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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 22 de marzo de 2001 el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación que legalmente ostenta del Consejo de Gobierno de esa Comunidad Autónoma, interpone recurso de inconstitucionalidad contra el art. 1, apartados 5, 6, 9 y 16 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La impugnación se fundamenta en los motivos de los que seguidamente, de forma sucinta, se deja constancia:

a) Tras el desarrollo de fundamentos de orden procesal, el recurrente comienza su alegato sustantivo exponiendo el régimen jurídico previsto constitucionalmente en relación con los derechos fundamentales y libertades públicas de los extranjeros en España, señalando que, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los mismos están dotados de la protección constitucional, siendo, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. En relación con ello indica que el legislador no goza de una libertad absoluta para llevar a cabo su tarea de conformación legislativa, pues no puede restringir su ámbito hasta el punto de hacer impracticable su ejercicio para quienes no sean españoles, ya que la titularidad de los derechos está ligada a las personas y no a las situaciones administrativas en las que se puedan encontrar, sino que, por el contrario, la configuración legal de los derechos y libertades de los extranjeros ha de respetar las prescripciones constitucionales que regulan su ejercicio y el contenido esencial que los haga reconocibles. Junto a ello el legislador ha de respetar, por expreso mandato del art. 10.2 CE, los limites que se deriven de los tratados internacionales en la materia ratificados por el Estado español, entre los que cita la Declaración universal de los derechos humanos (en adelante, DUDH), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante, PIDCP), el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (en adelante, PIDESC), el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas (en adelante, CEDH) y el Convenio núm. 87 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación.

b) Expuesto lo anterior, la representación procesal del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias inicia el examen de los distintos preceptos impugnados, comenzando por el punto 5 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que modifica el apartado 1 del art. 7 de la Ley Orgánica 4/2000, relativo a la regulación de las libertades de reunión y manifestación, las cuales se reconocen para los extranjeros que hubieran obtenido autorización de residencia o estancia en España. Esta previsión se estima contraria al art. 21 CE así como a los tratados internacionales de obligada aplicación en España, en concreto a los arts 20 DUDH, 21 IDCP y 11 CEDH, al hacer depender la titularidad y el ejercicio del derecho de la libertad de reunión de la situación administrativa en la que se encuentra el extranjero en España, circunstancia que no tiene encaje dentro de las limitaciones permitidas por las declaraciones y tratados citados.

c) Análogas consideraciones se realizan en torno a la libertad de asociación regulada en el punto 6 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, que da nueva redacción al art. 8 de la Ley Orgánica 4/2000. Esta regulación, en cuanto condiciona el ejercicio del derecho de asociación a los extranjeros a la obtención de autorización de estancia o residencia en España vulnera el art. 22 CE, que proclama el derecho de asociación, y se opone, igualmente, a las normas contenidas en los tratados internacionales que forman parte del Ordenamiento jurídico interno, entre las que cita expresamente los arts. 20.1 DUDH, 11.1 CEDH y 22.1 PIDCP.

d) La modificación de la regulación de las libertades de sindicación y huelga contenida en el art. 11 de la Ley Orgánica 4/2000 constituye el objeto del punto 9 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000. Esa regulación hace depender el derecho de sindicación de los extranjeros de la autorización de estancia o residencia en España, y el derecho de huelga de la autorización para trabajar. Ambas limitaciones se estiman contrarias a lo dispuesto en el art. 28 CE, así como, en el caso del derecho de sindicación, a los arts 23 DUDH, 8.1 PIDESC, 2 y 3.2 Convenio núm. 87 de la Organización Internacional del Trabajo y 11 CEDH, y, en lo relativo al derecho de huelga, al art. 8.1 d) PIDESC.

e) En cuanto a la regulación del derecho a la asistencia jurídica gratuita contenida en la nueva redacción del art. 22 de la Ley Orgánica 4/2000, dada por el punto 16 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, el recurrente considera que la expresión “residentes” que recoge la norma recurrida es contraria a los arts. 24.1 y 119 CE, pues, a tenor de la misma, se imponen límites a la titularidad y al ejercicio del derecho de asistencia jurídica gratuita de los extranjeros que no sean residentes, reconociéndoles tal derecho a los efectos de los procedimientos administrativos y judiciales citados en el precepto recurrido pero excluyéndolo respecto de todos los demás. Asimismo la citada regulación se estima contraria a los arts 6.1 y 6.3 c) CEDH.

Concluye el escrito de demanda solicitando del Tribunal Constitucional que, tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en la que se declare la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de los apartados 5, 6, 9 y 16 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

2. Mediante providencia de 22 de mayo de 2001 la Sección Tercera del Tribunal acordó admitir a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad; dar traslado de la demanda y de los documentos presentados, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen pertinentes, y, finalmente, publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”. Dicha publicación se llevó a efecto en el Boletín Oficial del Estado núm. 131, de 1 de junio de 2001.

3. Por escrito registrado el 31 de mayo de 2001 el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, compareció en el proceso y solicitó una prórroga del plazo para alegaciones por ocho días más, que le fue concedida por providencia de la Sección Tercera del Tribunal, de 5 de junio de 2001.

4. Por escrito registrado el 8 de junio de 2001 la Presidenta del Congreso de los Diputados comunicó que la Mesa de la Cámara había acordado, en la reunión celebrada el 5 de junio, no personarse ni formular alegaciones en el presente proceso constitucional, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara que pueda precisar.

5. Mediante escrito presentado el 15 de junio de 2001 la Presidenta del Senado comunicó que la Mesa de la Cámara, en su reunión del día 5 de junio, había acordado dar por personada a la Cámara en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. El Abogado del Estado cumplimentó el trámite conferido mediante escrito presentado en el Registro de este Tribunal el 22 de junio de 2001, en el que suplica que, previos los trámites legales, se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 8/2000.

a) El escrito se inicia con una consideración previa, señalando que nuestra Constitución no establece una equiparación absoluta en materia de derechos fundamentales entre extranjeros y nacionales, ya que el art. 13.1 CE prevé la posibilidad de establecer un régimen especial, y por otro lado, ello no puede deducirse de las expresiones utilizadas en los preceptos constitucionales, ni siquiera poniéndolos en conexión con los arts. 53.1 y 10 CE. En relación con el primero, porque del mismo no se infiere el ámbito subjetivo de los derechos fundamentales, ya definidos en los textos correspondientes, sino unas medidas de garantía de un derecho preexistente. En relación con el segundo, porque a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha aplicado el art. 10 CE para señalar aquellos derechos que son imprescindibles para garantizar la dignidad humana, nunca ha afirmado que todos los derechos fundamentales se hayan de aplicar con igual extensión a todos, al margen de su nacionalidad. La generalización de la equiparación entre españoles y extranjeros hace quebrar la argumentación de la demanda, que va en contra del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional (STC 107/1984), de ahí que no pueda aceptarse la afirmación de que los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga son derechos propios de la dignidad humana.

b) A continuación el Abogado del Estado señala que, al plantear el principal problema constitucional que suscita el presente recurso, a saber, si el legislador orgánico ha excedido su capacidad al establecer restricciones a los derechos de los extranjeros, la parte recurrente ha olvidado tener en cuenta la virtualidad del Ordenamiento jurídico al configurar la situación jurídica de aquéllos cuando se encuentran en territorio español. Las impugnaciones formuladas, a su juicio, habrían atendido escasamente al presupuesto general de aplicación de la legislación española (el derecho de permanencia en el territorio español), abordando los derechos fundamentales como derechos extraterritoriales con vigencia universal independientemente de cualquier conexión territorial. De este modo se habría olvidado que los derechos a residir y a circular dentro de las fronteras del Estado no son derechos imprescindibles para la dignidad humana y, por tanto, no pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadanos (SSTC 107/1984; 94/1993).

Los preceptos impugnados, reguladores de los derechos de reunión, manifestación y asociación, no niegan a los extranjeros el disfrute de las libertades públicas que corresponden a los españoles, sino que condicionan su ejercicio a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España. Ello no implica que el ejercicio de estos derechos supuestamente preexistentes se vea supeditado a una ocasional autorización administrativa, sino que la autorización tiene un significado constitutivo de un derecho de configuración legal, que nace con la propia autorización, dado que ningún extranjero tiene un derecho propio a residir o circular en España. En el presente recurso no se ha impugnado ninguno de los preceptos de la Ley que condicionan la estancia o residencia en España al cumplimiento de los requisitos legales (art. 25), ni se ha cuestionado el reverso de estas normas, es decir, la irregularidad o ilicitud de las situaciones que por falta de autorización determinan el deber de abandonar el territorio. Y si el presupuesto del ejercicio de los derechos fundamentales es la estancia o residencia en España, resulta difícil reconocer estos derechos en quienes no deben estar en territorio español. Los preceptos impugnados vienen a expresar una incompatibilidad material entre la situación legal de los extranjeros no autorizados a estar o residir y el presupuesto práctico de estos derechos, que es la residencia en España. El legislador, haciendo uso de las facultades de configuración legal (art. 13.1 CE), habría optado por una alternativa plenamente ajustada a la Constitución: definir los términos en que los extranjeros pueden ejercitar determinados derechos fundamentales, excluyendo a quienes con su presencia en España empiezan por vulnerar la propia ley española. No resulta, pues, consecuente admitir como legítima la expulsión del territorio y, al mismo tiempo, combatir una restricción de derechos cuyo ejercicio y efectividad sólo es concebible en una situación normal y regular de residencia en España.

c) Las anteriores consideraciones serían aplicables a los derechos de reunión y asociación, de cuyo ejercicio se excluye a quienes se hallen en España en situación ilegal e irregular. La invocación de la STC 115/1987 por la parte recurrente no sería pertinente para el enjuiciamiento de la Ley impugnada, ya que en la propia Sentencia se establecía una distinción entre la competencia para la suspensión de las asociaciones y la legitimidad de las diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros.

d) Por lo que hace a la limitación de los derechos de sindicación y huelga (nueva redacción del art. 11 de la Ley Orgánica 4/2000), la parte demandante los sitúa en el ámbito de las relaciones de trabajo, partiendo de que el trabajador extranjero, aun ilegalmente en España, puede ser sujeto de un contrato válido de trabajo (art. 38.3 de la Ley). Para el Abogado del Estado no se trata de que la ley reconozca el derecho de quien no puede estar en España, sino de una medida de eficacia relativa y parcial que tiende a evitar tanto el abuso del trabajo ajeno como la permanencia ilegítima de extranjeros no autorizados. Los extranjeros no autorizados para estar o residir en España no están autorizados tampoco para trabajar válidamente. Y ello porque constituiría un absurdo irreconciliable con el sentido común permitir que quien no está autorizado a trabajar pudiera ejercer el medio de presión sobre el empresario que le otorga el derecho fundamental a la huelga.

e) A continuación el Abogado del Estado rechaza la pretensión de la parte recurrente de fundamentar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados en su contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos fundamentales. Y ello porque, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 CE, la configuración de los derechos fundamentales en los tratados internacionales no es un parámetro de constitucionalidad de las leyes españolas, pues la citada disposición constitucional está destinada a la interpretación de aquéllos (ATC 195/1991). La constitucionalidad de los preceptos recurridos debe enjuiciarse utilizando como parámetro, en primer lugar, los artículos de la Constitución, pero no comparando directamente los términos de los preceptos recurridos con las expresiones contenidas en los tratados internacionales. En la demanda se reconoce que los derechos regulados pueden ser restringidos para los extranjeros, de acuerdo con lo previsto en el art. 13.1 CE y la STC 115/1987, pero se afirma que la restricción contenida en los preceptos recurridos vulnera la Constitución de acuerdo con el alcance que tiene de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España. Tal planteamiento no puede prosperar, porque los tratados invocados no contienen una previsión expresa sobre el alcance subjetivo que han de tener esos derechos en relación con los extranjeros, ni es posible deducirla de las expresiones que contienen. Por el contrario en esos tratados sí es posible encontrar el “orden público” como motivo de limitación al ejercicio de los derechos que se regulan en la Ley impugnada.

A lo anterior se añade que los tratados tienen una virtualidad propia, que se desenvuelve a través de sus propios mecanismos de defensa, y desde este punto de vista ninguna objeción puede hacerse a los preceptos impugnados, pues la Ley Orgánica recurrida dispone en su art.1 que “lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte”, de modo que los preceptos impugnados no pueden haberlos infringido.

f) En relación con la nueva redacción del art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000, que pasa a ser el art. 22, entiende el Abogado del Estado que el art. 1.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (en la nueva redacción dada por el art. 1.1 de la Ley Orgánica 8/2000) establece que “lo dispuesto en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los tratados internacionales en que España sea parte”. Dicha cláusula obliga a entender que el nuevo art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000 deja a salvo las normas más beneficiosas que en materia de asistencia jurídica gratuita pudieran contener los tratados o las leyes especiales, y por ello no debe atribuirse a aquel precepto eficacia derogatoria de las normas internas o internacionales más favorables en materia de asistencia jurídica gratuita a extranjeros.

En este punto el Abogado del Estado se remite a las alegaciones vertidas en su día en el recurso de inconstitucionalidad 1555-1996, interpuesto por el Defensor del Pueblo contra el art. 2 LAJG, en su inciso “que residan legalmente en España”, planteando si el legislador español está constitucionalmente obligado a asegurar la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros en los supuestos no comprendidos en el art. 22 de la Ley Orgánica 4/2000 en su nueva redacción, o en el art. 2 LAJG. De acuerdo con los convenios internacionales, especialmente el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la respuesta a tal cuestión es que, salvo el supuesto del inculpado en un proceso penal, la denegación del derecho a la justicia gratuita supondrá infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del que son titulares los extranjeros sólo cuando en el caso sea indispensable para lograr un acceso efectivo a la justicia, para ejercer con efectividad el derecho al recurso o, en general, para evitar indefensiones materiales o padecimientos de la igualdad procesal de armas.

Después de realizar un repaso a las leyes españolas que regulan la asistencia jurídica gratuita el Abogado del Estado señala que la función, tanto del art. 22 de la Ley Orgánica 4/2000 en su nueva redacción, como del art. 2 LAJG, es señalar el campo propio de la ley española en el reconocimiento del derecho de justicia gratuita a los extranjeros, quedando fuera del mismo los tratados y convenios internacionales de los que España es parte. Los numerosos convenios internacionales podrían ser invocados como fundamento para que se prestara asistencia jurídica gratuita a extranjeros más allá de lo dispuesto en las normas de Derecho interno, y en consecuencia la falta de reconocimiento del derecho en la legislación interna respecto de los extranjeros que no residan en España no significa que aquéllos queden privados del derecho a la asistencia jurídica gratuita, sino que deben buscar el fundamento de su derecho en una norma convencional internacional. Sería por ello constitucionalmente lícito que el legislador se limitara a reconocer el derecho de los extranjeros residentes en España, y quedasen implícitamente confiadas a la norma internacional las ulteriores extensiones de este derecho a los demás extranjeros, tal como se hace en el art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Tal precepto, sin embargo, no tiene por qué ser interpretado en sentido excluyente o prohibitivo, de manera que la palabra “residente” no prohíbe reconocer, en esos supuestos extremos, el derecho a la justicia gratuita en aplicación directa de los arts. 24.1 y 119 CE.

7. Por providencia de 17 de diciembre de 2007 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 20 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de inconstitucionalidad se plantea por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias contra el artículo 1, apartados 5, 6, 9 y 16 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Los apartados impugnados dan nueva redacción, respectivamente, a los arts. 7.1, 8, 11 y 20 (que pasa a ser el art. 22) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias considera inconstitucionales los preceptos legales que se acaban de relacionar porque condicionan el ejercicio de determinados derechos constitucionales por parte de los extranjeros a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España, y, por tanto, circunscriben su disfrute exclusivamente a las personas que se encuentren en una situación de regularidad dentro del país lo que entraría en contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos y libertades, los cuales tendrían la condición de parámetro de la constitucionalidad de las leyes españolas de acuerdo con el art. 10.2 CE. El Abogado del Estado se opone al planteamiento realizado por la parte actora y sostiene la plena constitucionalidad de los preceptos recurridos.

2. Ya en este punto, es de señalar que las cuestiones planteadas en estos autos han sido ya resueltas por la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y la dictada por el Pleno de este Tribunal 259/2007, de 19 de diciembre. De sus fallos, en lo que ahora importa, derivan las siguientes consecuencias:

a) En cuanto se impugna el art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de declarar la extinción de este proceso, por desaparición de su objeto, dado que la última de las citadas Sentencias declara su inconstitucionalidad y nulidad.

b) A la misma conclusión y por la misma razón conduce la STC 236/2007, en la medida en que es objeto del recurso el art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en el texto establecido en la Ley Orgánica 8/2000.

c) Finalmente y en cuanto se impugnan los arts. 7.1, 8 y 11.1, exclusivamente respecto al derecho a sindicarse libremente, de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción señalada por la Ley Orgánica 8/2000, puesto que la STC 236/2007 declara su inconstitucionalidad pero no su nulidad, ha de entenderse que el proceso mantiene su objeto, por lo que, con remisión a su fundamentación jurídica, resulta también procedente la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas a la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1679-2001, al que se adhiere el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

Con expresión de mi sincero respeto al parecer de los Magistrados que con su Voto han constituido la mayoría sobre la que se basa la Sentencia, ejerciendo el derecho establecido en el art. 90.2 LOTC, reitero en este Voto mi discrepancia con la argumentación de la Sentencia y la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7.1, 8, 11.1 (exclusivamente respecto del derecho a sindicarse libremente) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por las mismas razones ya expresadas en mi Voto particular a la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que a fin de evitar repeticiones innecesarias doy aquí por reproducido.

Madrid, a veinte de diciembre de dos mil siete.