Konstituzio-jurisprudentziaren bilatzailea

1. El día 14 de abril de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, escrito presentado por el Letrado de la Junta de Extremadura por el que, en representación del Gobierno de esa Comunidad Autónoma, interpone recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 1, apartados dos y tres; disposición adicional primera; disposición transitoria tercera; disposiciones finales segunda y octava; y disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. La impugnación se fundamenta en los motivos que se resumen a continuación.

a) Ausencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, contemplado en el art. 86.1 CE, para la utilización del instrumento normativo del decreto-ley.

Tras un extenso análisis de la doctrina constitucional en la materia, considera la demanda que el presente Real Decreto-ley constituye el último jalón en la interminable modificación legislativa del régimen jurídico del sector eléctrico, por lo que las medidas adoptadas en el mismo no abordan un problema coyuntural o sobrevenido sino estructural, y para solventarlo de manera coyuntural se ha acudido reiteradamente desde el año 2009, a normas de carácter urgente, que han abordado aspectos recurrentes y fragmentarios, sin acreditar la necesidad de una acción normativa inmediata, que exonere la aprobación de una ley; prueba de lo afirmado sería para el Letrado, el régimen transitorio que la norma establece, que remite a un ulterior Real Decreto del Gobierno la ordenación de la producción de energía eléctrica en régimen especial. Señala también que fue la misma sesión del Consejo de Ministros, la que el 12 de julio de 2014 aprobó el Real Decreto-ley 9/2013 que ahora se impugna, y el anteproyecto de ley que definitivamente ha desembocado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que derogó la anterior Ley 54/1997, en su práctica totalidad; estamos pues ante un proceso de desapoderamiento del poder legislativo, fruto de una actuación improvisada pero mantenida en el tiempo, o bien ante una estrategia planificada de cambios paulatinos que no justifica la elección del instrumento normativo escogido para su aplicación.

b) Vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

Afirma la demanda que la retroactividad de la norma cuestionada se evidencia en el establecimiento de un régimen transitorio (disposición transitoria tercera) que da lugar a la aplicación de una normativa anterior (Real Decreto 661/2007 y Real Decreto 1578/2008), que se declara en vigor, y determina que la liquidación de la actividad de producción haya de hacerse en base a aquel sistema, pero como “pago a cuenta”, hasta la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo. En realidad, lo que se viene a decir es que la energía producida desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 queda sujeta a un nuevo régimen retributivo que ni tan siquiera existía en el momento de aprobación de la norma, ni existe tampoco en la fecha de redacción de la presente demanda.

A juicio del Letrado la norma impugnada produce una retroactividad en grado máximo, en cuanto despliega efectos jurídicos desfavorables sobre situaciones ya definitivamente consolidadas (como la percepción ya verificada de las primas). La disposición transitoria tercera en clara relación con la disposición final segunda, constituyen disposiciones restrictivas de derechos individuales, al afectar a derechos consolidados, dando lugar a una retroactividad de grado máximo, que afecta a los titulares de producción de energía incardinados en el sistema.

Asimismo y con expresa remisión a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera la demanda que desde una concepción realmente cualificada del interés general, no cabe entender que la pretensión de reducir el déficit tarifario constituya sin más un “bien común” que permita exceptuar los básicos principios constitucionales de irretroactividad y seguridad jurídica, los cuales sí cabe identificar con el interés general, pues es justamente el interés general lo que se ataca cuando se niega, a quienes ya han producido la electricidad, el derecho a percibir la retribución correspondiente, previamente pactada para ese período.

c) Vulneración del principio de seguridad jurídica, en su configuración de confianza legítima en la actuación de los poderes públicos, y del principio de interdicción de arbitrariedad (art. 9.3 CE).

Afirma la demanda que el principio de seguridad jurídica impuesto por el art. 9.3 CE pretende proporcionar certeza sobre el ordenamiento jurídico de aplicación y los intereses que se tutelan, procurando claridad, evitando la confusión normativa y asegurando las expectativas razonables de los ciudadanos en cuanto a cuál deba ser el comportamiento y actuación de los poderes públicos en la aplicación y generación del derecho, y el Real Decreto-ley 9/2013 quiebra ese principio en diversos aspectos. En primer lugar, porque modifica las “reglas del juego” haciendo desaparecer las originariamente existentes para sustituirlas por otras completamente diferentes, y ello en un entorno económico de inversiones de larga duración. En segundo término, porque establece un nuevo sistema que se fundamenta en conceptos absolutamente indeterminados, tales como el rendimiento medio del mercado secundario de obligaciones del Estado a diez años, o conceptualizaciones tan genéricas y subjetivas como la de “empresa eficiente y bien gestionada”, o de valores, ingresos y costes “estándar”. En tercer lugar, la disposición transitoria tercera deja en la absoluta indefinición a los actuales productores de energía eléctrica en régimen especial, ya que éstos difícilmente pueden acometer la explotación de sus instalaciones, en fase de toma de decisiones, cuando ni siquiera está definido el régimen económico al que van a estar sujetos y respecto del cual se adelantan pagos “a cuenta”. Consecuentemente, afirma la demanda que la alteración de las reglas de juego económico que marcaban el sistema retributivo de la producción de energía en régimen especial es de tal calado, que hace irreconocible el sistema originario, quebrando la legítima confianza de los inversores en el ordenamiento jurídico español.

Tras un extenso y minucioso examen de la doctrina y la jurisprudencia vertida sobre el principio de seguridad jurídica y su corolario, el principio de confianza legítima, afirma el Letrado que las medidas incorporadas al Real Decreto-ley 9/2013, que en definitiva vienen a liquidar un determinado régimen económico para imponer otro, diferente y contrario a los intereses de los productores de energía eléctrica en régimen especial, no garantizaría “la proporcionalidad en la contribución a los sobrecostes del sistema eléctrico, en función de las características de cada tecnología”. Se ha sustituido un régimen (primado) por otro absolutamente diferente, antieconómico para los productores de energía en régimen especial, que mantenían su confianza, al momento de hacer sus inversiones, en aspectos económicos que han desaparecido del ordenamiento jurídico, avocándolos a una inseguridad jurídica manifiesta.

d) Vulneración del principio de superior rango de los tratados internacionales y del principio de jerarquía normativa (art. 96 en relación con el art. 9.3 CE).

Afirma la demanda que los efectos derivados de la norma que se impugna son contrarios a los principios y compromisos internacionales firmados por el Reino de España, que vinculan a todos los poderes públicos, incluido el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su potestad legislativa impropia a través de la aprobación de los decretos-leyes. El Reino de España ratificó con fecha 11 de diciembre de 1997, el denominado Tratado de Lisboa sobre la energía, de 17 de diciembre de 1994 (Tratado sobre la Carta de la energía), que establece el marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo en el ámbito de la energía entre los diferentes países firmantes, en la búsqueda de una garantía en las inversiones de unos países en otros (arts. 10 y 13).

El Real Decreto-ley 9/2013, e incluso las anteriores modificaciones al sistema retributivo de las energías especiales, verificadas desde el año 2009, han desdibujado primero y luego suprimido de facto y ahora ex lege el sistema retributivo existente en el Reino de España, centro de atracción de numerosos fondos de inversión extranjeros. Se ha creado con ello una evidente inestabilidad e inseguridad, y se han destruido las condiciones de estabilidad del sistema y su transparencia, contraviniendo lo dispuesto en los citados preceptos del Tratado de Lisboa en materia de Energía, y vulnerando con ello el art. 96 en relación con el art. 9.3 CE.

e) Vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa (arts. 9.1 y 9.3 CE).

Afirma la demanda que la disposición final octava del Real Decreto-ley 9/2013, en su apartado primero dispone que las determinaciones de las disposiciones reglamentarias que son objeto de modificación por el Real Decreto-ley, podrán ser modificadas no ya por disposiciones con rango de ley (dado que el rango se eleva) sino por normas de rango reglamentario. En el apartado segundo contempla que los arts. 4, 5 y 7 así como los anexos del Real Decreto-ley, podrán ser modificados por una simple Orden Ministerial, debiendo entenderse que en el concepto cabe igualmente la derogación. En suma, se afirma, aquello que nace como una norma con rango de ley, emanada del Consejo de Ministros y convalidada por el Congreso de los Diputados, puede modificarse o suprimirse por la voluntad de un Ministro, sin sujeción a procedimiento alguno, previsión que conculca el principio constitucional de jerarquía normativa.

f) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

La demanda señala al respecto que el Real Decreto-ley 9/2013 entra a ordenar materias que, en puridad, son propias de la ordenación reglamentaria, y así se ha venido llevando a efecto en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se anula y deroga el régimen económico y retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial, que ha sido ordenado en todo momento a través de normas reglamentarias (Reales Decretos 436/2004 y 661/2007), lo que implica que ex lege se viene no ya a alterar de manera sustancial, sino a eliminar el régimen económico de producción de energía eléctrica en este subsector, a través de la disposición derogatoria única. Esta modificación, en realidad derogación, responde a un evidente interés en alterar, hasta suprimirlo, el régimen de primas a la producción, con especial incidencia en las energías renovables, afectando con ello a un sector estratégico del desarrollo, de la Comunidad Autónoma de Extremadura y esencial en cuanto a la utilización “limpia” de sus recursos.

Considera la demanda que el hecho de que el Gobierno haya acudido de forma recurrente y constante a la figura del Real Decreto-ley, a efectos de ordenar el régimen retributivo de estas instalaciones de producción de energía, ya desde el año 2009, y sin que ello se justifique siempre y en todo caso por la necesidad de modificar normas que tienen rango de ley, obedece a un fraude de ley, que no es otro que el de subvertir el sistema de revisión jurisdiccional de las disposiciones de carácter reglamentario por los Tribunales ordinarios de justicia, privando de este modo a terceros (normalmente los productores/inversores afectados) de la posibilidad de acudir a los mismos en el ejercicio de sus legítimos derechos y privándoles de la posibilidad de acceder a la justicia constitucional, por las limitaciones que esta jurisdicción presenta en orden a la legitimación para la interposición de los correspondientes recursos de inconstitucionalidad, causándoles manifiesta indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En otros términos, se considera que, a pesar de no existir en nuestro ordenamiento la “reserva reglamentaria”, la apelación a la figura del decreto-ley para la regulación de esta materia se efectúa con una aparente intención de sustraer una norma que, por su contenido, es claramente reglamentaria, del conocimiento de la justicia ordinaria, violentando el mencionado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de quienes ven directamente afectados sus intereses económicos por la ordenación establecida en el Real Decreto-ley 9/2013.

2. El Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sección Segunda, y mediante providencia de 27 de mayo de 2014, admitió a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad, acordando dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno de la Nación a través del Ministerio de Justicia, al objeto de que en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran, así como publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”.

3. El Presidente del Congreso de los Diputados, mediante escrito recibido el 5 de junio de 2014, comunicó el acuerdo de la Mesa de la Cámara de personarse en el proceso, ofreciendo su colaboración, a los efectos del art. 88.1 de la Lely Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

El Presidente del Senado, mediante escrito registrado en este Tribunal el 11 de junio de 2014, comunicó asimismo el acuerdo de la Mesa de la Cámara, de personarse en el proceso y dar por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

4. El Abogado del Estado, en escrito de 11 de junio de 2014, se personó, en nombre del Gobierno, en el presente proceso, solicitando una prórroga por el máximo legal, del plazo concedido para formular alegaciones. Y en providencia de 12 de junio, el Pleno del Tribunal acordó el otorgamiento de la prórroga solicitada.

5. Por escrito de 2 de julio de 2014, el Abogado del Estado formuló escrito de alegaciones, en el que solicita se tenga por evacuado el trámite conferido y, en su día, se dicte Sentencia desestimatoria del presente recurso en todos sus extremos.

En primer término, y en cuanto a la alegada vulneración del art. 86.1 CE, el Abogado del Estado se remite a los razonamientos expuestos en el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el que se manifiesta que: la situación de extraordinaria y urgente necesidad deriva del carácter insostenible del déficit del sector eléctrico y de la necesidad de adoptar medidas urgentes de vigencia inmediata que permitan poner término a dicha situación. En los últimos ejercicios, el déficit tarifario ha continuado su crecimiento, hasta situarse, según los últimos datos disponibles de la Comisión Nacional de la Energía, en un saldo de deuda acumulada de 26.062,51 millones de euros, a 10 de mayo de 2013. De forma complementaria al cálculo de la deuda del sistema eléctrico, dicha comisión señala que desde el año 2003 hasta el 10 de mayo de 2013, el importe satisfecho para financiar el déficit del sistema eléctrico a través de anualidades que se incorporan en los peajes de acceso de los consumidores, a precios corrientes de cada año, ascienda a 11.823 millones de euros. Por este motivo se han venido adoptando en los últimos años una serie de medidas de carácter urgente que afectan tanto a la partida de costes como a la de ingresos.

Acaba señalando el citado informe, que es en definitiva la gravísima situación financiera del sistema eléctrico, motivada por la evolución descontrolada e insostenible del déficit de tarifa, la que ha hecho necesario la adopción de múltiples medidas excepcionales y urgentes que han afectado a todos los agentes del sistema, desde los operadores de instalaciones de negación de redes a los consumidores, pasando por los contribuyentes a través de los presupuestos generales del Estado. Todo ello con el objetivo de contener los costes y, a la vez, dar estabilidad al sistema para evitar en lo posible futuras desviaciones con respecto a las estimaciones.

Las anteriores razones se ponen también de relieve en la exposición de motivos del Real Decreto-ley, añadiendo a las mismas el hecho de haber tenido lugar durante el primer semestre del año 2013 una serie de circunstancias que han variado las hipótesis sobre las que se realizaron las estimaciones, lo que podría producir nuevos desajustes al final del ejercicio si no se toman nuevas medidas de urgencia para corregir la situación. Las desviaciones vienen motivadas por la concurrencia de unas condiciones meteorológicas atípicas con índices muy altos de pluviometría y vientos, lo que ha supuesto el hundimiento del precio del mercado diario y un incremento de horas de funcionamiento de determinadas tecnologías y, en particular, la eólica con derecho a régimen primado. A ello se ha añadido también el efecto de la crisis económica sobre las economías domésticas, que ha producido una contracción de la demanda más acusada de lo previsto.

Continúa señalando el Abogado del Estado que, expuesta la situación de gravedad en relación con la estabilidad financiera del sistema eléctrico en la exposición de motivos, la tardanza en la adopción de medidas legislativas podría haber afectado muy negativamente al mantenimiento mismo de la producción y suministro de energía eléctrica. No es tanto la imprevisibilidad en sí de las circunstancias, cuanto la gravedad de las mismas como efecto derivado de regulaciones anteriores que introdujeron en el sistema patrones de primas y subvención que devienen excesivamente costosos para unos presupuestos en situación de contracción económica y la consiguiente urgencia de adoptar las medidas normativas adecuadas para su solución.

En relación con la alegada vulneración del principio de irretroactividad del art. 9.3 CE, señala que, de conformidad con la doctrina constitucional, el concepto de carácter estable de las medidas legislativas adoptadas, no significa el derecho a un régimen jurídico inamovible ni la petrificación del ordenamiento, sino que el principio de seguridad jurídica resulta compatible con la alterabilidad del ordenamiento y la libertad de configuración del legislador en orden al desarrollo y evolución del ordenamiento jurídico, hasta los límites que puedan considerarse como adecuados a los principios del art. 9 CE. Destaca también que la doctrina ha mantenido que el art. 9.3 CE no contiene en absoluto un límite de carácter general a la retroactividad in peius de las leyes; y la expresión “restrictiva de derechos individuales” ha de referirse a derechos adquiridos, entendiendo por tales los que surgen de situaciones agotadas o relaciones concluidas, consumadas bajo la anterior legislación, no a las aún vivas o que se hallaren produciendo efectos jurídicos, y de cara a esos efectos futuros, tras la entrada en vigor de la nueva norma.

En este sentido, la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 establece la vigencia del nuevo régimen de retribución desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley, esto es, sin efecto retroactivo alguno, aplicable a la actividad de producción que se lleva a cabo a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico sujeto a prima; no se trata de un régimen jurídico de retribuciones aplazado. El destinatario de la norma sabe qué sistema nuevo de retribuciones, sobre qué bases se asienta y en qué consiste, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley, y cómo se aplicará, es decir, la aplicación provisional con facturaciones a cuenta del sistema vigente; y el porqué de la situación: necesidad de precisión reguladora en el sistema de facturación mediante normativa reglamentaria de carácter técnico.

A juicio del Abogado del Estado, los elementos normativos básicos o esenciales de la reforma ya están prefijados en la nueva redacción del art. 30.4 de la Ley 54/1997, modificado por el art. 1.3 del Real Decreto-ley. La referencia que se efectúa al Real Decreto que modificará el modelo retributivo, significa el desarrollo, detalle o concreción de ese nuevo régimen retributivo que introduce el Real Decreto-ley 9/2013. Por su parte, la disposición transitoria tercera contiene una norma lógica de derecho transitorio puesto que la nueva regulación establecida prevé un desarrollo reglamentario para su efectiva aplicación, sin que ello suponga en modo alguno deslegalización o remisión en bloque a la norma reglamentaria, sino, por el contrario, una norma de concreción y ejecución del régimen jurídico esencial ya establecido o configurado por el Real Decreto-ley.

No se produce, a su juicio, un efecto retroactivo, en tanto que el nuevo régimen jurídico se aplica desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, y así lo prevé de manera explícita la norma, con independencia de que quepa una normativa de desarrollo. La retroactividad que pudiera apreciarse lo sería solo de grado mínimo, pues la aplicación de la nueva ley se produce sólo respecto de los efectos de las situaciones que se generen tras la entrada en vigor de la misma, algo admitido doctrinalmente por la jurisprudencia constitucional, máxime en lo que se refiere al cambio legislativo que experimente el ordenamiento a través de normas con rango de ley, cuya actividad innovadora no contraviene el principio de irretroactividad. Tampoco nos hallamos ante una norma sancionadora en sentido técnico, y la misma no posee alcance expropiatorio alguno, ni incide en derechos patrimoniales ya consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario de la norma o modificativa de situaciones jurídicas favorables ya agotadas o consumadas.

Respecto de la infracción del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), señala el Abogado del Estado que la constatación de la generación e incremento del déficit tarifario y la constante preocupación por su corrección, a fin de garantizar la financiación y viabilidad definitiva del sistema, atestiguan la gravedad de la situación, y frente a ese objetivo patente del legislador, no cabe adoptar una postura de sorpresa acerca de la evolución de las medidas legislativas ni de falta de previsibilidad. Las circunstancias que motivan la regulación de fondo contenida en el Real Decreto-ley, y su condición de norma con rango de ley disipan la objeción de una supuesta o hipotética falta de seguridad jurídica respecto de la situación regulada, conforme y por comparación con la normativa preexistente que viene a modificar. Se recuerda que, conforme a la doctrina constitucional, el principio de seguridad protege la confianza de los ciudadanos, pero no puede entenderse como un supuesto derecho al mantenimiento de un determinado régimen jurídico; la confianza que protege ese principio es únicamente la que puede existir frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, y no puede resultar previsible el mantenimiento indefinido e inamovible de una situación, que no conceda al legislador la posibilidad de alteración de ese régimen o la innovación de la realidad jurídica, hacia una situación regida por premisas normales de explotación económica de mercado, en un sector empresarial determinado, es decir no puede pretenderse la permanencia de un sistema protegido.

Se rechaza la supuesta desigualdad de trato entre empresas del sector eléctrico, pues, como se pone de manifiesto en el informe de la Secretaría General Técnica, “la evolución descontrolada e insostenible del déficit de tarifa ha hecho necesaria la adopción de múltiples medidas…que han afectado a todos los agentes del sistema…”. La modificación que ahora se introduce no constituye pues, una medida aislada sino una norma que se integra dentro del conjunto sistemático del ordenamiento.

En lo que se refiere a la pretendida vulneración del Tratado sobre la Carta de la energía, se afirma que la variación del ordenamiento jurídico se ha producido en el ámbito del derecho interno, no por lo que al Tratado respecta. En todo caso, como ha declarado también la jurisprudencia constitucional, los tratados internacionales no constituyen en sí mismos parámetros o premisas de comparación para valorar la constitucionalidad de las leyes; y las posibles consecuencias de su vulneración pertenecen más bien al ámbito de la legislación ordinaria, al no formar parte los tratados en sí del bloque de la constitucionalidad. En todo caso —se añade— el Tratado no ha sido vulnerado por el Real Decreto-ley 9/2013, pues las determinaciones contenidas en aquél en orden a la protección de las inversiones se adecúan a la misma justificación sobre la conformidad con la Constitución española del Real Decreto-ley, en tanto que de esa adecuación constitucional cabe derivar la consideración de un tratamiento justo y equitativo en lo que a la regulación contenida en el Real Decreto-ley se refiere o al tratamiento de las inversiones procedentes de otros Estados miembros, partes contratantes de la Carta, no menos favorable que a las inversiones nacionales en el mismo sector.

El cambio de situaciones objetivas y la regulación general que modifica la materia bajo cuyo marco se efectuaron las inversiones no supone una expropiación de derechos, pues el inversor materializó su inversión bajo la vigencia de un régimen jurídico concreto, a cuya petrificación o inalterabilidad no tenía derecho. El Real Decreto-ley posee una eficacia ex nunc, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no supone afectación desfavorable a los derechos adquiridos desde la perspectiva constitucional, es decir, la reforma no incide en derechos patrimoniales ya consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas favorables ya agotadas o consumadas.

La disposición final octava tiene por finalidad mantener el rango de las normas reglamentarias que resulten afectadas por lo dispuesto en el Real Decreto-ley, evitando la elevación de rango y permitiendo su control por la jurisdicción ordinaria. Cualquier norma con rango de ley puede, desde la perspectiva constitucional, remitirse al reglamento para completar la regulación, siempre que no nos hallemos ante una materia reservada por la Constitución a la ley formal; y lo que protege el principio de legalidad y jerarquía normativa es, precisamente, la hipótesis inversa, la regulación reglamentaria de materias para las que exista una reserva de ley formal, hipótesis que no se produce en el presente supuesto.

Finalmente, se rechaza la supuesta vulneración del art. 24.1 CE, puesto que no estamos ante una materia únicamente regulada por normas de rango reglamentario, sino por el contrario, el sustrato que es objeto de la presente regulación, se hallaba, en sus aspectos esenciales y definitorios, regulado en normas con rango de ley. Se recuerda asimismo que en nuestro sistema constitucional no existen materias reservadas exclusivamente al poder reglamentario e inmunes a la regulación por ley formal, por lo que no cabe oponer ante una ley formal, la previa regulación por reglamento de un determinado ámbito material.

6. Por providencia de 15 de marzo de 2016, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 17 del mismo mes y año.

1. En el presente proceso constitucional debemos resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Junta de Extremadura contra el artículo 1, apartados dos y tres; disposición adicional primera; disposición transitoria tercera; disposiciones finales segunda y octava; y disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Los preceptos impugnados vienen, en lo sustancial, a modificar la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, en orden al establecimiento de un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, y a habilitar al Gobierno para la aprobación por real decreto del régimen jurídico y económico para estas instalaciones con retribución primada, que modificará el régimen retributivo de las instalaciones existentes, y será de aplicación desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes, el Gobierno de Extremadura considera que los preceptos impugnados infringen: el art. 86.1 CE, por no concurrir el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad para la utilización de la figura del decreto-ley; los principios de seguridad jurídica, interdicción de arbitrariedad, e irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), en cuanto la modificación del régimen retributivo de estas instalaciones menoscaba la debida certeza del ordenamiento jurídico, frustrando la confianza legítima en el poder público que tal principio constitucional protege y contempla una eficacia retroactiva en grado máximo de la normativa reglamentaria de desarrollo; el principio de jerarquía normativa (art. 96 en relación con el art. 9.3 CE), por vulneración de lo dispuesto en los arts. 10 y 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía, que forma parte del ordenamiento interno español; y los principios de legalidad (art. 9.1 CE) y de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al elevarse una previa regulación reglamentaria al rango de ley formal y, simultáneamente permitirse en la disposición final octava, la modificación por normas reglamentarias de lo dispuesto en esta norma con rango de ley.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, la constitucionalidad de los preceptos impugnados, rechazando, por los motivos que se resumen en los antecedentes de esta Sentencia, la vulneración de los preceptos constitucionales alegados por los recurrentes.

2. Las cuestiones controvertidas en el presente proceso, presentan una sustancial coincidencia con las suscitadas en el recurso de inconstitucionalidad tramitado bajo el número 5347-2013 y resuelto por la reciente STC 270/2015, de 17 de diciembre, cuya doctrina resulta, en consecuencia, de directa aplicación al supuesto que nos ocupa.

Con carácter previo al examen de fondo, y en lo que respecta a la pervivencia del proceso tras las modificaciones efectuadas en la norma impugnada por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, hemos tenido ocasión de señalar que tales modificaciones “no han dado lugar a una derogación, o, lo que es lo mismo, a la remoción absoluta de las situaciones jurídicas creadas al amparo de la disposición impugnada, sino, más bien al contrario, a una novación actualizada del régimen retributivo que se contempla en los preceptos impugnados para la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado; régimen jurídico al que expresamente se remite la Ley 24/2013 y que, en consecuencia y en lo sustancial, ha resultado incorporado, en sus propios términos, a una norma con rango formal de ley. Por esta razón la modificación de las normas impugnadas en el presente proceso no permite apreciar la desaparición del objeto del recurso de inconstitucionalidad formulado, siendo procedente, en consecuencia, el examen de fondo de los preceptos impugnados” (STC 270/2015, FJ 2).

3. Entrando pues en el examen de fondo, procede examinar en primer término la tacha de inconstitucionalidad relativa a la vulneración del art. 86.1 CE, que se fundamenta en la ausencia del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad”, por considerar que la regulación impugnada carece de eficacia inmediata y constituye una modificación estructural del régimen retributivo, en modo alguno indispensable para atender a la situación de urgencia que se pretende subvenir.

El cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 86.1 CE, fue objeto de examen pormenorizado en el fundamento jurídico 5 de la STC 270/2015, entendiendo que “las razones que motivaron la aprobación de esta norma de urgencia derivan de la evolución expansiva de los costes del sistema eléctrico, unida a las consecuencias de la crisis económica y a la necesidad de cumplimiento de los objetivos de déficit para el año 2014, que determinan la necesidad de adopción de una serie de medidas dirigidas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, mediante una revisión de su marco regulatorio. Es pues, la situación de crisis económica que ha repercutido en una caída imprevista de la demanda de energía eléctrica, junto con el incremento general de costes, que ha provocado un aumento imprevisto del déficit tarifario, lo que justifica la adopción de las medidas contempladas en la norma que se examina”.

En relación con la justificación específica de las medidas adoptadas, consideramos que “el argumento que sustenta las modificaciones introducidas viene a ser coincidente con el de carácter general, si bien se singulariza en el hecho de que, entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida al incremento del déficit tarifario destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente entre 2004 y 2012. En concreto, en el período 2013 se alude a la concurrencia de unas condiciones meteorológicas atípicas que han ocasionado, por un lado el hundimiento del precio del mercado diario hasta un nivel mínimo, y el incremento de las horas de funcionamiento de determinadas tecnologías con derecho a régimen económico primado, lo que ha determinado una notable desviación al alza del sobrecoste del régimen especial, como consecuencia de los menores precios de mercado registrados; a ello se añade que la difícil situación presupuestaria no permite dotar, en su totalidad, este extracoste, sin comprometer el cumplimiento de los objetivos de déficit para el ejercicio 2014. Sobre esta base, el nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, se basa en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución específica que permita la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado, y les permita competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y obtener una rentabilidad razonable”.

Por lo que respecta a la conexión de sentido, dijimos que “las medidas propuestas, en cuanto persiguen precisamente un ajuste de los costes en el sector eléctrico, guardan la necesaria conexión entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad descrita, y las medidas adoptadas para hacerle frente. Además, las medidas previstas modifican de modo inmediato la situación jurídica existente, en cuanto que el nuevo sistema retributivo que la norma inicia, si bien requiere el necesario desarrollo reglamentario, es aplicable desde el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Efectivamente, éste establece la aplicación transitoria del régimen retributivo anterior, ahora con el carácter de pagos a cuenta, que se liquidarán definitivamente en el momento en que se apruebe el aludido desarrollo reglamentario”.

Procede, por tanto, desestimar el recurso en este punto.

4. En segundo lugar, se alega por los recurrentes la infracción del principio de seguridad jurídica, y su corolario de protección de la confianza legítima, así como del principio de irretroactividad de las normas, contemplados ambos en el art. 9.3 CE. Los argumentos expuestos por los recurrentes, fueron expresamente rechazados en el fundamento jurídico 7 a) de la STC 270/2015, a la que también procede remitirse en este punto.

Afirmamos entonces que “el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad. (…) No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados.

El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún —como sucede en el presente caso—, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica”.

Estimamos también que “los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-Ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un ‘operador económico prudente y diligente’, atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la ‘sobre-retribución’ de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes —seguridad jurídica y confianza legítima— puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia (STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa —cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada— la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE (STC 81/2015, de 30 de abril, FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución”.

5. Se alega también por los recurrentes que la regulación impugnada viene a establecer una retroactividad incompatible con lo dispuesto en el art. 9.3 CE.

Conviene precisar a este respecto que, como ya se avanzó, el Real Decreto-ley 9/2013, viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica; deroga expresamente el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, así como el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica. Pero, el nuevo sistema retributivo, iniciado por el Real Decreto-ley 9/2013 y asumido por la Ley 24/2013, requiere el necesario desarrollo reglamentario para la aplicación efectiva de dicho régimen retributivo a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica, y, para resolver la situación de vacío reglamentario provocado por la derogación de los anteriores reglamentos, la disposición transitoria tercera del mismo, dispone que temporalmente serán de aplicación los derogados Reales Decretos 661/2007 y1578/2008, con carácter transitorio, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

El desarrollo reglamentario de este nuevo régimen retributivo, previsto en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y reiterado en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, se ha llevado a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y con ello ha cesado la aplicación del régimen transitorio previsto en la disposición transitoria tercera. Como ya afirmamos en las SSTC 96/2014, FJ 3 c) y 183/2014, FJ 2, “lo sucedido durante estos meses es que las instalaciones existentes han recibido los pagos procedentes de ‘liquidaciones a cuenta’ del nuevo sistema, emitidas al amparo de ese régimen transitorio. Este fue previsto al objeto de mantener los flujos retributivos de las instalaciones, evitando los perjuicios que hubiera causado la demora en el desarrollo reglamentario. Una vez aprobadas las disposiciones normativas necesarias para la aplicación definitiva del nuevo régimen retributivo, se procederá a practicar una regularización correspondiente por los derechos de cobro o en su caso las obligaciones de pago resultantes de la aplicación del vigente sistema retributivo, con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, tal y como establece su disposición final segunda”.

En definitiva, el Real Decreto-ley 9/2013 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” (tal y como establece su disposición final décima), pero sus efectos, en lo relativo a las liquidaciones derivadas del nuevo régimen retributivo, se aplican a partir de la publicación del Real Decreto 413/2014, produciéndose una disociación temporal entre la vigencia inmediata de la norma y el ámbito temporal de eficacia. Ahora bien, ello no implica, como alega la parte recurrente, que la norma impugnada tenga carácter retroactivo, puesto que “el Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. (…) No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación ‘agotada’, consolidada, perfeccionada o patrimonializada —en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia— que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE” (STC 270/2015, FJ 7 c).

6. Debe rechazarse asimismo la infracción de lo dispuesto en el art. 9.1 en conexión con el art. 96 CE, que los recurrentes fundan en la pretendida contravención de los arts. 10 y 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía.

Dicha cuestión fue objeto asimismo de específico examen en el fundamento jurídico 6 de la STC 270/2015, en donde recordamos que “este Tribunal ha declarado reiteradamente que los tratados internacionales no constituyen por sí mismos parámetro de contraste para valorar la posible inconstitucionalidad de las leyes, pues la supuesta contradicción de los tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto, deba ser resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 49/1988, fundamento jurídico 14, in fine), sino que, como puro problema de selección del derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios de que conozcan (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5, y 207/2013, de 5 de diciembre, FJ 4). En suma, no corresponde a este Tribunal determinar la compatibilidad o no de un precepto legal con un tratado internacional, ni éstos pueden erigirse en normas fundamentales y criterios de constitucionalidad (STC 142/1993, de 22 de abril, FJ 3)”.

Por otro lado y en este mismo sentido “tampoco la incorporación de un tratado al ordenamiento jurídico interno, tras su ratificación y publicación oficial, determina —como pretenden los recurrentes—, la supuesta vulneración del principio de jerarquía normativa, puesto que la garantía de la jerarquía normativa proscribe que una norma de rango inferior contravenga lo dispuesto en una de rango superior. Sin embargo, si el criterio de enjuiciamiento en un proceso de constitucionalidad viene proporcionado por la Constitución y, eventualmente, por las normas que integran el bloque de constitucionalidad, dado que, por definición, en todo recurso de inconstitucionalidad subyace un problema de jerarquía normativa, resulta que tal jerarquía no es un canon idóneo para esta labor. La apreciación de contradicción entre un texto legal y la Constitución no entraña una mera transgresión por norma de rango inferior de lo establecido en otra de rango superior, sino pura y simplemente, la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley (SSTC 91/1998, de 23 de abril, FJ 2 y 198/2012, de 26 de noviembre, FJ 2 a)”.

7. Por último, tampoco pueden aceptarse los argumentos esgrimidos por los recurrentes en relación a la supuesta e improcedente elevación de rango de la materia regulada, y la paralela remisión al desarrollo reglamentario de las normas de dicho rango, incorporadas al presente Real Decreto-ley, en los términos previstos en la disposición final octava.

En cuanto a la supuesta “elevación de rango”, conviene recordar que el objeto principal de la norma que se analiza es la modificación de régimen retributivo de las instalaciones producción de energía eléctrica en régimen especial, materia ésta previamente regulada en normas con rango de ley, como claramente se deriva del hecho de que el art. 1 proceda expresamente a la modificación una norma con rango de ley, en concreto, en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. Además de ello, se incluyen en la norma aspectos concretos, anteriormente previstos en normas de rango reglamentario, pero es ésta una posibilidad que no cabe reputar inconstitucional, pues desde una perspectiva constitucional debe partirse, como hemos reconocido en otras ocasiones, de que nuestro sistema de fuentes no contempla reservas de reglamento, lo cual implica que a la ley no le está vedada la regulación de materias atribuidas anteriormente al poder reglamentario [por todas, SSTC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21 b); 73/2000, de 14 de marzo, FJ 15; y 104/2000, de 13 de abril, FJ 9]. Aunque en la mayoría de los supuestos nos hemos referido a leyes formales, esta doctrina también nos ha llevado en el pasado a aceptar la posibilidad de que los decretos-leyes eleven y congelen el rango normativo de materias que anteriormente estaban deslegalizadas (STC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 2) (SSTC 332/2005, de 15 de diciembre, FJ 5; y 199/2015, de 24 de septiembre, FJ 7).

En el mismo sentido, la remisión a la modificación o desarrollo reglamentario de aquellos aspectos del Real Decreto-ley que previamente se encontraban contemplados en normas de esta naturaleza, no supone una deslegalización, sino meramente el mantenimiento de la suficiencia del rango reglamentario para la regulación de esa materia. La norma controvertida se limita pues a afrontar la urgencia de la necesidad de regulación con el texto del decreto-ley, mediante la elevación de rango única y exclusivamente de modo transitorio, y hasta tanto se desarrollen reglamentariamente esas previsiones. Por lo tanto, “si el Tribunal no pone obstáculos constitucionales a la congelación de rango por medio del recurso al decreto-ley de materias que anteriormente estaban deslegalizadas, con menor motivo rechazará esta opción, cuando la misma tiene una duración limitada en el tiempo” (STC 199/2015, FJ 7).

1. Voto particular concurrente que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos respecto de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2408-2014, al que se adhieren la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Pleno en la que se sustenta la Sentencia, manifiesto mi discrepancia con su fundamentación jurídica, aunque no con el fallo, referida a la invocación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima analizada en el fundamento jurídico 4, respecto de la modificación del régimen de incentivos a las energías renovables.

La razón de mi discrepancia es coincidente con la que ya fue expuesta en el Voto particular concurrente a la STC 270/2015, de 17 de diciembre, al que para evitar reiteraciones innecesarias me remito.

Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.