Konstituzio-jurisprudentziaren bilatzailea

1. Por escrito presentado en el Juzgado de Guardia de Madrid el 1 de agosto de 1992, y llegado a este Tribunal el siguiente día 3, la Sociedad Anónima "Casino de Juego Gran Madrid" interpuso el recurso de amparo del cual se hace mérito en el encabezamiento y en cuya demanda se nos dice que el Ministerio del Interior impuso a la antedicha sociedad la multa de 500.000 ptas. por infracción del art. 19 a) del Reglamento de Casinos de Juego (Orden Ministerial de 9 de enero de 1979), como consecuencia de la transmisión de acciones, en porcentaje superior al 5 por 100 del capital social, sin autorización previa de la Comisión Nacional del Juego, acciones que -siempre según esta versión- pertenecían a otra sociedad, accionista a su vez del Casino, que hubo de cederlas en un procedimiento de suspensión de pagos. El Casino de Juego Gran Madrid, S.A., no tuvo pues responsabilidad alguna en la transmisión y formuló recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, donde solicitó la nulidad de la sanción no sólo por no ser responsable de la infracción, sino también por vulnerar el art. 25.1 C.E. En efecto la Orden ministerial que aprobó el Reglamento de Casinos no respetaba la reserva de Ley consagrada en tal precepto constitucional.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo dictó Sentencia, el 5 de mayo de 1989, estimando la demanda por no haberse infringido el art. 19.2) del Reglamento de Casinos, aunque desestimó la excepción de inconstitucionalidad aducida. Apelada la Sentencia por el Abogado del Estado, la Sociedad Anónima presentó escrito en el que se adhirió a la apelación, suscitando nuevamente la cuestión relativa a la nulidad del art. 19 a) del Reglamento de Casinos de 1979 por infracción del art. 25.1 C.E. El 2 de julio de 1992 la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó Sentencia estimando el recurso, por entender que había existido infracción del art. 19 a) del citado Reglamento, pero sin hacer referencia alguna a la inconstitucionalidad planteada.

El amparo tiene como fundamento, en primer término, la infracción del art. 25.1 C.E. denunciada en la vía judicial, alegación que se basa en la doctrina expuesta por la STC 42/1987 (Casino de Mallorca), donde se enjuició la misma Orden Ministerial de 1979 desde la perspectiva constitucional (aunque diferente precepto), concluyendo que se infringía la reserva de ley establecida en el art. 25.1 C.E. por establecer ex novo tipos sancionadores no contemplados en el art. 4 a) del Real Decreto-ley 16/1977 (que es una norma en blanco), ni en el Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo, al cual no alcanza dicha reserva de ley por no tener carácter retroactivo.

En efecto, el art. 10 a) de este Real Decreto prohibe "ceder por cualquier título las autorizaciones para la práctica de juegos de azar salvo con los requisitos y en las condiciones que se fijen en los Reglamentos". Por su parte, el art. 19 a) del Reglamento de Casinos, aplicado al caso, exige autorización previa en las transmisiones de acciones que superan el 5 por 100 del capital social. Según la Audiencia Nacional, en la Sentencia previa a este amparo, el citado art. 19 a) podría verse como una simple especificación de lo dispuesto en el art. 10 a) del Real Decreto 444/1977, por lo que no innovaría el ordenamiento y, por ende, no infringiría la reserva de ley, conforme a la doctrina de la STC 42/1987. Sin embargo, según la parte recurrente, es claro que el art. 19 a) del Reglamento de Casinos es una norma innovadora respecto del art. 10 a) del Real Decreto 444/1977 y no una especificación de ésta, por lo que al ser aquélla postconstitucional, sí infringe la reserva de ley establecida en el art. 25.1 C.E. En segundo lugar, se imputa a la Sentencia del Tribunal Supremo la infracción del art. 24.1 C.E., por incongruencia omisiva, ya que no se refiere en absoluto a la solicitud de declaración de nulidad por inconstitucional del art. 19 a) del Reglamento de Casinos, que reiteró la parte actora en su adhesión al recurso de apelación.

2. La Sección Primera, en providencia de 28 de septiembre, admitió a trámite la demanda de amparo y requirió de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el envío de testimonio del rollo de apelación nº 2.275/89, con emplazamiento de cuantos hubieran sido parte en el proceso para que pudieran comparecer si así les pluguiere. En otra de 23 de noviembre la Sección Primera tuvo por recibidas las actuaciones remitidas por el Tribunal Supremo y por personado y parte al Abogado del Estado, abriendo un plazo común de veinte días para que el Fiscal, el Abogado del Estado y el Casino demandante pudieran formular las alegaciones que tuvieran por convenientes.

3. El Casino de Juego Gran Madrid, S.A., lo hizo el 1 de diciembre, dando por reproducidas las consideraciones que vierte en la demanda, así como las pretensiones que en ella deduce.

4. El Abogado del Estado, a su vez, evacuó el trámite el 17 de diciembre, comenzando por la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se imputa a la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada, cuyo origen consiste en que la Sala Tercera ha incurrido en incongruencia omisiva, ya que no hace pronunciamiento alguno sobre la pretensión de nulidad de pleno Derecho, por inconstitucionalidad, de la sanción impugnada. Sin embargo, esta supuesta lesión no puede ser acogida, ya que la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad se articuló por el demandante de una forma inidónea procesalmente, como fue a través de la adhesión al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria en la que se planteaba únicamente la cuestión relativa a la adecuación de la legalidad ordinaria de la sanción impugnada. En la adhesión al recurso de apelación, el ámbito está predeterminado por las pretensiones ejercitadas por el apelante principal; y en el presente caso únicamente se planteaba por el apelante la subsunción o no de la conducta en el tipo de la infracción, cuestión ajena a la constitucionalidad de la norma reguladora del citado tipo sancionador. Por consiguiente, la pretensión de adhesión en lo relativo a la inconstitucionalidad era improcedente, y la falta de interposición de un recurso directo determina que el Tribunal Supremo se pronunciara únicamente sobre la pretensión del apelante principal, por lo que debe concluirse que no existió vulneración del art. 24.1 C.E.

Por lo que se refiere a la denunciada lesión de las garantías contenidas en el art. 25.1 C.E., con origen en que la norma sancionadora carecía de la necesaria cobertura legal, está de acuerdo el Abogado del Estado en que el tipo contemplado en el Decreto de 1977 ni es claro ni concreto; establece únicamente que está prohibida la cesión salvo con los requisitos y con las condiciones que se fijen en los Reglamentos, por lo que evidentemente se opera en este punto con una auténtica remisión en blanco a la Orden Ministerial. No obstante, la doctrina constitucional permite la remisión normativa en esta materia, y la potestad reglamentaria de desarrollo de la norma legal, si bien con ciertos límites que consisten en el respeto de la norma legal a desarrollar, y que cuando se trata de materias reservadas a la Ley, que tenga un contenido material objetivo suficiente. Concretamente el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, si bien es preciso que la norma legal recoja "los elementos esenciales" de la infracción (STC 101/1988), y lo que claramente se excluye es la regulación reglamentaria independiente y no claramente subordinada a la ley (STC 83/1984), o por habilitaciones carentes de todo contenido material propio (STC 83/1990).

En el presente caso la norma legal desarrollada contiene una regulación material, cual es la prohibición, salvo dispensa, de la transmisión de las autorizaciones, que delimita objetivamente con claridad el posible contenido de las conductas sancionadas, y, en todo caso, la norma reglamentaria discutida que incluye la transmisión de acciones desde el 5 por 100, se encuentra dentro de los límites de la remisión normativa. La norma aplicada no se aparta de los límites de conexión directa y de desarrollo necesario y razonable, que se debe exigir para que la remisión normativa se produzca en sus justos límites. Lo que sí realiza la norma reglamentaria es recoger los actos que equivalen a la transmisión de la autorización, y ello, es coherente con el "marco sistemático" de la regulación del juego, ya que en esta legislación la autorización tiene un fuerte contenido ad personam, y así cuando su titular es una sociedad anónima, las acciones deben ser nominativas. Por tanto, la norma reglamentaria es un complemento indispensable del precepto legal que se desarrolla, que posee la necesaria aptitud, dentro de su indudable delimitación objetiva, y se enmarca dentro de los límites constitucionales de la remisión en los casos de materias reservadas en la ley tal y como se expone en las SSTC 83/84 y 99/1987. Finalmente se sostiene que la utilización del porcentaje del 5 por 100 como criterio delimitador es razonable y tampoco aquí hay un exceso en el ejercicio de potestad reglamentaria de desarrollo de la norma legal. El novum introducido por la norma es coherente con el marco sistemático de la norma desarrollada, con el conjunto del ordenamiento y con las partes del mismo con las que debe integrarse por lo que procede la desestimación de la pretensión de amparo que se apoya en la presunta vulneración del art. 25.1 C.E. Por ello, la Sentencia habrá de denegar el amparo solicitado.

5. El Fiscal formuló sus alegaciones el día 22 de diciembre, comenzando también por el análisis de la alegada quiebra de la tutela judicial efectiva, pues ello determinaría que se dictase nueva Sentencia por el Tribunal Supremo en la que se pronunciase expresamente sobre el art. 25.1 C.E. El examen de las actuaciones evidencia que el representante legal de la solicitante de amparo se adhirió a la apelación ejercitando dos pretensiones, una principal, que consistía en la declaración de nulidad del art. 19 a) del Reglamento de Casinos de 1979 por falta de cobertura legal, y otra, subsidiaria, relativa a la atipicidad de la conducta sancionada. Sin embargo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo únicamente resuelve esta segunda cuestión, confirmando la sanción impuesta por el Ministerio del Interior. No puede entenderse que exista, en este caso, una denegación tácita de la primera pretensión, pues, en primer lugar, si la Sala entendió que la adhesión era correcta, debió resolver la alegada quiebra del art. 25.1 C.E., y en caso contrario, debió razonar la imposibilidad de aceptar la adhesión, y en segundo lugar, bastaba una remisión a la doctrina sentada en la Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió tal pretensión en primera instancia. Pero no existe ni la más mínima remisión, y en todo caso, debió realizarse alguna referencia a la pretensión ejercitada, pues la misma no agota sus efectos en el concreto recurso, ya que por tratarse de una disposición de carácter general, en caso de acogerse la falta de cobertura de tal precepto, produciría efectos tanto en el presente recurso como en el futuro. La falta de respuesta en este extremo se convierte en una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, por incongruencia omisiva. En consecuencia, el amparo debe prosperar, y sus efectos deben extenderse a la devolución de las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo para que se pronuncie sobre la pretensión ejercitada.

6. Por providencia de 13 de julio de 1995 se fijó para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 17 del mismo mes y año.

1. Es este caso una muestra típica de lo que en nuestra terminología solemos llamar un amparo mixto. En efecto no sólo componen su objeto dos actos de distintos poderes públicos, el ejecutivo y el judicial, cuyo contenido es idéntico por haber ratificado este la legalidad de la actuación administrativa, sino que la impugnación encuentra su soporte -y esto es lo decisivo- en motivos distintos, aun cuando uno de ellos sea común precisamente por la coincidencia material de ambos. A los dos, imposición de una multa por el Ministro del Interior que da por buena el Tribunal Supremo, se reprocha haber manejado una disposición general de rango reglamentario sin la cobertura legal que exige el art. 25 de la Constitución, donde se configura una reserva legal para el ius puniendi del Estado en sus dos manifestaciones, la penal y la administrativa. Este alegato se formuló desde el principio y fue acogido por la Audiencia Nacional. Fue respetado, en consecuencia, el presupuesto procesal de la invocación oportuna del derecho fundamental, cuya sedicente violación se esgrime, en la vía judicial previa [art. 44.1 c) LOTC], dando así oportunidad a la eventual reparación del desafuero por el Juez ordinario, en este caso el contencioso- administrativo y preservando, en consecuencia, la función subsidiaria del amparo constitucional.

A la Sentencia del Tribunal Supremo, y sólo a ella, se imputa por su parte no haber dado respuesta alguna en los razonamientos jurídicos ni desestimar expresamente en la parte dispositiva esa misma cuestión sustantiva, silencio que produce una incongruencia por omisión, perturbadora de la tutela judicial hasta el punto de negar su efectividad. Y tal tacha se formula en la primera y única ocasión que ha tenido el presunto agraviado, este amparo, por dirigirse a una decisión judicial del Tribunal Supremo contra la que no se da recurso alguno, ni siquiera el extraordinario o excepcional por razón de esa deficiencia, ante la Sala Especial ad hoc del Tribunal Supremo (art. 61 L.O.P.J.). Es claro que si fuere acogida daría lugar a la anulación de la Sentencia, devolviéndola al Tribunal Supremo para que dictare otra que respondiera a la cuestión planteada y, en su caso, omitida, mientras que el triunfo del otro motivo, la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria aplicada, conllevaría la nulidad conjunta y simultánea de la Sentencia y del acto administrativo, resolviendo pues lo que en el lenguaje forense suele conocerse como cuestión de fondo. Ahora bien, puestos en la hipótesis de que fuera inconcusa la incongruencia defectiva o la insuficiencia o la inexistencia de la motivación al respecto, y hubiera de ser otorgado el amparo por tal motivo, con los efectos dilatorios expuestos más arriba, ello no nos exime ahora de enjuiciar la otra cuestión en litigio, cuya trascendencia resulta notoria. No hay incompatibilidad alguna de ambos temas ni la aceptación del uno precluiría necesariamente el tratamiento del otro. En ningún lugar está escrito que no se pueda amparar por más de una razón simultáneamente, si hubiere lugar a ello, deshaciendo así los varios entuertos causados al reclamante. Ahora bien, en este caso ha de invertirse la metodología habitual y afrontar con preferencia la cuestión principal de cuantas componen el fundamento de la pretensión de amparo por haberse planteado la otra, meramente formal, con carácter subsidiario.

2. Por tanto, cualquiera que pudiera ser la consistencia y viabilidad de la tacha de incongruencia defectiva, resulta claro que el alcance de la reserva de Ley configurada constitucionalmente para legitimar la potestad sancionadora de las Administraciones públicas saltó a la palestra desde el principio, fue objeto de atención en la primera Sentencia y se planteó luego en su escrito de alegaciones por la sociedad apelada en la segunda instancia. Este es, por tanto, el tema conductor del litigio desde su principio ante la jurisdicción contencioso-administrativa, donde se instrumentó procesalmente como la impugnación indirecta de una disposición general con rango inferior a la Ley [el art. 19 a) del Reglamento de Casinos de Juego] por medio de la impugnación de un acto administrativo dictado en aplicación suya (la sanción), modalidad que permite la Ley reguladora de ese orden procesal incluso cuando hubiera habido un recurso directo resuelto en favor de la validez (art. 39.2). Se trata de averiguar, lisa y llanamente, si la Orden ministerial de 9 de enero de 1979, donde se contiene la infracción desencadenante de la multa, cuya obvia naturaleza reglamentaria nadie niega, satiface la reserva de Ley configurada en el art. 25.1 de la Constitución, que no es sino una manifestación potenciada en su intensidad, para el ámbito del ius puniendi del Estado y de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, del principio de juridicidad que rige la actividad de estas, "sometidas plenamente a la Ley y al Derecho" (art. 106 C.E.), más allá de la mera legalidad (art. 9 C.E.), diferencia trascendente que responde a la concepción del sistema como un Estado de Derecho.

Pues bien, llegados a este punto, no estará de más una mirada retrospectiva. El Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, en plena "transición" política como ha dado en llamarse a esta etapa, termina con la prohibición de los juegos de suerte, envite o azar que se había mantenido durante medio siglo, eliminando su práctica del Código penal donde habían sido tipificados y convirtiéndola en lícita, pero sometida a una intensa intervención administrativa que se encomienda al Ministerio del Interior. El Gobierno de la Nación, haciendo uso de la habilitación contenida en aquella norma de rango legal (art. 4), dictó el Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo, donde - entre otras cosas- se incluye un repertorio de infracciones en la materia(art. 10), cuya validez desde la perspectiva de la reserva de Ley establecida en la Constitución, por no ser exigible retroactivamente, fue ratificada, reconocida o mantenida en nuestra STC 42/1987. Ahora bien, una vez promulgada la Constitución a finales de 1978, siguieron apareciendo otras disposiciones reglamentarias para diversos aspectos o modalidades de juego y, entre ellas, la Orden ministerial de 9 de enero de 1979 que contiene el Reglamento de los Casinos de Juego, desde su apertura hasta el cierre o clausura.

En el análisis de esta cuestión resulta prioritario distinguir entre dos clases de normas, con muy distinta naturaleza, contenidas ambas en la misma disposición de rango reglamentario, la Orden ministerial antedicha. Por una parte, se prohibe la transmisión de acciones de las sociedades titulares de autorizaciones para la instalación, apertura y funcionamiento de Casinos, sin la previa venia de la Comisión Nacional del Juego, cuando por sí sólas o acumulativamente supongan el cambio de titularidad de más de 5 por 100 de capital o cuando, cualquiera que sea el número de acciones transmitidas, el adquiriente sea extranjero. En todo caso, la Sociedad deberá comunicar a la misma Comisión todas las transmisiones de acciones que no requieran autorización previa dentro de los 15 días siguientes a la conclusión del acuerdo [art. 19 a)]. Se establece así y aquí una cortapisa a la libertad de enajenación, supeditada a la carga de obtener la autorización administrativa previa, en unos casos, y en los demás un mero deber informativo, cuya legalidad resulta más que dudosa. En cualquiera de ellos, la norma no prevé expresamente los efectos de su incumplimiento, que en principio, si alguno tuviera, habría de ser el común y corriente de conllevar la nulidad de la operación como contraria a las leyes, según prevé o anuncia con carácter general el Código civil. No se tipifica en ella infracción alguna ni conlleva ninguna sanción, sino que contiene el bien jurídico protegido y configura la llamada antijuridicidad material de la infracción que aparece luego [apartado b) del art. 56] en el mismo Reglamento, donde el hecho de "realizar sin previa autorización cualquiera de las modificaciones a que se refiere el art. 19" puede ser castigado con la suspensión de las autorizaciones de apertura y funcionamiento por un período de uno a doce meses. En el caso que nos ocupa, esa sanción restrictiva de derechos fue rebajada a la pecuniaria de medio millón de pesetas.

3. No es posible exigir la reserva de Ley que incorpora el art. 25.1 de la Constitución para la habilitación de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas con un alcance retroactivo a disposiciones reglamentarias preconstitucionales (SSTC 15/1981, 42/1987, 101/1988, 29/1989, 83/1990, 219/1991, 93/1992 y 305/1993). Ahora bien, tampoco son admisibles las habilitaciones a la potestad reglamentaria y las deslegalizaciones sin límite en el tiempo, concedidas en leyes anteriores a la Constitución, desde su entrada en vigor, que han de considerarse caducadas por derogación siempre que innoven el sistema de infracciones y sanciones preexistente. La pervivencia de normas reglamentarias sancionadoras preconstitucionales tiene como valladar infranqueable la imposibilidad de que se actualicen luego por la misma vía, no respetando así el sistema constitucional de producción de normas (STC 177/1992), hasta el punto de vedar incluso la viabilidad de un reglamento posterior a la Constitución que se redujera a reproducir el contenido de la regulación anterior (STC 305/1993). En caso contrario se produciría el efecto perverso de mantener ad calendas graecas despues de la Constitución, infracciones que, se mire como se mire, carecen de la necesaria cobertura legal (STC 45/1994).

Desde la perspectiva de la doctrina constitucional expuesta, el lector puede anticipar ya, por sí mismo, la solución. El Reglamento de Casinos de Juego, publicado casi tres semanas después de la Constitución (B.O.E. del 23 de enero de 1979) tipifica ex novo la infracción más arriba transcrita [art. 56 b)] sin antecesor alguno en las normas preconstitucionales, innovación carente, pues, de cobertura legal previa ni siquiera para la antijuridicidad material que, por otra parte, sería insuficiente al respecto. Tal definición reglamentaria sólo puede encontrar cobijo en la remisión a "los reglamentos particulares" para la determinación concreta de de infracciones y sanciones que hace el Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo (art. 10.3), autorización ya insuficiente en la época a la luz del art. 27 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y de la doctrina legal del Tribunal Supremo, pero que en cualquier caso la vigencia de la Constitución ha hecho caducar, volatilizándose como eventual respaldo de disposiciones reglamentarias posteriores, como se ha dicho en nuestra STC 42/1987.

No es cierto tampoco que la nueva infracción sea un caso particular de otra más genérica ya existente, donde se sanciona la cesión por cualquier título de las autorizaciones para la práctica de juegos de azar, salvo con los requisitos y en las condiciones fijadas reglamentariamente [R.D. 444/1977, art. 10.1 a)], sino una extensión del perímetro del ilícito administrativo, cuya vis expansiva contradice el significado estricto con el cual ha de ser entendida la reserva de Ley en el ámbito del derecho de penar. Aun cuando se aceptara dialécticamente dicha tesis, conduciría al efecto indeseable y no deseado de perpetuar una infracción nacida antes sin la necesaria cobertura por la vía de su aplicación analógica a supuestos no previstos entonces. No es lo mismo autorizar la práctica de juegos que autorizar la instalación, apertura y funcionamiento de Casinos, locales donde se juega. En consecuencia, la sanción impuesta por una conducta tipificada por primera vez en una disposición reglamentaria posterior a la Constitución sin respaldo suficiente, desconoce el derecho al principio de legalidad proclamado en su art. 25.1 y adolece de nulidad radical, para lo que hemos de dar el amparo que se nos pide.