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1. Por escrito registrado en este Tribunal el 16 de enero de 1997, doña Myriam Alvarez del Valle Laverque, Procuradora de los Tribunales y de don Manuel Gil Quero y de don Adolfo y don Leopoldo Villén Villén interpone recurso de amparo contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 27 de noviembre de 1996, recaída en apelación contra la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de la misma ciudad, el 28 de septiembre de 1996, por delitos de estafa y falso testimonio.

2. La demanda se fundamenta, en síntesis, en los siguientes hechos:

a) Las diligencias previas 937/90 se iniciaron por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Málaga en virtud de querella formulada por doña Encarnación Villén Villén contra sus hermanos don Leopoldo y don Adolfo Villén Villén y contra su hermano político don Manuel Gil Quero, casado con la hermana de la querellante doña Mercedes.

b) La defensa de los acusados planteó artículo de previo pronunciamiento que fue reiterado en la sesión del juicio oral, de 13 de junio de 1993, y que dio lugar al Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, de 15 de septiembre de 1993, por el que se resolvió admitir parcialmente la cuestión planteada declarando la falta de legitimación de la acusación particular representada por doña Encarnación Villén Villén, la cual quedó apartada de las actuaciones por aplicación de lo dispuesto en el art. 103 de la L.E.Crim., manteniéndose, sin embargo, como parte, al Ministerio Público y decretando no haber lugar a la nulidad de actuaciones interesada por la representación de los querellados.

c) El Juzgado de lo Penal núm. 4, estableció los siguientes hechos probados:

«Con fecha 5 de marzo de 1974, ante el Notario de Rute Don Francisco Cruces Márquez, don Leopoldo Villén Cruz, viudo de sus únicas nupcias con doña Encarnación Pérez Jiménez, otorga escritura de venta de la casa núms. 7 y 9 de la Calle Lezcano de Málaga, a favor del acusado don Manuel Gil Quero, sin antecedentes penales, por un precio estipulado en 560.000 pesetas que el vendedor confiesa tener recibidas, bajo el protocolo núm. 85, sin que conste documentación alguna pública o privada de una venta anterior o posterior a favor de don José Villén Pérez, hijo del vendedor. Una vez falleció don Leopoldo, doña Encarnación Villén Villén, nieta del vendedor, requirió formalmente, a través de Notario a don Manuel Gil Quero, el día 18 de agosto de 1988, para que, en el término no superior a ocho días, reconociera que la venta fue simulada, perteneciendo el inmueble a la familia de la requirente. Fue requerido don Manuel Gil Quero, nuevamente, por carta de 2 de mayo de 1989, por conducto notarial, por doña Encarnación Villén Villén y sus hermanas doña Emilia y doña Carmen María, en su nombre y en el de su cuñada doña Estrella Sabal Alvarado, a fin de que otorgara escritura a favor de doña Emilia Villén Castro (viuda de don José Villén Pérez) o de sus herederos. El acusado no accedió a los requerimientos alegando la titularidad de la finca cuestionada.

En el procedimiento civil de menor cuantía núm. 866189 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Málaga, don Manuel Gil Quero, así como los coacusados don Leopoldo y don Adolfo Villén Villén, sin antecedentes penales, al declarar como testigos el día 25 de enero de 1990, manifestaron que la venta de 5 de marzo de 1974 era verdadera y no simulada.

La finca numerada a los núms. 7 y 9 de la calle Lezcano ha sido valorada en 19.950.000 pesetas. El escrito fechado el día 6 de febrero de 1975, el vendedor autorizó a su nieto don Leopoldo Villén Villén, acusado, para que haciendo uso del poder notarial que le confió, otorgue escritura de compraventa de la casa de la calle Lezcano núms. 7 y 9 vendida a don Manuel Gil Quero.»

Dicha Sentencia absolvió a los tres acusados del delito de falso testimonio en causa civil que les imputaba el Ministerio Fiscal y a don Manuel Gil Quero del delito de estafa.

d) Tal Sentencia fue apelada por el Ministerio Fiscal correspondiendo su tramitación a la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga como recurso de apelación núm. 693/96, la cual señaló para que tuviera lugar la vista, y su consiguiente deliberación y fallo del recurso, el día 21 de noviembre de 1996.

Dos días antes de dicha fecha la Sala, que estaba compuesta por cuatro Magistrados titulares, esto es, por su Presidente don Manuel Torres Vela y los Magistrados don Fernando González Zubiera, don José Godino Izquierdo y don Enrique Peralta Prieto dicta con intervención de los cuatro por la que se acuerda y establece que encontrándose el próximo día 21 de noviembre de 1996 el Presidente don Manuel Torres Vela con licencia por estudios y el Magistrado don José Godino Izquierdo con permiso por asuntos particulares se designa como Magistrado para constituir Sala conforme a las normas de sustitución de Magistrados aprobadas por la Sala de Gobierno del T.S.J.A. al Magistrado de la Sección Tercera don Andrés Rodero González, quien a su vez es designado como Ponente.

e) Así compuesta la Sala celebró la vista del recurso, no el día 21, como estaba inicialmente previsto, sino el siguiente día 22, dictando Sentencia el 27 de noviembre de 1996 por la que estima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, revoca la Sentencia dictada por el Juzgado y condena a don Manuel Gil Quero, don Adolfo Villén Villén y don Leopoldo Villén Villén como autores de un delito de falso testimonio a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con las accesorias correspondientes y pago de costas, y al último de los citados, además, a indemnizar a todos los herederos de don José Villén Pérez (excluida su esposa) en la décima parte a cada uno de ellos del valor total del inmueble sito en la calle Lezcano, núms. 7 y 9, de Málaga, que se cifra en 19.950.000 pesetas.

3. Manifiestan los recurrentes en amparo que la querellante doña Encarnación Villén Villén está casada con don José María Muñoz Caparrós, actualmente Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga y anteriormente miembro de la Sección Primera, que es la Sala que resuelve el recurso, habiendo tenido el mismo una participación activa en los hechos enjuiciados e incluso en el propio proceso, en el que llegó a declarar como testigo.

Dicen que tal procedimiento penal se fue desenvolviendo sin ninguna intervención del Ministerio Fiscal, quien no solicitó diligencia alguna ni intervino en la práctica de las que se llevaron a cabo, y a los solos impulsos de la parte querellante, que fue presentando sucesivos escritos y solicitando diversas diligencias de prueba, las únicas llevadas a cabo ya que ninguna se realizó de oficio o a instancia del Ministerio Público, hasta la formulación del escrito de acusación, en la que ésta se dedujo frente a los recurrentes tanto por dicho Ministerio como por la parte querellante.

También manifiestan que fue tan grave como significativo que en una Sala integrada por cuatro Magistrados, en vísperas de ver y fallar este caso, su más cualificado integrante como es el Presidente se excuse de su función «por estudios» y otro de sus componentes, precisamente el Ponente igualmente se excluya de tener que fallar este recurso «por asuntos propios», dando con ello lugar a una distinta composición del Tribunal natural por entrada de un nuevo miembro perteneciente a otra Sala, que además asume la importante función de la ponencia.

Para los recurrentes el justiciable tiene derecho, dentro del turno de azar que entra en juego cuando un asunto se reparte en aquellos lugares donde existe más de un Juzgado o Tribunal, a que el órgano jurisdiccional que juzgue esté compuesto por sus titulares, salvo casos de verdadera fuerza mayor, y esa exigencia debe ser tanto más observable cuando concurren circunstancias especiales como en este caso, en que detrás del asunto están los intereses personales de otro miembro del mismo Tribunal orgánico, en este caso de la Audiencia Provincial de Málaga, y concretamente, de su actual Presidente de la Sección Segunda y antiguo Magistrado de la Sección Primera, don José María Muñoz Caparrós. Dicen los recurrentes que no pueden evitar pensar si ese juego de excusas y sustituciones no pudo ser en realidad una maniobra para colocar en el Tribunal un miembro ad hoc.

Manifiestan los recurrentes que dentro del breve plazo que tenían para la formalización del recurso, intentaron conseguir las que la providencia, de fecha 19 de noviembre de 1996, llama «normas de sustitución de Magistrados aprobadas por la Sala de Gobierno del T.S.J.A.», pero no les fue posible obtener las mismas. No saben si les será posible lograrlas posteriormente para aportarlas a este Tribunal, al que, en su caso, no podrán serle negadas, pero tienen la casi certeza y evidencia que la aplicación de esas normas no podían permitir, sin más, designar nominatim a una determinada persona, concretamente al Magistrado de la Sección Tercera, don Andrés Rodero González. Si su designación fue tan irregular como caprichosa es evidente, dicen, que por tal motivo se habría conculcado más gravemente el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Para los recurrentes tampoco parece que fuera lo más correcto, acertado y conveniente confiar la ponencia del caso, con todo lo que ello comporta, a un Magistrado agregado al órgano jurisdiccional colegiado, teniendo en cuenta lo que dispone la L.O.P.J. en sus artículos 203 y siguientes, especialmente el 204, en cuanto impone tal función a «los Magistrados de la Sala o Sección», por lo que parece que deban quedar excluidos, por obvias razones, los suplentes o los que excepcionalmente son llamados para formar Sala sin haber podido intervenir antes en las demás funciones que al Ponente encomienda el art. 205.

También invocan la infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 C.E., en correlación con los derechos al juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.).

Dicen que en contra de lo que, con muy claros y nada desdeñables argumentos que han de tenerse muy presente a la hora de enjuiciarse este caso, estableció la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Málaga, la que lleva a cabo la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial en grado de apelación, como presupuesto fáctico necesario para la condena por estafa y la correlativa por falso testimonio es un verdadero enjuiciamiento previo de una cuestión civil, hasta el punto de que cualquiera que leyera esta parte de la resolución creería encontrarse ante una Sentencia dictada en el orden civil y no en el penal.

Manifiestan que debe abordarse esta importante cuestión de la prejudicialidad a la luz de las SSTC 30/1996 y 50/1996.

Obsérvese, dicen, como estas dos Sentencias distinguen muy bien entre lo que es la mera «cuestión incidental» del art. 3 de la L.E.Crim. y la «cuestión devolutiva» prevista en el art. 4 y que obliga a suspender el procedimiento hasta la resolución, por el Tribunal competente para ello de la cuestión previa sobre la que ha de fundarse el pronunciamiento de culpabilidad o inocencia.

Para los recurrentes el supuesto del que se parte es el de que don Manuel Gil Quero es titular escriturario y registral, de la casa núms. 7 y 9 de la calle Lezcano de Málaga, y como tal está amparado no sólo por los derechos de propiedad que consagran los arts. 348 y siguientes del C.C., sino por la fundamental presunción que establece el art. 38 de la L.H.

Continúan diciendo que las determinaciones que tal precepto hipotecario establece con rango de ley son precisamente las que demuestran que nos hallamos ante una cuestión prejudicial devolutiva del art. 4 de la L.E.Crim., cuando como presupuesto de la condena ha de establecerse si el titular de un derecho inscrito en el Registro es realmente el propietario o mero fiduciario pues tal determinación requiere la previa demanda contradictoria y su sustanciación en la jurisdicción civil.

Pero tan importantes, y al mismo tiempo tan elementales consideraciones no han impedido a la Sala, constituida como órgano jurisdiccional penal y enjuiciando en dicho orden, para «resolver» una serie de complejas cuestiones civiles para llegar a declarar que la titularidad del Sr. Gil Quero sobre el inmueble no es real sino fiduciaria, sin duda para obviar el obstáculo que supone el antes citado art. 38 de la L.H.

Y todo eso lo ha hecho, dicen, planteando y resolviendo la cuestión en la Sentencia penal, sin dar posibilidad al interesado, al que se ha causado con ello manifiesta y gravísima indefensión, de alegar y probar la vigencia, bondad y certeza de su título y derecho en el correspondiente procedimiento civil.

Por todo ello entienden que al haberse obviado por la Sentencia recurrida una clarísima cuestión prejudicial civil y haberse enjuiciado una cuestión de tal orden por la jurisdicción penal, se ha infringido el fundamental derecho de tutela judicial efectiva, de idéntica manera a como lo han entendido y declarado las citadas SSTC 30/1996 y 50/1996, e incluso podría extenderse tal infracción de derechos fundamentales a la del Juez ordinario predeterminado por la ley (que para resolver tales cuestiones sería el civil y no el penal) y a un proceso con todas las garantías, puesto que, para discernir sobre, tan importante cuestión sobre si una titularidad es real o fiduciaria el proceso que ofrece todas las garantías es precisamente el civil y no el penal, por las notorias diferencias que ambos tienen en su desarrollo, tanto en la fase expositiva (demanda y contestación) como en el período probatorio e incluso en sus remedios procesales, ya que mientras en el primero sólo caben dos instancias, en el segundo son posibles tres, el acceso a la casación y el definitivo enjuiciamiento por el Tribunal Supremo.

También alegan infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) en correlación con el art. 25.1 del mismo texto legal conforme al cual nadie puede ser condenado por acciones que no constituyan delito (principio de legalidad sancionadora).

Manifiestan que el principio de presunción de inocencia, amplia y correctamente entendido no puede limitarse tan sólo al más común de los supuestos de que nadie puede ser condenado sin suficiente prueba de cargo, sino que, antecedentemente y por encima de ello, forzosamente ha de implicar que para que tal presunción se vea desvirtuada el hecho imputado tiene que empezar por ser constitutivo de delito. No otra cosa es lo que se establece en el siguiente art. 25.1 C.E. a través del denominado «principio de legalidad sancionadora» conforme al cual, y según el texto literal del precepto, «nadie puede ser condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito, según la legislación vigente».

Según los recurrentes, la cuestión no es baladí ni intrascendente, pues siendo una cuestión pacíficamente admitida, como las dos Sentencias dictadas en las respectivas instancias se encargan también de recordarnos, que el elemento sustancial de la estafa es un engaño generado por el sujeto activo del delito frente a los sujetos pasivos, antecedentes o coincidente con el desplazamiento patrimonial que en virtud del mismo se provoca, ¿dónde encontrar la coincidente concurrencia de uno y otra en el presente caso? A la hora de buscar la existencia de ese engaño, como elemento necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, hemos de coincidir con una frase lapidaria, con un argumento incontrovertible, de la Sentencia del Juzgado, que la de la Audiencia pasa por alto y no contempla: «Lógicamente, no se puede aparentar una titularidad adquirida por venta ante Notario».

Por lo que se refiere al delito de falso testimonio, debiendo concretarse y constreñirse éste en cuanto al Sr. Gil Quero, por imperativo del principio acusatorio sólo a la imputación que el Ministerio Fiscal le hizo en la ampliación de su conclusión provisional núm. 1 al elevarla a definitiva en el acto del juicio de haber faltado a la verdad cuando al declarar como testigo en un pleito civil manifestó que la operación de compraventa otorgada el 14 de agosto de 1985 «fue una operación real y no un contrato simulado, lo que permite reivindicar su propiedad», es evidente que sería incluso en la tesis punitiva que mantiene la Sentencia de la Audiencia una manifestación más de la conducta o modo de proceder que sirve al Tribunal para incardinar su actuación dentro del tipo penal de la estafa, por lo que penarla por separado como falso testimonio sería una evidente manifestación del principio non bis in idem.

También dicen que hay una nueva vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia (art. 24 C.E.) que surgiría de la inexistencia de prueba de cargo válida sobre la comisión del delito.

Este motivo de amparo lo articulan de forma alternativa y subsidiaria al anterior, para el supuesto de que se estimara que la acción imputada al Sr. Gil Quero (mera permanencia en la situación jurídica de titularidad fiduciaria, que la Sentencia le achaca) fuera constitutiva de delito.

Sostienen que en tal supuesto tampoco existe, ni se ha practicado, ni la Sentencia impugnada evidencia, prueba de cargo válida y suficiente para la imputación de tal delito.

Frente a la contundente manifestación de la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal de que «no existe ninguna prueba documental en los autos que pueda servir de apoyo a las alegaciones de «simulación y venta» y apariencia de titularidad», tal simulación y tal apariencia las da, sin embargo, como probadas el Tribunal de apelación. Suponiendo que en base a ellas pudiera construirse artificiosamente el delito de estafa, entienden los recurrentes que ninguna prueba de cargo válida se ha practicado ni se recoge en la Sentencia frente a la que el amparo, se deduce.

Pues bien, continúan los recurrentes, si se examina con algún detenimiento la Sentencia recurrida se observa que fundamentalmente la misma va dirigida a desvirtuar o privar de valor a las numerosas pruebas que el Sr. Gil Quero aportó (sin tener por qué hacerlo) en orden a demostrar que su titularidad respecto del inmueble era real y que a lo largo de los años había procedido y actuado siempre como verdadero dueño de la casa, sin oposición por parte de nadie.

También alegan infracción del Derecho constitucional de defensa y del derecho a no sufrir indefensión consagrados por el art. 24.2 C.E.

Se refiere especialmente este último motivo del recurso de amparo al delito de falso testimonio por el que resultan condenados los tres recurrentes, en función de la acusación de que fueron objeto por parte del Ministerio Fiscal y de la posterior condena que le fue impuesta por la Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 1996.

Dicen los recurrentes que al propio Ministerio Fiscal debió parecerle insuficiente tal incriminación y, ciertamente sin mucho respeto al principio de «lealtad procesal en el acto del juicio, en el momento en que ya todas las pruebas habían sido propuesta y practicadas y en el trámite de elevación de las conclusiones a definitivas, completó o amplió su acusación, según se desprende de la lectura del antecedente de hecho primero de la Sentencia del Juzgado, y aunque no dijo mucho más, formuló un «acusación sorpresiva» por ampliación y por tanto rechazable.

Para los recurrentes sorprende ver como la Sentencia de la Audiencia en el hecho probado séptimo y octavo se extiende a lo largo de cuatro páginas y de distinto epígrafes en la imputación de una serie de «hechos nuevos» y completamente distinto del que concretamente fue objeto de acusación y, por tanto de defensa, y no contenta con eso, en un esfuerzo que sería digno de mejor causa y que manifiestamente rebasa el que se ha venido a denominar «principio de proporcionalidad», en el fundamento de Derecho tercero se extiende de nuevo a lo largo de otras cinco páginas de apretad literatura en infinitas consideraciones desmenuzando preguntas y respuestas en u penoso ejercicio dialéctico, tan improcedente como estéril por su exceso, pues es rebasando notoriamente con tales hechos nuevos los estrictos límites de la acusación.

Solicitan la suspensión de la Sentencia impugnada.

4. Por sendas providencias de 15 de abril de 1997, la Sección Tercera acordó admitir a trámite la demanda de amparo y formar pieza para la tramitación de incidente sobre suspensión, y conforme determina el art. 56 de la LOTC conceder un plazo común de tres días a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que alegase lo que estimaran pertinente sobre dicha suspensión.

5. Por escrito registrado en este Tribunal el 22 de abril de 1997, la parte recurrente reitera su solicitud de suspensión cautelar de la Sentencia recurrida hecha en 1 demanda.

6. El Ministerio Fiscal por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 28 d abril de 1997, interesa que se suspenda la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, así como sus accesorias legales, y de los arrestos sustitutorios impuesto por el impago de las multas establecidas en la Sentencia, por cuanto de no hacerse así y el presente recurso de amparo se estimara, su objeto quedaría desprovisto de virtualidad. En este sentido manifiesta que al ser la duración de las penas privativas de libertad impuestas un mes y un día de arresto mayor y seis meses y un di de prisión menor no puede reputarse excesiva su duración y en caso de prospera el amparo éste quedaría ineficaz. No obstante, también interesa que no se suspendan los pronunciamientos relativos al pago de las multas, responsabilidad civil y costas por ser éstos de contenido meramente económico y, en consecuencia, posteriormente reparables.

1. El objeto del presente Auto es resolver acerca de la solicitada suspensión de la ejecución de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincia de Málaga, de 27 de noviembre de 1996, que condenaba a los recurrentes como autores responsables de un delito de falso testimonio del art. 329 del C.P. vigente al tiempo de los hechos de autos, a cada uno de ellos a las penas de un mes y un día de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, a razón de un día por cada fracción de 5.000 pesetas impagadas, y asimismo, a don Manuel Gil Quero como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7 del C.P., a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con las accesorias a todos ellos de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las señaladas penas de arresto mayor y prisión menor, condenando igualmente a don Adolfo y a don Leopoldo Villén Villén al pago de una sexta parte de las costas, respectivamente, y a don Manuel Gil Quero al pago de las cuatro sextas partes restantes de costas, y además a este último a indemnizar por vía de responsabilidad civil a los herederos de don José Villén Pérez a excepción de su cónyuge doña María de las Mercedes Villén Villén, en la décima parte a cada uno de ellos del valor total del inmueble sito en la calle Lezcano núms. 7 y 9 de Málaga, que se cifra en 19.950.000 pesetas.

2. Para resolver tal cuestión es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el art. 56.1 de la LOTC que establece, como regla general, que «la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad».

No obstante y con base en el inciso segundo del citado art. 56.1 LOTC, que faculta a la Sala para denegar la suspensión «cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero», este Tribunal viene entendiendo con reiteración que, cuando se trata de resoluciones judiciales, lo más acorde con el interés general es su cumplimiento que dota de efectividad a la tutela judicial consagrada por el art. 24 C.E.

De ahí que en esta materia el criterio del Tribunal venga distinguiendo entre resoluciones judiciales con efectos meramente económicos y resoluciones judiciales privativas de libertad. En el primer caso el criterio general viene siendo el de la no suspensión, no sólo por el interés general en el cumplimiento de las resoluciones judiciales sino, además, porque en tal supuesto los perjuicios no serían de imposible reparación; mientras que en el segundo -privación de libertad-, por ser irreparable el perjuicio, la regla general es la suspensión de la condena hasta que se resuelva el recurso de amparo, salvo en los supuestos en los que la gravedad de los hechos y la duración de la pena aconsejen lo contrario.

3. Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, ha de accederse a la suspensión solicitada por los recurrentes respecto de las penas privativas de libertad impuestas y de sus accesorias, que siguen la misma suerte que la principal (AATC 202/1992 y 6/1996, entre otros), así como para los arrestos sustitutorios en caso de impago de la multa. En cuanto a los pronunciamientos de contenido económico de la Sentencia impugnada, es decir, las penas de multa, las costas y las indemnizaciones de responsabilidad civil no procede la suspensión, pues se trata de un perjuicio que en caso de estimarse el amparo podría ser fácilmente reparado (AATC 88/1995 y 103/1995).