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1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 1 de junio de 2020, la organización política La Falange (F.E.) interpuso recurso de amparo contra la sentencia referida en el encabezamiento.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes de hecho:

a) Don Manuel Andrino Lobo, en nombre y representación de La Falange (F.E.), comunicó a la Delegación del Gobierno en Madrid mediante escrito fechado el 20 de abril de 2020 la celebración de una concentración el 2 de mayo de 2020, a partir de las 12:00 horas, frente al monumento a los caídos de España, sito en la Plaza de la Lealtad, núm. 1, para dirigirse posteriormente al Ministerio de Sanidad, ubicado en el Paseo del Prado, núm. 18, y distante unos 300 metros.

En el escrito se manifiesta que su objeto es “recordar a los miles de españoles fallecidos durante este periodo de confinamiento, y reivindicar la libertad de expresión y el derecho de reunión durante el estado de alarma, frente a la ineficacia de los responsables del Ministerio de Sanidad y de otros organismos del Estado encargados de la crisis del covid-19, y el intento por parte de los mismos de silenciar y de impedir las opiniones contrarias a su gestión”. Se especifica que la concentración se realizaría en la zona peatonal y con una duración total aproximada de noventa minutos. Y que “se contará con servicio de orden que velará para que los asistentes se encuentren separados no menos de dos metros unos de otros, y que vayan provistos de mascarillas que se facilitarán por parte de la organización, respetando las instrucciones dadas por los miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado” y que “se instalará un pequeño equipo de megafonía frente al Ministerio de Sanidad, para que los oradores que intervengan se puedan hacer oír ante el público asistente”.

b) Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de abril de 2020 se acordó prohibir la concentración y posterior manifestación. En ella se expone primero una reseña de la comprensión constitucional del derecho de reunión en lugares de tránsito público consagrado en el art. 21 CE, a la que sigue el recordatorio de que tal derecho no es absoluto, sino que, además de los límites implícitos o mediatos que puedan derivarse de la concurrencia con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, se ve sujeto al límite específico fijado en el art. 21 CE y contemplado en el art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión: razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes. Se subraya que, en estos supuestos, corresponde a la autoridad gubernativa adoptar las medidas necesarias para que la reunión se lleve a cabo de conformidad con los límites constitucionales, pudiendo llegar a prohibirla.

Se puntualiza en los fundamentos que, si bien España está afrontando una crisis sanitaria sin precedentes que ha determinado el dictado del Real Decreto 4463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para su gestión y se limita el derecho de movilidad y libre circulación, el derecho de reunión no se encuentra suspendido. Lo que no obsta —se añade— a que la protección de la salud permita introducir limitaciones a su ejercicio, de acuerdo con la Constitución y su interpretación de conformidad con el Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; con cita de la STEDH de 9 de abril de 2002, asunto Cisse c. Francia). En el fundamento de Derecho sexto se razona como sigue:

“En cualquier caso, es evidente que los criterios para la celebración de manifestaciones no pueden en ningún caso ignorar la situación de grave crisis sanitaria en la que se encuentra España, tal y como ha sido declarada por el Real Decreto 463/2020, en sus prórrogas y en la legislación complementaria. En ella se explica claramente la entidad de esta crisis y al restringir el derecho a la libertad de movimientos se deduce con toda claridad que esta limitación se fundamenta y justifica en la imperiosa necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos. Es decir, el Gobierno de la Nación, asesorado por las autoridades sanitarias, entiende con toda claridad que ante el peligro de la situación deben limitarse los movimientos de los ciudadanos.

Son las consecuencias sanitarias que pueden afectar, con casi toda seguridad, no solo a los manifestantes, sino también a las personas que puedan tener accidentalmente contacto con ellos, las que deben llevar a la adopción de la decisión de permitir o prohibir una manifestación. Y en las circunstancias actuales, es un hecho notorio que es muy probable que se puedan producir contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad”.

c) La demandante interpuso recurso contencioso-administrativo al amparo del art. 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA; cauce especial de protección del derecho de reunión) contra la prohibición de la Delegación del Gobierno, que fue desestimado por sentencia núm. 195/2020, de 30 de abril, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Interesa aquí el rechazo de dos bloques de alegaciones efectuadas por la organización recurrente.

En el fundamento de Derecho tercero se rechazan los motivos que denuncian infracciones constitucionales y legales —arts. 55.1 y 86 CE y art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, en relación con los arts. 5 y 7 del Real Decreto 463/2020—, que la Sala considera que se predican tanto del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, como de la propia resolución recurrida. Opone que “las infracciones constitucionales o legales denunciadas respecto del Real Decreto 463/2020 resultan ajenas al objeto del presente procedimiento especial de protección del derecho fundamental de reunión y, no fundándose la resolución impugnada en las previsiones de ese real decreto, no cabe predicarlas del acto administrativo recurrido, como pretende la demandante”.

En el fundamento de Derecho sexto, con apoyo en la amplia exposición de la doctrina de este tribunal sobre el derecho de reunión y sus límites efectuada en el fundamento quinto, se descarta que el acto recurrido vulnere el art. 21 CE, al apreciar que la resolución recurrida se encuentra suficientemente motivada y supera el juicio de proporcionalidad.

Respecto de la motivación, entiende que la resolución aporta las razones por las que la autoridad gubernativa ha adoptado la decisión controvertida. En concreto, porque “el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se había proyectado por su promotor o sus promotores, entraña un grave riesgo para la salud pública y, singularmente, para las personas, tanto para los propios manifestantes como para otras personas que pudieran tener accidentalmente contacto con ellos, sobre la base de que es muy probable que de celebrarse la reunión programada se puedan producir contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad, perturbando de manera desproporcionada otros bienes y derechos protegidos por nuestra por nuestra Constitución. Consideración que se vincula con la imperiosa necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos”. A juicio de la Sala, esos argumentos constituyen razones convincentes e imperativas para justificar la restricción impuesta al ejercicio de derecho de reunión, que se asienta en datos objetivos suficientes derivados de las circunstancias concretas del caso, propias de la situación de emergencia sanitaria y de grave crisis de salud.

Al examinar si se satisface el juicio de proporcionalidad, la Sala parte de la forma y las condiciones en que se ha proyectado el ejercicio del derecho fundamental de reunión por el promotor para considerar las circunstancias en que se pretende. Resalta como hecho notorio el carácter insoslayable de la situación de grave crisis de salud pública, cuyos rasgos resume, y de la necesidad de proteger la salud de los ciudadanos (art. 43 CE) con medidas preventivas dirigidas a evitar la propagación del virus, como el distanciamiento físico y las restricciones de movimiento de la población, recomendadas, entre otras instancias, por la Organización Mundial de la Salud en el documento de actualización de la estrategia frente a la covid-19 de 14 de abril. Frente a ello, considera (i) “muy probable que en las condiciones en que se ha programado el desarrollo de la concentración —ubicación en un espacio público ciertamente reducido, como es la zona peatonal situada frente al monumento a los caídos de España, en la Plaza de La Lealtad, desplazamiento de los manifestantes desde ese lugar hasta el Ministerio de Sanidad, distante tan solo unos 300 metros, y concentración frente a este ministerio para asistir a la intervención de los oradores, haciendo uso de megafonía—, no resultaría posible mantener la distancia de seguridad mínima entre los asistentes”; (ii) que se desconoce el número de personas que pueden llegar a concentrarse, su procedencia geográfica y el medio de transporte para llegar al lugar, sin que pueda descartarse una saturación del espacio interior de los vehículos de transporte público; y (iii) que no se ofrecen medidas de seguridad concretas e idóneas para garantizar que “se mantenga la distancia social mínimamente necesaria o para evitar que algunas personas lleguen a retirarse la mascarilla para apoyar en voz alta los objetivos de la manifestación”; imprecisión especialmente relevante en el escenario de gravísima pandemia, que “no permite conjurar el alto riesgo de que el desarrollo de una concentración y marcha, como la comunicada por el promotor, favorezca la propagación de coronavirus tanto entre los manifestantes como posteriormente a sus familiares y su círculo social, e incluso, a aquellas otras personas que residan en los alrededores y que se vean obligadas a mezclarse con los manifestantes para realizar sus quehaceres diarios”.

La Sala aprecia por todo ello que “la prohibición de la concentración y posterior manifestación comunicada era: (i) susceptible de conseguir el objetivo propuesto —en este caso la protección de la salud pública y de los ciudadanos, en un escenario de pandemia internacional que implica un grave riesgo para la vida de las personas—; (ii) necesaria por no existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, atendidas las condiciones tan genéricas y amplias en que se proyectó el desarrollo de la concentración y posterior manifestación; y (iii) proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que protege que perjuicios sobre el derecho de reunión de los manifestantes”. A lo anterior no obsta, según la sentencia, la apelación al paulatino proceso de “desescalada” que se había comenzado y a la reducción de ingresos hospitalarios, porque “olvida la fragilidad de este lento y delicado proceso […] y no repara en que para su éxito resulta primordial mantener las medidas preventivas de distanciamiento social, por ahora, para así evitar una nueva escalada, que frustre el inmenso esfuerzo del sistema sanitario realizado y el duro sacrificio soportado por todos los ciudadanos. Exigencias imprescindibles de distancia social que la concentración y manifestación pretendidas no garantizan por las razones anteriormente citadas”.

3. La demanda de amparo, dirigida contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se articula en seis motivos, que cabe sintetizar como sigue:

(1) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión (art. 24.1 CE) por ausencia de motivación, al no haberse dado efectiva respuesta a los motivos del recurso que denunciaban la infracción del art. 55.1 CE (motivo segundo) y del art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, sobre los estados de alarma, excepción y sitio (motivos tercero y cuarto). La entidad recurrente sostiene que la sentencia impugnada deja fuera del debate la cuestión de la falta de cobertura legal, jurídica y constitucional de la prohibición de la manifestación por la vía de hecho que entiende que efectúa la resolución administrativa cuestionada, que no tendría cobertura en el Real Decreto 463/2020 en tanto no suspende el derecho.

(2) Infracción del art. 55.1 CE en concordancia con el art. 9.1 CE, sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y el ordenamiento jurídico. Dado que el poder legislativo no ha restringido el derecho de reunión, ya que no ha declarado el estado de excepción, conforme exigirían el art. 55.1 CE y la Ley Orgánica 4/1981, la resolución objeto del recurso, a juicio de la demandante, no tiene cobertura legal ni constitucional para prohibir de forma generalizada, universal y permanente el derecho de reunión durante el estado de alarma, como estima que hace “de facto”.

(3) Infracción del art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981 en concordancia con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE. Considera la demandante que tanto la resolución administrativa como la sentencia toman como causa para prohibir el derecho de reunión la previsión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, de “una limitación del derecho de movilidad y libre circulación como regla general con excepciones para determinados supuestos”. Sin embargo —opone—, olvidan que dicha limitación, de conformidad con el art. 11 a) de la Ley Orgánica 4/1981, se circunscribe a “una limitación temporal de circulación de vehículos o permanencia de personas en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de determinados requisitos”, pero no permite una prohibición de facto de derechos fundamentales sine die, contraria al art. 55.1 CE y no adoptada por el citado real decreto.

(4) Vulneración del derecho de reunión, art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, y requisitos constitucionales. En el motivo así rubricado la entidad recurrente defiende que la sentencia realiza en su fundamento de Derecho quinto “una motivación o ponderación del juicio de proporcionalidad no ajustada a derecho”. En la argumentación que desarrolla el motivo insiste de nuevo en que la limitación de la libertad de circulación del art. 7 del Real Decreto 463/2020 no alcanza al ejercicio del derecho de reunión, a lo que añade que la sentencia no valora positivamente que la convocatoria respetara las recomendaciones, que no obligaciones, dictadas por la autoridad sanitaria, de distanciamiento (incluso ampliado a dos metros frente al uno recomendado) y uso de mascarillas. Expone a continuación la doctrina constitucional sobre el derecho de reunión y los requisitos para aplicar el límite a su ejercicio de la alteración del orden público, previsto en el art. 21.2 CE y el art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983, poniendo el acento en que no basta la mera sospecha o posibilidad de desorden y es preciso que la medida prohibitiva satisfaga las exigencias de proporcionalidad.

(5) Infracción del art. 21.2 CE. Juicio de proporcionalidad exigible y respeto a los límites constitucionales. La demandante de amparo aduce de nuevo aquí que la apelación a la crisis sanitaria y a la evitación de la difusión de la pandemia resulta desproporcionada, cuando esa actividad ni siquiera ha sido suspendida por la declaración del estado de alarma y se han ofrecido medidas de seguridad que superan a las que la propia administración responsable recomienda, pues ni siquiera era obligatorio el uso de mascarillas. Tampoco tendría en cuenta la resolución judicial que, al tiempo de dictarse, se estaba produciendo ya una desescalada paulatina tras cuarenta y nueve días de confinamiento. Recuerda, en concreto, que se había permitido la vuelta al trabajo de actividades no esenciales, la salida de menores de edad acompañados de los padres e incluso anunciado que, a partir del dos de mayo, fecha que coincide con la convocatoria de la manifestación, se iba a permitir a la población salir de su confinamiento. Insiste en que nada de eso se tiene en cuenta, como tampoco los datos sobre la vuelta a la normalidad de los niveles de mortalidad desde principios del mes de abril tras el pico de marzo o el descenso de personas hospitalizadas, así como de las que requieren asistencia en UCI. Ni, en fin, que la concentración se iba a desarrollar al aire libre y con el distanciamiento social indicado. Concluye que las razones que fundaron el decreto del estado de alarma no tienen la trascendencia ni son idénticas con las que concurren cuarenta y nueve días después.

(6) Límites constitucionales y afectación del derecho a la salud, a la vida y a la integridad física y moral. Infracción del derecho de manifestación. La recurrente sostiene en el motivo así expresado que, conforme a la jurisprudencia constitucional, no hay conexión necesaria entre la salud pública y el derecho fundamental a la integridad física, por lo que este derecho fundamental no puede fundar la limitación del derecho de manifestación (SSTC 215/1994, de 14 de julio; 220/2002, de 2 de septiembre, y 62/2007, de 27 de marzo), que no iba dirigida a lesionar el cuerpo o espíritu de las personas, por lo que no afectaba a la inviolabilidad definitoria del derecho a la integridad física (STC 118/2019, de 16 de octubre). Tampoco considera que pueda sostener la prohibición la referencia al derecho a la salud de terceros, cuando el legislador regula su protección mediante dos mecanismos, el distanciamiento social de un metro y la obligación del uso de mascarillas, que son prevenciones que se respetaban por los convocantes.

Al hilo de lo anterior, recuerda otra vez que el Tribunal Constitucional ha destacado que, para restringir el derecho de reunión, no basta con que existan dudas o sospechas sobre la posible producción de efectos negativos, “debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión”. Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos “ha defendido una interpretación estricta de los límites al derecho de reunión fijados en el art. 11.2 CEDH, de manera que solamente razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones a esa libertad”. La entidad demandante reprocha a la sentencia recurrida que confunda “los miedos intrínsecos personales de los miembros del Tribunal con argumentos jurídicos inconsistentes, presuponiendo y excediéndose la sentencia recurrida en un criterio subjetivo restrictivo de derechos sin aportar prueba alguna más que ‘la crisis sanitaria existente por el virus del covid-19 que supone un riesgo extraordinario para el derecho a la vida’ (sic)”. Según su parecer, la sentencia “confunde una limitación de movimientos con la suspensión total del derecho a la libre circulación o a la supresión ad hoc o de facto del derecho de reunión, no suspendido en un estado de alarma, debiendo haber activado el legislador un estado de excepción o de sitio”.

Para justificar la especial trascendencia constitucional del recurso se esgrimen cinco motivos: (i) la resolución recurrida no da respuesta ni valora las alegaciones relativas a infracciones constitucionales y legales relacionadas con la declaración del estado de alarma y su incidencia en el juicio de proporcionalidad de la limitación del derecho de reunión; (ii) los supuestos de hecho son novedosos para el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación del art. 21 CE durante la proclamación del estado de alarma, sin que tenga cobertura constitucional la prohibición de facto que estima contenida en el fundamento quinto de la sentencia impugnada; (iii) de forma inédita se prohíbe el derecho fundamental de reunión por dar preferencia a una sospecha o probabilidad de causar daño a un derecho no fundamental, como el del art. 43 CE; (iv) solo con ocasión de la proclamación de un estado de alarma en diciembre de 2010, se analizó por el Tribunal Constitucional de forma parcial y sesgada un hecho similar (STC 83/2016, de 28 de abril); y (v) se infringe la literalidad del art. 55.1 CE, que solo permite suspender los derechos de los arts. 19 y 21 CE con ocasión de acordarse la declaración del estado de excepción o sitito, no durante la declaración del estado de alarma.

La recurrente solicita una sentencia que otorgue el amparo, declare vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de reunión y anule la resolución del 27 de abril de 2020 del delegado del Gobierno en Madrid y la citada sentencia de 30 de abril de 2020, restableciéndole en la integridad de sus derechos.

4. Por providencia de fecha 20 de octubre de 2020, el Pleno del Tribunal, a propuesta de tres magistrados, acordó recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramitaba ante la Sala Segunda y su admisión, al apreciar que concurría especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)], porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta del derecho fundamental sobre el que no hay doctrina del Tribunal [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2 g)]. Además, la providencia acordaba recabar de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y que se emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso.

5. El abogado del Estado, mediante escrito registrado el 18 de noviembre de 2011, solicita que se le tenga por personado y parte.

6. La Secretaría de Justicia del Pleno de este tribunal, por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2020, recibió el testimonio de las actuaciones solicitadas, tuvo por personado y parte en el procedimiento al abogado del Estado y dio vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días para que presentasen alegaciones, de conformidad con el art. 52 LOTC.

7. Por escrito registrado el 22 de diciembre de 2020 la recurrente se ratificó en su demanda.

8. La fiscal ante el Tribunal Constitucional formuló sus alegaciones mediante escrito registrado el 21 de diciembre de 2020.

Aclara de inicio que se trata de un recurso mixto en el que se atribuye a la resolución administrativa de la Delegación de Gobierno de Madrid la vulneración del derecho fundamental de reunión (art. 21 CE) y a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no haberlo restablecido y vulnerar autónomamente el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho de reunión, en tanto que decisión no debidamente motivada que omite dar respuesta a algunas de las alegaciones y motivos del recurso. Desde tal premisa y con el criterio de la mayor retroacción, fija como primera queja que debe abordarse la vulneración atribuida a la resolución administrativa, si bien precisa que la queja autónoma de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva imputada a la resolución judicial debe inadmitirse por falta de agotamiento, ya que no se formuló el debido incidente de nulidad de actuaciones.

Sentado lo anterior, desarrolla su exposición distinguiendo entre la vulneración del derecho fundamental de reunión del art. 21 CE por la resolución administrativa de la Delegación del Gobierno y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en relación con el derecho de reunión del art. 21 CE.

a) Rechaza en primer lugar las censuras dirigidas a la resolución administrativa en los motivos primero y tercero en tanto habría adoptado una prohibición “por la vía de hecho o de facto”. Sostiene que, frente a lo que parece entender la entidad demandante, la limitación del derecho no se sustenta en la aplicación del real decreto de declaración del estado de alarma, sino en la doctrina constitucional sobre las posibles restricciones del art. 21 CE y en atención al dato objetivo y notorio de un contexto de grave crisis sanitaria. A partir de ahí, la resolución sustentaría la prohibición en que la manifestación puede afectar, con casi toda seguridad, no solo a los manifestantes, sino también a terceros con los que accidentalmente entren en contacto, pudiendo producirse contagios entre los participantes, que luego se extiendan a los círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria.

La fiscal niega que se incurriera en un juicio subjetivo sobre la crisis sanitaria, cuya objetividad venía corroborada por la tercera prórroga del estado de alarma, el hecho de que solo se realizaban las actividades más esenciales, manteniéndose aún importantes restricciones de la movilidad y la libertad de la circulación por las vías públicas para todos los ciudadanos, y la existencia en esas fechas de datos evidentes de las consecuencias de la pandemia (Sanidad confirmó el 27 de abril 331 fallecidos). Concluye, por ello, que “existían razones fundadas para apreciar, como hace la resolución, que la celebración de la manifestación era un riesgo evidente para la propagación de la pandemia, aunque se adoptaran medidas de seguridad (la recurrente ofrecía mantener el distanciamiento personal entre los participantes y llevar mascarillas), pudiendo agravarse la crisis sanitaria y poner en peligro bienes personales constitucionalmente relevantes, como la salud pública (art. 43 CE), la vida y la integridad de las personas (art. 15 CE)”.

Recuerda que este Tribunal avaló esa justificación de la restricción en el ATC 40/2020, de 30 de abril, cuyos argumentos trae como fundamento para rechazar la inconstitucionalidad de la medida prohibitiva, dada la similitud de los casos tanto en las fechas y la situación en que se pretendía ejercer el derecho de manifestación como en las razones ofrecidas por la autoridad para restringirlo, que constituye una motivación más completa que la ofrecida entonces.

b) En segundo lugar, la fiscal rechaza las quejas que imputan a la sentencia de 30 de abril de 2020 una ausencia de motivación y una falta de respuesta a varios motivos como vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el derecho de manifestación del art. 21 CE.

En relación con la alegada falta de pronunciamiento sobre las posibles infracciones de constitucionalidad y de legalidad que se atribuyen al Real Decreto 463/2020 de declaración del estado de alarma y, correlativamente, a la resolución administrativa recurrida, opone la fiscal que la sentencia impugnada no omite pronunciarse, sino que efectúa una delimitación del objeto del procedimiento especial del art. 122 LJCA, entendiendo que deben quedar fuera del debate las cuestiones relativas a la falta de cobertura legal, jurídica o constitucional del real decreto. Todo ello, añade, sin perjuicio de que ni este suspende los derechos fundamentales ni la resolución administrativa sustenta la decisión en su aplicación.

Asimismo, descarta la fiscal que la sentencia haya efectuado una ponderación inadecuada de los derechos fundamentales que desconozca la debida interpretación restrictiva de los límites del derecho de reunión y, en tal medida, sea una resolución no fundada en Derecho. Tras repasar el contenido de la sentencia, defiende que no solo es una resolución debidamente motivada, sino que “realiza un amplio examen de la medida restrictiva de la prohibición de la manifestación acordada por la resolución administrativa impugnada, a la luz de la doctrina constitucional sobre el carácter restrictivo que debe tener toda limitación del derecho fundamental de reunión, ponderando los valores o derechos concurrentes con el ejercicio del derecho de reunión, teniendo en cuenta la circunstancia de la grave pandemia en la que se encuentra el país en el momento en que se trata de ejercitar el derecho de reunión y las concretas circunstancias o condiciones en que se proyecta la manifestación comunicada, así como la proporcionalidad de la restricción del derecho de reunión en relación con el beneficio general que comporta”. En apoyo de tal conclusión aduce la coincidencia de la argumentación judicial con lo expuesto en el ya citado ATC 40/2020 para fundar la inadmisión a limine de la existencia de una vulneración del derecho fundamental de reunión en un supuesto similar.

Por lo expuesto, interesa que se desestime el recurso y se declare que las resoluciones administrativa y judicial no han vulnerado el derecho de reunión (art. 21 CE) así como la inadmisión de la pretensión que atribuye a la sentencia la vulneración autónoma del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

9. Por diligencia de la Secretaría de Justicia del Pleno de este tribunal, de 23 de diciembre de 2020, se daba cuenta de que, dentro del plazo conferido en la diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2020, habían formulado escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal y la parte recurrente, quedando el recurso de amparo pendiente para deliberación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 84 LOTC.

10. El abogado del Estado presentó sus alegaciones conforme le ofrecía la diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2020, notificada al día siguiente, por escrito registrado en este tribunal el 8 de enero de 2021. Solicita en él la inadmisión del recurso en lo atinente a la vulneración del art. 24 CE atribuida a la sentencia, por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y la desestimación total por inexistencia de vulneración del art. 21 CE, dada la similitud sustancial con el recurso inadmitido por el ATC 40/2020, de 30 de abril, en cuanto a los motivos en que se sustenta la petición de amparo, por lo que trae lo razonado en el auto para descartar la lesión del derecho de reunión.

11. Por providencia de 4 de julio de 2023 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 5 del mismo mes y año.

1. Objeto del proceso y pretensiones de las partes

El objeto del presente proceso constitucional radica en dilucidar si, como sostiene la recurrente, la prohibición de celebrar la reunión y manifestación que había convocado, acordada por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de abril de 2020 y confirmada por la sentencia núm. 195/2020, de 30 de abril, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha vulnerado su derecho de reunión (art. 21 CE). A esta queja se une la denuncia de vulneración por parte de la referida sentencia del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de una respuesta efectiva a varios motivos del recurso contencioso-administrativo formulados (art. 24.1 CE).

El Ministerio Fiscal interesa que se declare que las resoluciones impugnadas no han vulnerado el derecho de reunión y que se inadmita la pretensión que atribuye a la sentencia una vulneración autónoma del derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello con base en los argumentos expuestos en los antecedentes. El abogado del Estado presentó sus alegaciones fuera del plazo de veinte días conferido por la diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2020 de conformidad con el art. 52 LOTC, notificada al día siguiente, por lo que procede no tenerlas por formuladas.

La atribución de una lesión autónoma a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, junto a la no reparación de la vulneración del derecho de reunión y manifestación originalmente causada por la resolución del delegado del Gobierno en Madrid, determina que nos encontremos ante lo que usualmente denominamos un recurso de amparo mixto. De acuerdo con el criterio sostenido por este tribunal en numerosas resoluciones sobre el orden de examen de los motivos, el análisis habrá de abordar en primer lugar la vulneración del derecho de reunión que se dice cometida por la administración, en aras de evitar una demora en la protección del derecho sustantivo realmente en juego (STC 194/2013, de 2 de diciembre, FJ 2, y las sentencias allí citadas).

Debemos, no obstante, hacer algunas precisiones iniciales sobre el objeto y el contenido impugnatorio del recurso.

a) Como reflejan los antecedentes de hecho, el recurso enuncia seis motivos de amparo, pero, salvo el primero, en el que se reprocha a la resolución judicial la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, todos convergen en denunciar la vulneración del derecho de reunión y manifestación. Se esgrimen para ello diversos argumentos, alusivos a la falta de cobertura legal y constitucional de la prohibición de la concentración y manifestación y a su carácter desproporcionado, que se repiten a lo largo del desarrollo de los motivos segundo a sexto y se dirigen tanto contra la resolución administrativa como contra la sentencia que la confirma. A la luz de lo anterior, se entiende que estos cinco motivos constituyen bloques de alegaciones en apoyo de la misma queja por infracción del art. 21 CE.

b) La vulneración del art. 24.1 CE, que la demandante imputa en el motivo primero de la demanda a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por no haber dado efectiva respuesta judicial a la infracción alegada en el recurso contencioso de los arts. 55.1 CE y 11 de la Ley Orgánica 4/1981, adolece de la debida falta de agotamiento de la vía judicial previa. Al tratarse de una violación estrictamente imputable a una resolución judicial no susceptible de recurso y, por tanto, firme, la demandante debió dar oportunidad al órgano judicial de pronunciarse al respecto planteando un incidente de nulidad de actuaciones [art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)], que constituye la última vía que permite la reparación de la vulneración denunciada, para preservar el carácter subsidiario de la tutela de amparo, como indica consolidada doctrina de este tribunal [STC 147/2022, de 29 de noviembre, FJ 2 b), con ulteriores referencias]. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 44.1 a) LOTC, este primer motivo de la demanda no puede ser admitido, sin que ello impida entrar al análisis de la denuncia de infracción del derecho sustantivo (por todas, STC 101/2018, de 1 de octubre, FJ 2).

c) El análisis de las alegaciones relativas al sostén constitucional de la prohibición de la concentración y manifestación debe efectuarse siempre desde la perspectiva de la afectación al derecho de reunión y manifestación, aun cuando en ocasiones la demanda parezca dirigirlas formalmente solo contra lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No cabe separar dos tipos de queja: la vulneración del art. 21 CE causada por la resolución administrativa prohibitiva y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva imputable a la sentencia, por no estar correctamente fundada en Derecho al descartar la lesión del derecho de reunión. Las censuras dirigidas a los argumentos del órgano judicial que fundan la desestimación del recurso se dirigen a la sentencia en tanto no ha reparado la vulneración del derecho fundamental que habría ocasionado la resolución administrativa; y es en tal medida que la resolución judicial habría lesionado también el derecho sustantivo. En los términos de la STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 2, “la violación del derecho fundamental de reunión del art. 21 CE que se denuncia tiene su origen directo e inmediato en un acto de la administración y solo mediata e indirectamente en la sentencia que desestimó el previo recurso contencioso-administrativo, toda vez que la resolución judicial se limitó a confirmar la legalidad del acuerdo impugnado”.

d) Circunscrito el objeto del recurso de amparo a la posible vulneración del derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE) originada por la resolución administrativa y no reparada por el órgano judicial, es preciso sistematizar los argumentos que al respecto se desarrollan en los distintos motivos de la demanda. De esta manera trataremos de ofrecer una visión completa de las alegaciones del recurrente que facilite el análisis y la comprensión. El repaso de las alegaciones de la demanda pone de relieve dos bloques argumentativos:

(i) En los motivos segundo y tercero se aduce que se restringe el derecho de reunión sin base legal o constitucional, ya que la resolución administrativa implica de facto una prohibición generalizada del ejercicio de ese derecho con base en la situación de pandemia, sin que se haya declarado el estado de excepción, como exigiría el art. 55.1 CE. Advierte la demandante que la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, y la limitación del derecho de movilidad y libre circulación que prevé en su art. 7, no pueden servir para dar cobertura a la prohibición, que juzga general. Opone que, conforme al art. 11.a) de la Ley Orgánica 4/1981, se trata de una limitación temporal en horas y lugares determinados o de su condicionamiento a ciertos requisitos, pero no permite una prohibición sine die del ejercicio de derechos fundamentales contraria al art. 55.1 CE y, de cualquier manera, no adoptada por el citado real decreto.

(ii) En los motivos cuarto, quinto y sexto de la demanda, se discrepa del juicio de proporcionalidad efectuado por las resoluciones impugnadas, esencialmente por entender que la restricción del derecho de reunión y manifestación carece de un fundamento cierto de suficiente peso. Desde la consideración de que las limitaciones vinculadas a la declaración del estado de alarma no alcanzan al ejercicio del derecho de reunión, se rechaza que sirva para fundar la prohibición de la manifestación apelar a la crisis sanitaria y a la evitación de la difusión de la pandemia. A juicio de la demandante, las razones de salud pública invocadas desconocen que la concentración se iba a desarrollar al aire libre y que ofreció medidas preventivas que superan las indicadas por la autoridad sanitaria, además de no tener en cuenta la situación de desescalada y el descenso de los niveles de mortalidad al tiempo de la convocatoria.

Considera que la salud pública no implica necesariamente una conexión entre el derecho de reunión y el derecho a la integridad física, por lo que rechaza que pueda invocarse este derecho fundamental para justificar la intensa limitación de un derecho tan importante como el derecho de reunión. Frente a la exigencia de la doctrina constitucional de certeza sobre los riesgos que pueden justificar una restricción del derecho de reunión, la recurrente considera que las resoluciones impugnadas carecen de base objetiva. En particular, la sentencia recurrida operaría con un criterio subjetivo restrictivo que, sin prueba alguna, aprecia que la crisis sanitaria supone un riesgo extraordinario para el derecho a la vida, cuando la mortalidad del coronavirus no está asociada al desplazamiento de las personas con protección adecuada.

2. Real Decreto 463/2020 y limitación del derecho de reunión

En correspondencia con el primero de los bloques de alegaciones aludidos, debemos examinar el argumento de que la prohibición de la manifestación con base en la situación sanitaria carece de sustento legal y constitucional, ya que el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19 no la amparaba, ni podía hacerlo conforme al art. 55.1 CE y la Ley Orgánica 4/1981. Habría sido necesario declarar un estado de excepción o sitio para avalar la suspensión del derecho de reunión, sin que pueda constituir causa de la prohibición la general limitación de la movilidad y libre circulación prevista en el real decreto citado. Esta objeción debe rechazarse.

No cabe establecer una conexión normativa entre la prohibición de la manifestación y la regulación de la libertad deambulatoria que contenía el art. 7 del Real Decreto 463/2020. Hemos subrayado recientemente que “[r]estringir la libertad de circulación no supone, necesariamente, la restricción de acceso a espacios públicos en los que ejercer el derecho de manifestación, y en este punto debe recordarse que el citado real decreto no suspendía el derecho fundamental de reunión y manifestación reconocido en el art. 21 CE” (STC 61/2023, de 24 de mayo, FJ 2).

Ahora bien, como ocurría en el ATC 40/2020, de 30 de abril, o en la citada STC 61/2023, la prohibición gubernativa no descansaba en el régimen especial introducido por el art. 7 del Real Decreto 463/2020 —vigente al tiempo de la convocatoria— o en cualquiera otra de sus previsiones, sino en la aplicación del régimen ordinario de límites al derecho de reunión que, según una doctrina constitucional reiterada, derivan de la tutela de otros bienes y derechos que también tienen relevancia constitucional. Así lo señalan expresamente tanto la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid (fundamento de Derecho quinto) como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (fundamento de Derecho tercero). Al igual que en los dos asuntos citados, la prohibición gubernativa y la sentencia que la confirmó no aluden al Real Decreto 463/2020 como fundamento normativo de su decisión limitativa, sino como elemento de contexto que acredita la realidad de una grave crisis sanitaria que debe tenerse presente en la necesaria ponderación para precisar los límites que, en cada caso, se proyectan sobre el derecho de reunión, sin que pueda entenderse, como parece hacer la demandante, que la declaración del estado de alarma obste a la aplicación del régimen ordinario del art. 21 CE.

Debe descartarse por ello que la prohibición impugnada resulte contraria al art. 21 CE por ausencia de base legal en el Real Decreto 463/2020. En realidad, las referencias de la demanda a que se trata de una restricción de facto abundan en la consideración de que la medida limitativa carece de fundamento y resulta desproporcionada, por lo que procede entrar al análisis de las razones que efectivamente fundaron la restricción.

3. La doctrina constitucional sobre el derecho de reunión y manifestación

A juicio de la recurrente, la prohibición de la manifestación se asienta en la sospecha o probabilidad de causar un daño a un derecho no fundamental, el del art. 43 CE, sin que la manifestación pretendida, en las condiciones con que fue convocada y en atención a la evolución de la situación sanitaria, pusiera en peligro el derecho a la salud pública recogido en ese precepto y, menos aún, el derecho a la integridad física o a la vida de otras personas. En la medida en que la limitación del derecho se basa en tales razones, considera que es una medida carente de fundamento y desproporcionada.

Para resolver la queja debemos tener presente la doctrina constitucional sobre el contenido y los límites del derecho de reunión y manifestación recogidos en el art. 21 CE, de la que hemos hecho un amplio recordatorio en la STC 61/2023, FJ 3, cuyas consideraciones sobre las finalidades que pueden justificar la restricción del ejercicio del derecho y las exigencias de motivación que ha de reunir la decisión limitativa resulta pertinente reproducir.

“A) El art. 21.2 CE establece que la autoridad ‘solo podrá [prohibir las reuniones en lugares de tránsito público] cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes’. Además de los límites explícitos establecidos en la norma constituyente, hemos establecido una doctrina reiterada en el sentido de que el ejercicio de los derechos fundamentales ‘no solo puede ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, sino también ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma, al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales’ (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9 y las que allí se citan).

Esta doctrina constitucional ha tenido reflejo inmediato en materia del derecho de reunión, entre otras, en la STC 195/2003, de 27 de octubre, que la vincula expresamente con el art. 10.1 CE y con la literalidad del art. 11.2 CEDH en tanto que admite la posibilidad de adoptar las medidas restrictivas que ‘sean necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos’. En interpretación y aplicación de esta norma del Convenio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró proporcionada la orden gubernativa de evacuación de una iglesia ante una reunión pacífica y en sí misma no directamente perturbadora del orden público y del derecho de culto, en la que, sin embargo, el estado de salud de los congregados se había degradado y las circunstancias sanitarias eran muy deficientes (STEDH caso Cisse, de 9 de abril de 2002, § 51).

En atención a estas consideraciones y siguiendo el criterio del ATC 40/2020, de 30 de abril, cabe concluir que los bienes jurídicos implicados en una crisis sanitaria, como es el caso de la protección de la salud pública y del derecho a la vida, constituyen bienes de relevancia constitucional que pueden, llegado el caso, justificar que la autoridad gubernativa disponga la limitación del ejercicio del derecho de reunión en un determinado supuesto.

B) Para que la restricción del derecho de reunión sea constitucionalmente legítima, este Tribunal ha exigido que exista proporcionalidad en la limitación del derecho. Adicionalmente hemos exigido que la autoridad gubernativa exteriorice razones fundadas que hicieran imprescindible la prohibición de la reunión o la modificación de sus circunstancias en el caso concreto. Esta exigencia se concreta en la necesaria motivación reforzada y específica de la resolución, dirigida a explicar ‘las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución’ (STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3). El Tribunal ha tenido ocasión de precisar esta exigencia de motivación de la siguiente manera.

a) De un lado, se ha referido expresamente al ‘requerimiento de reforzada motivación que este tribunal impone a toda limitación de un derecho fundamental’ (STC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 5). De este modo, si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir efectos negativos contra el orden público —con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional— aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis); y no basta para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados.

b) De otro lado, y en forma de síntesis de la praxis que había seguido en el examen de los supuestos de limitación del derecho de reunión, vino a explicitar como criterio en la citada STC 193/2011 que ‘la limitación del ejercicio del derecho de reunión requiere de una motivación específica’ y, más adelante dentro de esa misma resolución, precisó que ‘los actos que introduzcan medidas limitadoras han de fundamentarse, pues, en datos objetivos suficientes derivados de las circunstancias concretas de cada caso (STC 301/2006, 23 de octubre, FJ 2)’. En esta línea de razonamiento, justamente por apoyarse en fórmulas genéricas y faltar una referencia específica a las circunstancias concretas del caso es por lo que el Tribunal otorgó el amparo en los siguientes asuntos: (i) SSTC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 5 (porque las modificaciones en la manifestación que se introducían para evitar el peligro para personas y bienes ‘resultan meramente formales por carecer de una aplicación específica al caso’); (ii) STC 301/2006, de 23 de octubre (por ‘no concretar qué alteración del orden público se produciría en el caso de la celebración de las manifestaciones’); (iii) STC 170/2008, de 15 de diciembre, FJ 3, y 37/2009, de 9 de febrero, FJ 3 (en ambas porque la prohibición gubernativa se limitaba a afirmar el carácter electoral de la manifestación, sin especificar los motivos por los que debía entenderse que tenían capacidad para captar sufragios).

Debemos confirmar esta necesidad de motivación específica y subrayar que no cumpliría con tal requisito la prohibición de una determinada reunión o manifestación con apoyo en un razonamiento que, aun atendiendo a hechos dotados de un importante grado de objetividad y certidumbre, aludiese (sin matices propios de la manifestación concreta) a una realidad que afecta por igual a todas y cada una de las concentraciones de personas, con independencia de sus características y de las medidas preventivas que los promotores pudieran articular; pues, de facto, vendría a ser equivalente a una restricción o limitación de conjunto de todos los supuestos de ejercicio de este derecho durante el tiempo en que dicha coyuntura se mantuviese efectiva. El carácter específico de la motivación se salvaguarda cuando la argumentación de la autoridad pública desciende a precisar cómo incide esa realidad general en el caso concreto; y así se convierte en una garantía central de la configuración constitucional del derecho de reunión, en tanto que asegura que, salvo aquello que pueda disponerse por la autoridad competente en los estados de emergencia previstos en el art. 116 CE, su prohibición será objeto de decisiones individuales del poder público que entrañen una ponderación específica ligada al supuesto concreto.

c) Sobre la existencia de razones fundadas que justifiquen la imposición de un límite al ejercicio del derecho de reunión, hemos perfilado, por último, que es a la autoridad ‘a quien corresponde motivar y aportar las razones que, desde criterios constitucionales de proporcionalidad, expliquen por qué el derecho de reunión ha de verse limitado’, si bien el Tribunal ha de considerar ‘los elementos que conforman el contexto y la motivación de la resolución gubernativa cuestionada’ (STC 193/2011, FJ 5)”.

4. La aplicación al caso de la doctrina constitucional sobre el derecho de manifestación

En aplicación del parámetro de control constitucional de la medida limitadora del derecho de reunión debemos examinar si la prohibición se apoya en razones fundadas puestas de manifiesto en las resoluciones impugnadas (A) y si, además, resulta una medida proporcionada (B).

A tales efectos resulta oportuno recordar que la organización recurrente pretendía celebrar el 2 de mayo de 2020, estando vigente el primer estado de alarma decretado por el Gobierno para dar respuesta a la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19 (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), una concentración seguida de una manifestación en el centro de Madrid. En concreto, una concentración en la zona peatonal frente al monumento a los caídos por España de la Plaza de la Lealtad seguida de un recorrido por la zona peatonal del Paseo del Prado hasta el Ministerio de Sanidad, frente al que se instalaría un equipo de megafonía para que los oradores pudieran hacerse oír ante el público. El objeto de la manifestación era recordar a los miles de españoles fallecidos durante el período de confinamiento y reivindicar la libertad de expresión y el derecho de reunión durante el estado de alarma, frente a la ineficacia de los responsables del Estado. En la comunicación a la autoridad gubernativa se calculaba una duración de noventa minutos y se recogían como medidas de seguridad que se contaría con un servicio de orden para que velara por que los asistentes estuvieran separados no menos de dos metros y portasen mascarillas, que se facilitarían por la organización. No se indicaba el número previsto de participantes.

A) La motivación de la prohibición de la manifestación

La lectura de la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid muestra que su decisión de prohibir la manifestación (i) se apoyaba en la doctrina constitucional sobre el derecho de reunión en lugares de tránsito público (art. 21 CE) y sus límites específicos e implícitos, así como en la previsión del art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, que la habilita para adoptar las medidas precisas para que la reunión se celebre conforme a tales límites; (ii) tenía presente la situación de crisis sanitaria de gran magnitud por la expansión de la denominado covid-19, que consideraba confirmada día tras día con datos concretos relativos a contagios, número de enfermos y de fallecidos, y que había motivado al Gobierno a decretar el estado de alarma “para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública”, y, entre otras medidas, a limitar el derecho de movilidad y libre circulación, si bien no se había suspendido el ejercicio de los derechos fundamentales, tampoco el de reunión; (iii) consideraba que, no obstante no estar suspendido, el derecho de reunión del art. 21 CE tiene límites, uno de los cuales es la protección de la salud, en consonancia con el art. 11 CEDH, como reconoció la STEDH de 9 de abril de 2002 (asunto Cisse); (iv) y a partir de esas consideraciones, invoca el Real Decreto 463/2020, sus prórrogas y la legislación complementaria para sostener la existencia de una crisis sanitaria y la imperiosa necesidad de evitar la difusión de la pandemia, con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos, objetivo que había llevado al Gobierno de la Nación, siguiendo los consejos de las autoridades sanitarias, a restringir los movimientos de los ciudadanos. Concluía que las previsibles consecuencias sanitarias, no solo para los manifestantes, sino para todos los que pudieran tener contacto con ellos, eran el criterio que determinaba la prohibición, ya que “es un hecho notorio que es muy probable que se puedan producir contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad”.

Las razones expuestas en la resolución gubernativa impugnada constituyen una motivación específica suficiente de la prohibición cuestionada, respetuosa de la doctrina constitucional reseñada, que atiende a las circunstancias y contexto en que pretendía celebrarse la manifestación. Como explicita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la resolución de la Delegación del Gobierno señala que el ejercicio del derecho de reunión, tal y como había sido proyectado por la organización promotora, entrañaba un grave riesgo para la salud pública y para las personas, manifestantes y terceros, dado el riesgo de contagio y, con él, de incremento de la crisis sanitaria, por más que se adoptasen medidas de precaución. La prohibición atendía a una posible perturbación desproporcionada de otros bienes y derechos protegidos por la Constitución y se adoptaba para impedir la difusión de la pandemia, esto es, de contagios que conllevarían nuevos fallecimientos y enfermos y que acentuarían la situación de grave emergencia sanitaria. Se trata de razones incontestables —protección de la salud pública y de la salud y la vida individual— y asentadas en datos no solo objetivos, sino notorios y contrastados, vinculados a las circunstancias presentes al tiempo de la convocatoria, dominadas por la existencia de una pandemia; y, por ende, convincentes como motivación para justificar la restricción impuesta.

Frente a lo que sostiene la recurrente, los argumentos ofrecidos no son genéricos ni subjetivos. No puede considerarse genérica la referencia a la situación de pandemia en abril de 2020, durante el primer estado de alarma. Debido a su carácter omnipresente adquiría sentido como circunstancia específica y determinante para la adopción de medidas de prevención y protección de la salud pública. Había desencadenado una crisis sanitaria muy grave e inédita, con riesgo (y resultado) de severa afectación a la integridad y la vida de las personas, así como de saturación del sistema sanitario público, cuyo control precisó condicionar en grado sumo las actividades de los ciudadanos. Esa situación crítica era una referencia específica y concreta al contexto de la decisión. El hecho de que hubiera provocado la declaración de estado de alarma no excluye que esas circunstancias deban valorarse como elementos particulares decisivos para fundar la posible limitación del derecho de reunión. Tampoco puede compartirse la apreciación de la demandante de que las razones que fundan la prohibición son miedos subjetivos o sospechas carentes de base objetiva. Como destaca la resolución gubernativa cuestionada, la posibilidad de contagios en la concentración, aun con medidas de seguridad, y el riesgo derivado de extensión a terceros ajenos a la manifestación que agravara la crisis sanitaria eran hechos notorios, esto es, de general conocimiento en aquel momento —como eran los decesos, enfermos, hospitalizaciones y colapso de los servicios de urgencia y de cuidados intensivos— y, por ello, indubitables a la hora de decidir sobre la corrección de una medida de protección de la salud pública. Todos los días el Gobierno, a través de sus portavoces, daba información sobre la evolución del impacto de la pandemia, con datos precisos sobre su incidencia. Es por ello, que la remisión al contexto y a la situación generada por la pandemia global no requería de informes o pruebas adicionales. La resolución gubernativa, además, recurría como indicador de la realidad y de las dimensiones de la crisis sanitaria a los razonamientos ofrecidos en el Real Decreto 463/2020, en sus prórrogas (Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, y Real Decreto 492/2020, de 24 de abril) y en la legislación complementaria, normas que citaban los informes y estudios que sustentaban las decisiones y justificaban las medidas adoptadas para contener la pandemia y mitigar sus consecuencias.

Como venimos exigiendo en nuestra doctrina sobre las medidas limitadoras del ejercicio del derecho de reunión, la autoridad administrativa puso de relieve razones convincentes, poderosas y plausibles, que asentaban en datos objetivos contrastados y relacionados con las circunstancias concretas del caso, y que le permitían concluir que la convocatoria de la manifestación, tal y como se había proyectado por sus promotores, podría producir una desproporcionada perturbación de bienes y derechos protegidos por la Constitución tan relevantes como la salud pública, la vida y la salud individual de las personas (STC 193/2011, FJ 3). La doctrina sobre los límites a la restricción del derecho fundamental de reunión y manifestación se mantiene, lo que se hace ahora es adaptarla a unas circunstancias nuevas, singulares e imposibles de prever que exigían de medidas de política pública relacionadas con la salud, pues el conflicto se planteaba entre el ejercicio del derecho y la protección del bien constitucional que condicionaba la actuación de los poderes públicos.

B) Análisis de la proporcionalidad de la restricción del derecho de reunión

Una vez que hemos considerado satisfecha la exigencia de motivación, nos corresponde revisar si la prohibición formalmente justificada supera el juicio de proporcionalidad. Como recordamos en la STC 61/2023, FJ 4 B), sobre el principio constitucional de proporcionalidad y su proyección en el ámbito de los derechos fundamentales, reiterada doctrina constitucional exige que el examen jurisdiccional de las medidas que los restringen se articule, constatada la persecución de una finalidad constitucionalmente legítima, en tres pasos sucesivos: “si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, de la afectación del derecho se derivan más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido”.

a) Finalidad legítima

El fin que justificaba la medida, según se invocaba en la resolución administrativa, era la protección de la salud pública, en concreto, contener la progresión de la enfermedad covid-19 y sus secuelas de fallecimientos y enfermos en una situación de grave crisis sanitaria que había determinado la declaración del estado de alarma, varias veces prorrogado en aquel momento. En estas circunstancias, como ya se razonó en el ATC 40/2020 (manifestación convocada para el 1 de mayo de 2020) y se reitera en la STC 61/2023 (manifestación convocada para el 30 de abril de 2020), “cabe sustentar una restricción concreta del derecho de reunión en bienes jurídicos o derechos distintos de la alteración del orden público mencionada en el art. 21.2 CE, y uno de ellos puede ser la protección de la salud en supuestos de grave crisis sanitaria como la desencadenada a partir de la difusión generalizada del covid-19, coyuntura que, lejos de ser una suposición o sospecha, es una realidad dotada de plena certidumbre y vigencia”. La salud pública es un bien jurídico constitucionalizado (art. 43 CE), que también el art. 11 CEDH contempla como límite de la libertad de reunión.

b) Idoneidad

La medida de prohibición de la manifestación era adecuada para alcanzar ese fin de protección de la salud pública, porque, al impedir el contacto social que provocaría la manifestación —un acto complejo con dos concentraciones en plazas públicas, la segunda con intervención de oradores, y un desplazamiento de los manifestantes de un punto al otro— evitaba posibles contactos interpersonales, y con ello la difusión de la pandemia con sus derivadas de contagios, ingresos hospitalarios y en unidades de cuidados intensivos, fallecimientos y lesiones. Unas consecuencias que, según argumentaba la resolución administrativa, podrían afectar no solo a los manifestantes y a quienes con ellos tomaran contacto físico en el sitio de desarrollo del acto, sino también a las personas con las que interactuaran en los medios de transporte que usaran para el traslado al lugar de las concentraciones y para el regreso al lugar de origen, a convivientes, familiares, amigos y compañeros de trabajo. Por lo tanto, existía una conexión racional entre el fin perseguido y el medio empleado por la autoridad gubernativa.

c) Necesidad

La prohibición de la manifestación supera también la exigencia de necesidad o imprescindibilidad, ya que en las circunstancias en que se adoptó constituía la medida de intervención administrativa más idónea o eficaz para preservar la salud pública y proteger la salud y la vida de aquellas personas, manifestantes y terceros, sin que existieran otras menos restrictivas de eficacia pareja. En términos absolutos, podían plantearse alternativas de desenvolvimiento del acto menos lesivas o intrusivas en el derecho fundamental de reunión y manifestación, pero ninguna de las opciones imaginables (sin desnaturalizar la modalidad de concentración pretendida) era igualmente idónea para lograr la finalidad de tutela de la salud. Se podía pensar, por ejemplo, en restringir el tiempo de duración del acto a menos de noventa minutos o descartar el desplazamiento de los concentrados a otro punto y que solo se reunieran en una plaza de manera estática, pero estas alternativas no eran de similar eficacia para prevenir contagios. En la deliberación no se han ofrecido hipótesis alternativas de ejercicio del derecho de manifestación que permitieran alcanzar un mismo nivel de prevención y protección de la salud pública ante los contagios.

En el juicio de la imprescindibilidad de la medida de prohibición debe tenerse presente que, en aquel momento, finales de abril de 2020, se ignoraba la forma precisa de transmisión del virus más allá de la constancia de que sí se producía por contactos interpersonales. También hay que valorar que la reunión se había programado de forma tradicional, no mediante espacios aislados o burbujas (como, por ejemplo, en el interior de vehículos), y que las únicas medidas de seguridad propuestas eran la distancia física entre manifestantes y el uso de mascarillas, este un mero supuesto o deseo por la dificultad de obtenerlas, ya que entonces eran un bien muy escaso (no fueron obligatorias hasta la publicación de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo). Sin embargo, los promotores no habían facilitado una previsión sobre el número de asistentes, dato sobre el que solo ellos podrían levantar un pronóstico. Y habían comunicado un acto público complejo, con doble concentración en dos plazas, la marcha de los manifestantes de una a otra por zonas peatonales, y la intervención final de varios oradores con empleo de megafonía, circunstancias todas ellas proclives a fomentar y facilitar el contacto social.

Porque la transmisión del virus se producía en los contactos interpersonales, la prohibición permitía una máxima eficacia en la selección de medios posibles de actuación administrativa en materia de salud pública, pues garantizaba de manera rigurosa que no hubiera desplazamientos, encuentros, saludos, conversaciones ni gritos de seguimiento de consignas, en definitiva, las conductas que conlleva una concentración de personas con fines de denuncia política y que podrían generar contagios y difusión del virus. En aquel momento —de nuevo el punto exacto para evaluar los datos y las circunstancias— la distancia social era la única cautela cierta que se conocía para evitar la propagación de la enfermedad, de modo que la autoridad gubernativa no pudo adoptar una medida limitadora menos incisiva en el derecho fundamental de igual eficacia.

d) Proporcionalidad en sentido estricto

Hasta ahora hemos analizado, siguiendo la estructura del juicio de proporcionalidad, la relación entre la medida y el fin, la que se puede establecer racionalmente entre el fin de protección de la salud pública —y mediatamente, de la salud y la vida individuales— y el medio adoptado por la autoridad administrativa de prohibir la manifestación que había comunicado la entidad demandante. La ponderación que corresponde realizar en este último nivel del juicio de proporcionalidad dirige la atención hacia el derecho fundamental afectado, la libertad de reunión y de manifestación. La regla de la ponderación requiere de un examen en tres pasos. Es preciso determinar el grado de afectación o interferencia del derecho fundamental que supone la intervención, para luego establecer la importancia y grado de satisfacción de la finalidad que la funda, y a la vista de estos valores concluir que solo será proporcional, y por ello justificada, la restricción del derecho si el perjuicio que este padece es inferior al beneficio que se obtiene para preservar aquellos bienes e intereses. Este esquema significa en el presente caso que, cuanto mayor es la intensidad de la injerencia en el derecho fundamental de manifestación, tanto más pide el juicio de ponderación que sea de mayor importancia la satisfacción de la salud pública y la salvaguarda anudada de intereses constitucionales tan relevantes como la vida y la integridad física. Por análogas razones, en el examen de la proporcionalidad estricta ha de valorarse que una grave afectación al derecho fundamental, como es la prohibición de la manifestación por la autoridad gubernativa, exige una alta certeza cognitiva de las premisas que justifican la intervención, es decir, una seguridad epistémica acerca del riesgo que el ejercicio del derecho supone para el bien protegido. Ello, sin perjuicio de que la certeza sobre la existencia del riesgo no empece la incertidumbre característica de todo pronóstico de peligro sobre su verificación, y que la gravedad del riesgo acreditado está en función no solo del grado de probabilidad de que efectivamente acaezca, sino de la trascendencia de los resultados lesivos que puedan producirse. Por último, resulta preciso un análisis concreto, atento a las circunstancias definitorias del supuesto. La comparación en abstracto entre el derecho de manifestación y la salud, pública e individual, la integridad física y la vida no arroja elementos de juicio relevantes sobre la proporcionalidad de la intervención administrativa.

De acuerdo con lo anterior, constatamos en primer lugar que el grado de injerencia en el derecho de reunión y manifestación debe calificarse como grave, porque la prohibición supone la máxima afectación para un derecho que nuestro sistema constitucional reconoce como derecho de libertad en el art. 21 CE. Esta atribución de máximo grado a la interferencia en el derecho requiere como pauta de justificación de su proporcionalidad, como hemos dicho, que la medida injerente permita una muy alta satisfacción de la finalidad pretendida por la autoridad administrativa.

Debe evaluarse para ello, en segundo lugar, la importancia del beneficio que la prohibición de la manifestación representa para el bien jurídico de la salud pública, sin olvidar la utilidad que la medida tenía respecto a la salud individual, la integridad física y la vida de los manifestantes y de todas aquellas personas que tuvieran con ellos contacto durante y después de las concentraciones y de la manifestación. Trascendencia que, como hemos señalado, deriva de la gravedad del riesgo que se pretende evitar y de la eficacia de la medida limitadora para lograrlo.

El examen concreto que demanda la regla de la ponderación ha de atender a las circunstancias concurrentes en el momento de la decisión que se cuestiona, individualización que impide aceptar que se suspendiera el derecho fundamental. Para la reconstrucción del contexto de la decisión tomamos en consideración los datos que aportan la resolución administrativa (de 27 de abril) y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que examinó el recurso de los promotores contra dicha prohibición (de 30 de abril), así como los que recogía el ATC 40/2020, de esta misma fecha. Los elementos relevantes para calibrar la importancia del beneficio que la prohibición proveía a dicho fin son los siguientes:

(i) La manifestación se pretendía realizar en el escenario de una pandemia global provocada por la covid-19, en su primera fase, que ya era calificada por la Organización Mundial de la Salud como inédita, imprevisible y muy grave. Una emergencia sanitaria que había provocado decisiones políticas insólitas en casi todos los Estados, que llegaban hasta el confinamiento domiciliario y la limitación de movilidad en las vías públicas como medios para contener la difusión de un virus desconocido, cuyo origen, etiología, prevención y tratamiento ignoraba la ciencia.

(ii) La gravedad de la crisis sanitaria y la inseguridad en la que operaban los actores públicos a causa del estado de los conocimientos científicos habían motivado la declaración del estado de alarma en España por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas sucesivas. El estado de alarma conllevaba la limitación de la libre circulación por las vías públicas y el confinamiento domiciliario.

(iii) La sentencia del Tribunal Superior de Madrid recoge información específica sobre la gravedad de la situación sanitaria en España en el momento (30 de abril): 24 543 fallecidos desde la declaración del estado de alarma, cuarenta y ocho días antes; 241 310 contagiados registrados y decenas de miles de hospitalizados con graves patologías. El 27 de abril el Ministerio de Sanidad informó de 331 personas fallecidas (escrito del Ministerio Fiscal). Las unidades de cuidados intensivos estaban al límite y todavía no se habían descubierto vacunas ni tratamientos que pudieran garantizar la supervivencia de personas que hubieran desarrollado la enfermedad. Todos ellos, elementos que sustentan la valoración como muy grave del riesgo para la salud que se trataba de prevenir con la medida de prohibición de la manifestación, por la alta posibilidad de incremento de los contagios y de la transmisión incontrolada del virus.

(iv) Sobre el estado de conocimiento de la situación era expresivo nuestro ATC 40/2020, dictado en el periodo de la resolución administrativa cuestionada, que manifiesta que “no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas”. Estos elementos nos permiten afirmar la inseguridad en la que se operaba para identificar medidas preventivas idóneas con las que preservar la salud que, al tiempo, fueran respetuosas con el derecho de reunión y manifestación. Porque la concentración de personas, incluso en espacios públicos, suponía un riesgo incalculable para la difusión del virus.

(v) No se sabía con precisión las vías de propagación de la enfermedad, ni se contaba con medios de diagnosis que permitieran a las personas tener conciencia de que estaban contagiadas por el virus y que podían transmitirlo a otros. Lo que significaba que no era posible que quienes decidieran manifestarse pudieran conocer con antelación que eran portadores del virus y evitar unirse a la reunión para no poner en peligro la salud de otras personas.

(vi) La convocatoria y celebración de reuniones y manifestaciones cuestionaba radicalmente las decisiones de políticas de salud pública, en la medida en que comprometían las medidas adoptadas para contener la propagación del virus: distancia social y limitación de contactos interpersonales. Entonces eran las únicas que las autoridades sanitarias consideraban eficaces. En abstracto, la manifestación para protestar contra las limitaciones impuestas a la libertad de movimientos era socialmente importante como expresión de disidencia, pero en aquel contexto suponía un riesgo muy elevado de difusión del virus.

La promotora había comunicado un acto complejo que suponía la reunión de un grupo indeterminado de personas en dos puntos del centro de la ciudad (Plaza de la Lealtad y Paseo del Prado) y un desplazamiento de los congregados en el espacio de quinientos metros. Es decir, se trataba de una manifestación con recorrido por una parte de la vía pública. Además, preveían levantar un escenario con megafonía para que varios oradores se dirigieran a los manifestantes. Como advertía la sentencia impugnada, era muy probable que en las condiciones programadas no se respetara la distancia de seguridad, máxime cuando se desconocía el número de asistentes, su procedencia y el medio de transporte que emplearían para llegar al lugar. El riesgo que representaban estos actos se incrementaba por el contacto de los manifestantes en los transportes públicos de ida y vuelta, la posibilidad de contagio en el lugar y de transmisión a terceros, en particular, en sus grupos familiares, de amigos y laborales.

(vii) Como también apreció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en línea con la resolución administrativa, no se ofrecieron medidas de seguridad concretas e idóneas para garantizar el mantenimiento de la distancia social. A pesar de la propuesta de la asociación convocante sobre la provisión de mascarillas a los manifestantes, en aquel momento —como dicen en sus escritos— no era obligatoria, porque su escasez impedía que la autoridad obligara a portarlas a quienes circulaban, por necesidad, en medios de transporte y vías públicas y acudían a centros de trabajo.

De acuerdo con lo expuesto, los datos sobre la incidencia y evolución de la enfermedad eran muy graves, tanto en número de contagios, como de enfermos, ingresados en hospitales y en unidades de cuidados intensivos, hasta el punto de que seguían comprometiendo la respuesta del sistema sanitario. Baste como indicio de la gravedad de la situación la alarmante cifra de 331 enfermos fallecidos a causa de la covid-19 en las últimas veinticuatro horas, que había ofrecido el Ministerio de Sanidad el 27 de abril de 2020. La escasez, incluso la inexistencia, de medios de prevención, diagnóstico y tratamiento era un factor relevante para incrementar el peligro. El acto programado, con la doble concentración y la manifestación, introducía en una escena tan compleja un riesgo muy elevado de contagio y de propagación del virus, de imposible neutralización con las medidas de seguridad propuestas, y con las entonces disponibles. Todo ello permite afirmar que el riesgo para el interés público que soportaba la medida era extremo y que la prohibición de la manifestación ofrecía a la autoridad gubernativa el grado máximo, dentro de los medios de que disponía para hacer frente a la pandemia, de limitar este muy serio peligro para la salud pública y la de los manifestantes y terceros, con incidencia en la integridad física y la vida de las personas.

En la grave situación de crisis sanitaria que estos datos describen, dada la inseguridad del conocimiento de la medicina sobre medios de prevención, contagio, diagnosis y tratamiento, la prohibición procuraba a la salud pública una alta satisfacción, incluso máxima. Este beneficio permite concluir que la medida restrictiva de la libertad de manifestación estaba justificada y era proporcional.

No obsta a la anterior conclusión que se hubiera aprobado por las autoridades un plan de desescalada en sucesivas fases, la primera de las cuales, la fase cero, se iniciaba el 4 de mayo de 2020 en la península, es decir dos días después de la manifestación comunicada. Como sostiene la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida, era fundamental observar en dicho proceso el carácter controlado y paulatino del incremento de los contactos sociales. La celebración de reuniones y manifestaciones suponían un cuestionamiento de dicha estrategia de salud pública. El objetivo de mantener en mínimos los contactos interpersonales y sociales explica que se siguiera limitando extraordinariamente la confluencia de personas en la desescalada, hasta el punto de que en la citada fase cero los paseos diarios se podían realizar solo en determinadas franjas de horario, con la compañía de un conviviente y en un radio de un kilómetro desde el domicilio.

A la luz de lo argumentado, la prohibición gubernativa cuestionada no constituye una vulneración del art. 21 CE, ya que no supone una restricción injustificada y desproporcionada del derecho de manifestación. Debe desestimarse en consecuencia el motivo que denuncia esta lesión y, con él, el recurso de amparo.

1. Voto particular que formula el magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla, al que se adhieren el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho y la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera, a la sentencia del Pleno que resuelve el recurso de amparo núm. 2233-2020

Con respeto a la opinión de los magistrados y las magistradas que han conformado la mayoría del Pleno y en uso de la facultad que nos confiere el art. 90.2 LOTC, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación y el fallo de la sentencia que resuelve el presente recurso de amparo. Por las razones defendidas en su momento durante la deliberación y que expongo a continuación, considero que la demanda de amparo hubiera debido ser estimada, declarando que la resolución del delegado del Gobierno en Madrid de 27 de abril de 2020, que prohibió la manifestación pretendida por la recurrente para el día 2 de mayo de 2020 en Madrid vulneró el derecho de reunión en su vertiente del derecho de manifestación (art. 21.2 CE). Esta vulneración no fue remediada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al desestimar el recurso contencioso-administrativo de la aquí demandante contra la resolución anteriormente citada.

Las razones de mi discrepancia se relacionan con las en su momento expuestas en el voto particular formulado a la STC 61/2023, de 24 de mayo, y tienen que ver tanto con la necesidad de mantener la doctrina constitucional acerca de la no suspensión del derecho de manifestación durante la vigencia del estado de alarma como, más específicamente, con la necesidad de que las restricciones al ejercicio de un derecho fundamental como el de manifestación que es esencial en una sociedad democrática aparezcan debidamente fundamentadas y motivadas por la autoridad administrativa, lo que es evidente que en este caso no sucede. De ahí que mi discrepancia se centre esencialmente en lo argumentado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia en relación con la proporcionalidad de la prohibición.

Primero. El objeto del recurso es la resolución de la autoridad gubernativa y, en concreto, si los motivos que expone, son suficientes para fundamentar la prohibición de ejercicio de un derecho fundamental

Centrada la cuestión en el examen de la proporcionalidad de la prohibición es ineludible partir de la resolución administrativa que ha dado lugar a este recurso de amparo que es el objeto del recurso de amparo. La resolución del delegado del Gobierno en Madrid que prohíbe la manifestación alude a la regulación del derecho de reunión (fundamento primero); a las competencias de esa Delegación del Gobierno en relación con el adecuado ejercicio del derecho (fundamento segundo); a la posibilidad de que el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación puedan verse limitados, tal como establece la doctrina constitucional (fundamento tercero); a la existencia de la grave crisis sanitaria desatada por la pandemia de covid-19 y a la declaración del estado de alarma por dicha causa (fundamento cuarto); al hecho de que la no suspensión de los derechos del art. 21 CE no implica que no puedan verse limitados, tal como se desprende de la Constitución, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (fundamento quinto); y a la proyección de las consideraciones anteriores a la manifestación convocada (fundamento sexto).

En particular, este último fundamento de la resolución contiene la ratio decidendi de la prohibición de la manifestación, al disponer, literalmente, lo siguiente:

“En cualquier caso, es evidente que los criterios para la celebración de manifestaciones no pueden en ningún caso ignorar la situación de grave crisis sanitaria en la que se encuentra España, tal y como ha sido declarada por el Real Decreto 463/2020, en sus prórrogas y en la legislación complementaria. En ella se explica claramente la entidad de esta crisis y al restringir el derecho a la libertad de movimientos se deduce con toda claridad que esta limitación se fundamenta y justifica en la imperiosa necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos. Es decir, el Gobierno de la Nación, asesorado por las autoridades sanitarias, entiende con toda claridad que ante el peligro de la situación deben limitarse los movimientos de los ciudadanos.

Son las consecuencias sanitarias que pueden afectar, con casi toda seguridad, no solo a los manifestantes, sino también a las personas que puedan tener accidentalmente contacto con ellos, las que deben llevar a la adopción de la decisión de permitir o prohibir una manifestación. Y en las circunstancias actuales, es un hecho notorio que es muy probable que se puedan producir contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad”.

De lo anteriormente expuesto se puede apreciar que la resolución gubernativa impugnada, luego confirmada en vía judicial, exterioriza el fundamento de la prohibición que es, en síntesis, el peligro para la salud que entraña la pandemia provocada por covid-19. No cabe duda de que entre los valores constitucionales diferentes de la alteración del orden público que pueden justificar una limitación de los derechos de reunión y manifestación se encuentran los que se ponen en juego en una crisis sanitaria: el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE) y a la protección de la salud (art. 43 CE). Así lo ha constatado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 9 de abril de 2002 (caso Cisse, § 5) y, específicamente respecto de la pandemia causada por el covid-19 en la sentencia de 15 de marzo de 2022 (caso Communauté genevoise d’action syndicale, § 80); como este tribunal en la STC 183/2021, de 27 de octubre, FJ 6 B) i); en el ATC 40/2020, de 30 de abril, FJ 4 b) ii) y en la STC 61/2023, FJ 3 A).

Ahora bien, la existencia de un bien de relevancia constitucional invocado por la resolución administrativa es una condición necesaria pero no suficiente para justificar la restricción del derecho fundamental. La doctrina constitucional exige, además, que, en el caso concreto examinado, los datos y argumentos aportados, aplicando criterios de proporcionalidad, sean suficientes para justificar la medida que adoptó la Delegación del Gobierno, que fue la más extrema de las posibles, ya que prohibió la manifestación. Lo que se debía examinar, por tanto, es si la prohibición de la manifestación ha sido proporcionada al fin perseguido, o si, teniendo en cuenta el principio favor libertatis, que rige respecto a la posible restricción de derechos fundamentales, existían vías menos gravosas para que la autoridad gubernativa conciliase el derecho en cuestión con los intereses constitucionalmente protegibles.

Segundo. El deficiente juicio de proporcionalidad de la resolución gubernativa

En ese “test de proporcionalidad” cabe coincidir con la sentencia en que la prohibición es idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende, pues no parece objetable que, si el virus se contagia mediante el contacto personal, el riesgo siempre será menor si no se celebra la manifestación convocada, por lo que la decisión impugnada superaría el primer requisito.

Mi desacuerdo se centra en el segundo paso de este análisis de la proporcionalidad de la prohibición, esto es, el juicio de necesidad o de alternativa menos restrictiva. Mediante el juicio de necesidad se debe valorar si, a la vista de las características concretas del acto (asistentes, espacio, duración, etc.), el riesgo era tal que justificara la prohibición o si, en cambio, hubieran podido articularse soluciones menos drásticas con una “eficacia pareja” (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3). Y eso solamente era posible si, a la vista de la comunicación recibida, la autoridad gubernativa hubiera adoptado una actitud tendente a explorar las posibilidades de cohonestar el ejercicio de un derecho no sometido a autorización con los requerimientos de la situación sanitaria. Y lo cierto es que, pese a los notables esfuerzos de la sentencia de la que discrepo para suplir esa deficiencia en la actuación de la administración, esa circunstancia es, a mi juicio, determinante de que, en este caso, se hubiera debido apreciar que la prohibición, en las circunstancias en que se produjo, era contraria a la consolidada doctrina constitucional que la sentencia dice aplicar. Ello sin perjuicio de destacar que la insuficiencia de motivación de la resolución administrativa no puede ser suplida ni por el órgano judicial, ni por este tribunal, que es, precisamente, lo que hace. La sentencia aprobada, consciente del ostensible déficit argumentativo de la resolución gubernativa de prohibición de la manifestación suple a esta, completando y argumentando lo que esa autoridad gubernativa no fue capaz de hacer.

Hasta tal punto es así que, de hecho, para la resolución administrativa son indiferentes las circunstancias concretas en las que la manifestación pretendía celebrarse. La resolución impugnada responde a un modelo estereotipado y formulario, sin el mínimo esfuerzo objetivador en relación con la concreta manifestación promovida. La resolución prohíbe la manifestación por dos razones: (i) que bajo la vigencia del estado de alarma han de limitarse los movimientos de los ciudadanos; y (ii) que es un hecho notorio la probabilidad de “contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad”.

La primera de las dos razones es indubitada: cabe la restricción de la movilidad durante la vigencia del estado de alarma, pero esa restricción es una limitación para el ejercicio del derecho de manifestación no fundamento para su prohibición, que es como lo entiende la resolución recurrida. La segunda de las afirmaciones es asumida acríticamente en la sentencia, sobre la base de sostener que los hechos notorios no deben justificarse, de suerte que construye una suerte de obviedad de lo notorio, que no requiere un mínimo esfuerzo argumentativo, olvidando que el art. 103 CE sujeta a las administraciones públicas a servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho y que, en su virtud, no hay ámbitos exentos o inmunes al deber de motivación específico y a la garantía del principio de interdicción de la arbitrariedad, muy especialmente cuando de derechos fundamentales hablamos.

Reconozco que el complejo contexto provocado por la pandemia de covid-19 ha venido obligando a las administraciones públicas a adoptar decisiones teniendo en cuenta intereses contrapuestos y valorando riesgos y beneficios con un notable grado de incertidumbre; pero conviene recordar también que el objeto de este proceso constitucional no es enjuiciar la decisión del ahora recurrente de convocar una manifestación en las concretas circunstancias concurrentes el día 2 de mayo de 2020, sino si la respuesta que la autoridad gubernativa da a esa pretensión se ajusta a la doctrina constitucional sobre el art. 21 CE. Esta es nuestra misión, fuera de cualquier otro modo de aproximación al caso.

Tercero. La insuficiencia constitucional de las razones justificativas de la prohibición de la manifestación

Desde el punto de vista del examen de las razones aportadas por la autoridad gubernativa para prohibir la manifestación, que es el propio de este proceso de amparo, ninguna de las dos, la limitación de movimientos de los ciudadanos bajo la vigencia del estado de alarma han de limitarse y la notoriedad de la probabilidad de contagios, supera el canon constitucional, de suerte que la motivación ofrecida por la Delegación del Gobierno en Madrid en la resolución impugnada, confirmada judicialmente, es constitucionalmente insuficiente.

La primera por cuanto, bajo la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, el derecho de manifestación no estaba suspendido más allá de que este pudiera estar de facto dificultado por la medida general de confinamiento en domicilio. Tal derecho de manifestación permanecía incólume durante ese período (STC 148/2021, FJ 6) y se mantiene la garantía constitucional de que las reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones solo podrán ser prohibidas (o condicionadas a modificaciones de fecha, lugar o itinerario) cuando existan “razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”; o bien cuando su ejercicio pueda deparar “la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 193/2011, FJ 3).

Por tanto, la mera cita del Real Decreto 463/2020 y a la alusión a la limitación general de movimientos no puede fundar la prohibición de ejercicio de un derecho fundamental no limitado por la declaración del estado de alarma, ni exime de la necesidad de estar al caso concreto y a la debida ponderación de sus circunstancias a efectos de, antes de optar por la prohibición, valorar, al menos, la posibilidad de adoptar las medidas preventivas necesarias para facilitar el ejercicio efectivo del derecho en condiciones adecuadas a las exigencias de limitación del contacto personal por razón de la pandemia. La sentencia reconoce formalmente lo anterior, pero considera que esa declaración del estado de alarma es un “elemento de contexto que acredita la realidad de una grave crisis sanitaria que debe tenerse presente en la necesaria ponderación”, lo que, en la práctica, se traduce, como ya se señaló en el voto particular a la STC 61/2023, en un desconocimiento de la doctrina constitucional antes citada y en una suspensión de facto de los derechos de reunión y manifestación durante la vigencia del citado estado de alarma.

La segunda razón tampoco puede reputarse válida, porque es una valoración genérica que se basa exclusivamente en la situación generada por la crisis sanitaria. Es una decisión que no obedece a ninguna razón explicitada en la propia resolución y sí solo, en cambio, a meras consideraciones genéricas fundadas en el simple criterio de la autoridad gubernativa, luego ratificado en vía judicial, sin apoyo en informe técnico alguno.

Ya he advertido antes que la notoriedad de la pandemia y sus implicaciones no exime, al contrario de lo que parece sugerir la sentencia, de la necesidad de que la administración justifique sus decisiones y proyecte las consideraciones de salud pública, en las que funda la prohibición, a la concreta manifestación comunicada.

El problema al que se enfrentaba la autoridad gubernativa era el de si el riesgo de contagio que provocan las concentraciones de personas justificaba una prohibición de manifestarse. Pero eso únicamente podía valorarse si se analizan las características de la manifestación pretendida y las circunstancias que rodearían su ejercicio, para después proyectar ambos extremos a una situación sanitaria determinada, lo que es patente que no se hizo, pues ni hay tal proyección, ni se explicitan en la resolución los datos y elementos definitorios de una situación sanitaria tan grave que justifique la prohibición.

No cabe dudar de la gravedad de la pandemia, pero lo relevante ahora es que no hay ponderación de los intereses en conflicto, ni se fundamenta la decisión en informes o criterios técnicos acerca de la situación sanitaria en el momento y lugar de la manifestación, ni, en fin, se toman en consideración las circunstancias de tiempo y lugar expuestas en la convocatoria. No se concretan, en suma, los riesgos del caso. Constato así que la necesidad de la medida no se razona con “aplicación específica al caso”, como exige nuestra doctrina para justificar la limitación de un derecho fundamental (por todas, STC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 5).

Y que la pandemia fuera un hecho notorio, como dice la sentencia, no exime a la autoridad gubernativa de la ponderación que era debida. Todo lo contrario, pues tal notoriedad debería haber hecho más sencilla la proyección de la situación sanitaria a la concreta manifestación comunicada.

De hecho, la razón de la prohibición aparece formulada en términos generales, sin particularizar para la concreta manifestación, lo que no es admisible, tal como resaltó la STC 61/2023 en su FJ 3 B b). Con esta forma de razonar se alude a una realidad que afecta por igual a todas y cada una de las concentraciones de personas a celebrar en ese momento en la Comunidad de Madrid, con independencia de sus características y de las medidas preventivas que los promotores pudieran articular, lo que, de facto, vendría a ser equivalente a una restricción o limitación de conjunto de todos los supuestos de ejercicio de este derecho durante el tiempo en que dicha coyuntura se mantuviese efectiva con un razonamiento basado en un riesgo solamente afirmado y no demostrado. Con ello también se obvia la doctrina constitucional que ha resaltado que “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso, tal y como acaba de señalarse, que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución”. Pero para ello “no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión […] de manera que solamente razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones a esa libertad” (STC 170/2008, de 15 de diciembre, FJ 3).

Tampoco, por lo demás, se fundamenta específicamente la opción de la autoridad gubernativa por la alternativa más restrictiva de todas las posibles, la prohibición de la manifestación, sin explorar otras decisiones que, a la vista la regulación de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión (LODR), hubieran sido teóricamente posibles y hubieran podido suponer condicionamientos o limitaciones adjetivas al ejercicio del derecho, pero no su supresión. Así, la resolución gubernativa, ratificada en vía judicial, en ningún momento justifica la imposibilidad de adoptar las medidas preventivas necesarias para conjurar los peligros que advierte y permitir el efectivo ejercicio de un derecho fundamental que no precisa de autorización previa. La autoridad gubernativa se ha limitado a prohibir, sin hacer propuesta alguna de modificación o de imposición de condiciones y sin motivar, con especial referencia al caso, las razones que le llevan a adoptar esa decisión. Se obvia con ello que, según afirmó la STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3, la prohibición es “el último recurso”, debiendo la autoridad “justificar la imposibilidad de adoptar las medidas preventivas necesarias para conjurar esos peligros y permitir el efectivo ejercicio del derecho fundamental”.

Dado que, “incluso en los supuestos en los que existan razones fundadas de que una concentración puede producir alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes, la autoridad gubernativa, aplicando criterios de proporcionalidad, antes de prohibirla deberá utilizar, si ello es posible, la facultad que le reconoce el art. 10 LODR y proponer las modificaciones de fecha, lugar o duración al objeto de que la reunión pueda celebrarse” (STC 163/2006, de 22 de mayo, FJ 3), la Delegación del Gobierno en Madrid debería haber justificado, por referencia a la manifestación aquí enjuiciada, que no existían fórmulas que hicieran compatible el ejercicio del derecho del art. 21 CE con la protección de la salud. Justificación de la que está huérfana la decisión impugnada.

Por tanto, la prohibición adoptada no satisface las exigencias de proporcionalidad necesarias en las resoluciones limitadoras de derechos fundamentales, en tanto carece de la evaluación específica de las circunstancias de celebración de la manifestación, ni atiende a la posibilidad o no de adoptar medidas alternativas que permitan su celebración.

Cuarto. La sentencia de que discrepo asume un papel que no le corresponde colmando el déficit argumentativo de la autoridad gubernativa

La sentencia aprobada es plenamente consciente de cuanto se ha expuesto, pero trata de suplir esa carencia de ponderación por quien estaba constitucionalmente obligado a hacerlo, esto es, quien pretende prohibir el ejercicio de un derecho fundamental, de dos modos diferentes, ninguno de los cuales es convincente.

El primero es completar este apreciado déficit de motivación de la prohibición acordada por la autoridad gubernativa apoyándose en la posterior decisión judicial. Tal juicio de ponderación, y, por ende, de motivación, corresponde hacerlo a la autoridad gubernativa y queda vedado a los órganos jurisdiccionales, tal como se desprende del apartado 3 del art. 122 la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el cual, tras determinar el cauce procesal por el que se puede recurrir una prohibición o una propuesta de modificación de una manifestación no aceptada por los promotores, se determina con carácter imperativo que: “La decisión que se adopte únicamente podrá mantener o revocar la prohibición o las modificaciones propuestas”. Resulta así que el objeto del control judicial, tal como lo ha diseñado el legislador procesal ajustándose a lo dispuesto en el art. 21 CE, no es propiamente la forma en la que va a desarrollarse la manifestación sino, más precisamente, el modo en el que la autoridad gubernativa ha ejercido la potestad que le reconoce el art. 21.2 CE. De este modo es la administración pública la que debe motivar sus actos —de forma tanto más intensa cuanto afectan al ejercicio de un derecho fundamental esencial en una sociedad democrática— y ese déficit de motivación no puede ser suplido por los tribunales de justicia, los cuales tienen que controlar precisamente si esa motivación resulta o no suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental que, recordamos una vez más, ni está sometido a autorización previa, ni venía expresamente limitado por la declaración del estado de alarma.

El segundo es aportando su propio razonamiento en dos puntos que entiende determinantes de la desestimación del amparo solicitado: (i) respecto a la eficacia de la prohibición en relación con la necesidad de prevenir contagios; y (ii) respecto a la notoriedad de la pandemia y su incidencia.

Con lo primero, la sentencia mezcla en realidad dos planos, el de la idoneidad de la medida, que es indiscutible, con la carga que pesa sobre la administración de plantearse si existían alternativas menos sacrificiales a la prohibición haciendo uso de la facultad que le reconoce el art. 10 LODR. De hecho, en los tres párrafos que la sentencia dedica al examen de la necesidad de la prohibición se menciona en varias ocasiones que la prohibición era “idónea o eficaz”, y con tales consideraciones de eficacia de la medida o de inexistencia de “otras menos restrictivas de eficacia pareja”.

Con ello parece pretenderse, por un lado, eximir a la administración de la correcta aplicación de los criterios de proporcionalidad exigibles a toda medida restrictiva de derechos, a efectos de buscar una alternativa menos gravosa, ponderando las circunstancias relativas al modo, lugar y tiempo de la manifestación. Por otro, parece darse a entender que la eficacia de la medida en relación con la situación sanitaria justifica por sí misma la prohibición.

Pero en este juicio de necesidad no se trataba solamente de asegurar la consecución de la finalidad de salud pública pretendida por la autoridad administrativa, sino de algo más complejo: debió, al menos, explorar la posibilidad de cohonestar el ejercicio del derecho con las consideraciones de salud pública justificativas de su restricción. Esa es una opción que, a la vista de las circunstancias del caso, la autoridad gubernativa ni se planteó y que la sentencia da por buena, señalando que no hay ninguna medida más eficaz que la prohibición, lo que es indiscutible, pero que no es lo propio del juicio de necesidad en el que hay que, al menos, plantearse si sería posible una alternativa menos restrictiva. Como ya hemos señalado, la autoridad gubernativa en ningún momento intentó utilizar en este caso la facultad del art. 10 LODR. No propuso ninguna modificación, fuese en términos de acortamiento del tiempo de la marcha, fuese de su itinerario, del número de manifestantes o cualquier otra alternativa, sino que, optando por lo más sencillo, acordó directamente la prohibición. Y esa decisión poco o nada deferente con el ejercicio de un derecho fundamental, no puede ser suplida por la argumentación de la sentencia en la medida en que, precisamente, ha de examinar la corrección constitucional de dicha actuación.

Con lo segundo, la incidencia notoria de la pandemia, sucede algo parecido. La sentencia argumenta que la pandemia y su incidencia era un hecho notorio (o que respecto de ella se daba “una alta certeza cognitiva de las premisas que justifican la intervención, es decir, una seguridad epistémica acerca del riesgo que el ejercicio del derecho supone para el bien protegido”) y que, en todo caso, era suficiente un pronóstico de peligro sobre la verificación del riesgo “en función no solo del grado de probabilidad de que efectivamente acaezca, sino de la trascendencia de los resultados lesivos que puedan producirse”.

Ya he avanzado antes que tales premisas son incontrovertibles, pero considero que no son útiles para eximir a quien prohíbe una manifestación de la necesidad de proyectarlas a la situación concreta generada con la pretensión de ejercer un derecho fundamental en un contexto de tiempo y lugar determinados. Todo lo más hubiera podido facilitar una proyección al caso que, como ya he señalado, es ahora inexistente. Los datos de la pandemia serán notorios y contrastados, pero esa notoriedad no ha hecho que la autoridad los exprese y los incluya en su argumentación para prohibir el ejercicio del derecho. Y esa proyección (o, como lo llama la sentencia, “análisis concreto, atento a las circunstancias definitorias del supuesto”) ha de hacerla la autoridad gubernativa, no la sentencia de este tribunal que revisa el ajuste de esa decisión a los criterios que derivan de la doctrina constitucional. Sentencia que, reitero, hace un evidente esfuerzo por suplir la manifiesta carencia de fundamentación de la prohibición, esfuerzo que, a todas luces, no le corresponde.

Quinto. Conclusión

En suma, por cuanto llevo expuesto entiendo que la decisión de prohibir la manifestación no supera el juicio de necesidad, con lo que ya no era necesario proseguir con el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Debió concluirse estimando el recurso de amparo por vulneración del derecho de reunión y manifestación del recurrente (art. 21 CE) y declarar la nulidad de la Resolución de 27 marzo de 2020 del delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid, así como de la sentencia198/2020, de 30 de abril, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La resolución gubernativa por vulnerar de manera directa el derecho fundamental de reunión y la sentencia por no reparar la lesión constitucional ocasionada en vía administrativa.

Y en este sentido emito mi voto particular.

Madrid, a seis de julio de dos mil veintitrés.