firmeza que en el mismo se proclama, lo que, su juicio, determina la imposibilidad de acceder a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, reconocida en el art. 24 CE, que no tienen atribuida los letrados de la administración de justicia. Sostiene que la regulación del artículo art. 238 bis LECrim, que expresamente proclama que “contra el decreto del secretario judicial que resuelva el recurso de reposición no cabrá interponer recurso alguno”, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE), de modo que procede que, una vez declarada su inconstitucionalidad, se reconozca el acceso a la tutela de jueces y tribunales de las decisiones de los letrados de la administración de justicia y, en particular, de los decretos que resuelvan recursos de reposición.

El Ministerio Fiscal defiende la pretensión del recurrente con argumentos sustancialmente coincidentes con los expuestos por este, conforme ha quedado reflejado en el relato de antecedentes. Interesa la suspensión de la resolución del presente recurso de amparo hasta que el Pleno del tribunal hubiera dictado sentencia sobre la cuestión interna respecto del último párrafo del art. 238 bis LECrim y solicita que, una vez resuelta esta cuestión, se estime el recurso de amparo y se anule el decreto impugnado en el solo extremo de que declara dicha resolución irrecurrible y firme.

El abogado del Estado solicita el dictado de una sentencia conforme a Derecho o, subsidiariamente, que ordene la retroacción de las actuaciones a fin de que, de acuerdo con lo que dispone el art. 238 bis LECrim, se confiera la posibilidad de impugnar el decreto del letrado de la administración de justicia.

3. Análisis jurisprudencial.

El último párrafo del art. 238 bis LECrim, en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, establecía que contra “el decreto del secretario judicial que resuelva el recurso de reposición no cabrá interponer recurso alguno”.

La STC 151/2020, de 22 de octubre, del Pleno de este tribunal, estimó la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 1231-2020, y declaró la inconstitucionalidad y nulidad de dicho precepto, por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 CE.

Se concluye en la STC 151/2020, FJ 4, que “el último párrafo del art. 238 bis LECrim excluye todo control jurisdiccional del decreto del letrado de la administración de justicia que resuelve el recurso de reposición y cierra la posibilidad de una tutela de derechos e intereses legítimos que la Constitución contempla que sea siempre dispensada por los jueces y tribunales, creando un sector de inmunidad que no se compadece con el art. 24.1 CE, ni con lo previsto en el art. 117.3 CE. […] En definitiva, el precepto cuestionado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), ya que crea un régimen de impugnación de las decisiones de los letrados de la administración de justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional. En coherencia con ello, se debe declarar la inconstitucionalidad y nulidad del precepto cuestionado, precisando, al igual que se hizo en las SSTC 58/2016, FJ 7; 72/2018, FJ 4; 34/2019, FJ 7, y 15/2020, FJ 3, que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la administración de justicia resolutivo de la reposición sea el directo de revisión”.

4. Aplicación al caso concreto.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad del último párrafo del art. 238 bis LECrim por la STC 151/2020 determina la estimación de la queja del recurrente referida al decreto de la letrada de la administración de justicia de 3 de abril de 2018, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la diligencia de ordenación de 29 de enero de 2018 y señala que contra ese decreto no cabe interponer recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el art. 238 bis LECrim.

En efecto, los mismos razonamientos que han conducido en la STC 151/2020 a declarar la inconstitucionalidad y nulidad del último párrafo de esta norma deben llevar en el presente caso a apreciar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) del recurrente y a anular, en consecuencia, el decreto referido en el particular expuesto.

En palabras de nuestra doctrina, la resolución ahora impugnada, de aplicación del artículo 238 bis LECrim, declarado inconstitucional, materializa la misma vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE que apreciamos en la norma en la que tiene su fuente (STC 125/2019, de 31 de octubre, FJ 4, con cita, por todas, de STC 159/1997, de 2 de octubre, FJ 6; citada, entre muchas, en las SSTC 91/2007, de 7 de mayo, FJ 4; 46/2008, de 10 de marzo, FJ 2, y 74/2017, de 19 de junio, FJ 2).

5. Conclusión.

Apreciada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por las resolución dictada por la letrada de la administración de justicia, bastará, en orden a restablecer al recurrente en la integridad de su derecho, con declarar la nulidad del citado decreto en cuanto señalaba que contra el mismo no cabía interponer recurso alguno y era firme; y retrotraer las actuaciones para que el órgano judicial le confiera la posibilidad de interponer recurso de revisión frente al referido decreto, de acuerdo con lo establecido en la STC 151/2020, FJ 4.