Konstituzio-jurisprudentziaren bilatzailea

1. Por escrito de 26 de enero de 1982, el Gobierno de la Nación interpuso el conflicto constitucional positivo de referencia contra el Decreto del Consejo Ejecutivo de la Generalidad 346/1981, publicado en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya» núm. 163, de 2 de octubre de 1981, por entender que dicho Decreto infringe lo dispuesto en el art. 149.1, 18.ª, de la Constitución Española (C.E.), en relación con los arts. 10, núm. 1, 1), y disposición transitoria sexta, núm. 5 (último párrafo), del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC).

2. El Abogado del Estado ejercita también subsidiariamente la acción prevista en el título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y solicita que este Tribunal: a) declare que el Estado ostenta la titularidad de las competencias controvertidas en todos los artículos y disposiciones finales del referido Decreto; b) anule en su integridad dicho Decreto, así como cuantas disposiciones y medidas de cumplimiento, ejecución y desarrollo del mismo hubieran podido adoptarse, si se evidenciara su existencia, y c) ordene notificar al Presidente de la Generalidad de Cataluña y publicar en el correspondiente «Diario Oficial» la suspensión en su integridad del Decreto objeto del conflicto con base en el art. 161.2 de la C.E., que invoca expresamente a tales efectos.

Los argumentos en los que el representante del Gobierno de la Nación apoya sus pretensiones pueden sintetizarse de la siguiente manera:

A) Las «bases» del régimen estatutario de los funcionarios a que se refiere el art. 149.1, 18.ª, no se limitan a ser el mero desarrollo de los arts. 23.2, 28.1 y 103.3 y concordantes de la C.E., sino todos aquellos elementos, criterios, normas o principios que las Cortes Generales consideren adecuado establecer dentro de los límites de los preceptos y principios constitucionales.

La determinación legislativa estatal de qué es lo «básico» en cada materia vincula al legislador autonómico de desarrollo.

B) El art. 10.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña confiere a la Generalidad competencia, no «exclusiva», sino de desarrollo legislativo y ejecución respecto del régimen estatutario de sus «funcionarios», por lo que el razonamiento contenido en la contestación al requerimiento del Gobierno de la Nación a la Comunidad Autónoma centrado en normas relativas a «competencias exclusivas» (arts. 9.1 y 25.2 del EAC) no se adecua al caso presente en que la competencia autonómica [art. 10.1, 1), del EAC] no tiene la calificación de «exclusiva».

Por otro lado, el término «funcionarios» debe entenderse ampliamente como contenido propio y normal del régimen del personal al servicio de la Generalidad, comprendiendo, en consecuencia, el régimen de todo el personal, aunque no sea funcionario de carrera o de empleo, sino personal contratado en régimen de Derecho administrativo o laboral.

C) El último párrafo de la disposición transitoria sexta, núm 5, del EAC, no puede concebirse como inútil reiteración de la disposición transitoria segunda del mismo, dadas sus evidentes diferencias de redacción, ya que su significado no puede ser otro que el de asegurar la existencia de una organicidad de conjunto en el régimen funcionarial de la Generalidad, eliminando a radice las regulaciones fragmentarias, descoordinadas y parciales que pueden inducir a confusiones Así, pues, el tenor de la aludida disposición transitoria sexta, núm. 5, determina un vicio de incompetencia radical respecto al Decreto impugnado, precisamente por su carácter fragmentario, ocasional y parcial.

D) El Decreto en conflicto contradice también principios y normas básicas del régimen estatutario de funcionarios tal y como pueden inferirse del ordenamiento estatal vigente, el cual, en ausencia de una ley básica de función pública, dictada conforme a lo establecido en el art. 149.1, 18.ª, de la C.E., debe entenderse que vincula de la manera más estricta, conforme a la doctrina del «límite más estrecho» sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional (T.C.) de 28 de julio de 1981, a la normación autonómica. En una situación que todavía no es de pleno despliegue autonómico, la armonización de los principios de unidad y autonomía debe buscarse en un punto que afirme las exigencias de unidad.

Partiendo de la premisa anterior, el representante del Gobierno de la Nación considera como básicos los siguientes criterios de la vigente legislación estatal de funcionarios:

a) Las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 del art. 23 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado son funciones de Cuerpos funcionariales y, concretamente de los Cuerpos Generales, Administrativo y Auxiliar.

Por el contrario, las funciones a que se refieren los primeros apartados de los arts. 1 y 2 del Decreto impugnado no se asignan a Cuerpos, sino a las categorías de Administrativo y de Auxiliar administrativo, respectivamente, siendo así que la vigente legislación de funcionarios se caracteriza por la abolición de las «categorías» en el sentido que tuvo esta expresión en nuestro Derecho histórico.

b) Los puestos de trabajo, clasificados en plantillas orgánicas, no sirven como punto de referencia de las funciones de los funcionarios.

En cambio, en el Decreto de la Generalidad parece claro que la asignación de «categoría» -y no el ingreso en un Cuerpo- es el elemento esencial para la distribución de puestos de trabajo, tal como resulta del enunciado del art. 2.1 de dicho Decreto.

Además, en este Decreto el nivel de titulación exigida no es para el ingreso en un Cuerpo -o, en el caso de contratados para colaboración temporal, para ejercer funciones de un Cuerpo- sino para acceder al «puesto de trabajo» de una «categoría», con lo que se elimina radicalmente el esquema de organización por Cuerpos en beneficio de otro totalmente distinto.

c) En el caso concreto del Cuerpo General Administrativo es criterio básico de ordenación el que la titulación pueda ser sustituida por los años de servicio, según lo dispuesto en el art. 23.4 en relación con el art. 31.1, c), de la Ley de Funcionarios.

Por el contrario, el Decreto impugnado prescinde totalmente de lo establecido en el segundo precepto citado que hace equivalente posesión del título y determinado número de años de servicio en el Cuerpo General Auxiliar para acceder al Cuerpo General Administrativo.

d) Tan esencial se considera la determinación de funciones y el nivel de titulación por Cuerpos que el art. 6 del Real Decreto-ley 22/1977, de 30 de marzo, congela con rango de Ley toda modificación de funciones de Cuerpos, Escalas o Plazas, así como la del nivel de titulación.

El Decreto impugnado, dada la amplitud de los términos empleados y de su ámbito personal de aplicación, pretende de hecho establecer un novedoso sistema de organización de la función pública, si bien limitado a Administrativos y Auxiliares.

e) Los arts. 1.1 y 2.1 del Decreto objeto del conflicto modifican las funciones que a los Cuerpos Generales Administrativo y Auxiliar atribuyen los apartados 4 y 5 del art. 23 de la Ley de Funcionarios.

f) La determinación de las retribuciones brutas del personal que se contrate con categoría de Auxiliar administrativo establecida por el art. 3 del Decreto impugnado, constituye también una extralimitación de las bases del régimen de las retribuciones de dicho personal, contenidas tanto en el Decreto 1742/1966, de 30 de junio, que desarrolla el art. 6 de la Ley de Funcionarios (Cfr. el art. 14 núms. 1 y 3), como en la Ley de Presupuestos para 1981 (art. 8.3), aplicable en el momento de entrar en vigor el Decreto impugnado. En demostración de su aserto, el Abogado del Estado adjunta certificación expedida por la Dirección General de Presupuestos sobre las retribuciones percibidas en 1981 por un funcionario de entrada del Cuerpo General Auxiliar.

Por otro lado, el art. 3 del Decreto en cuestión, que hace, además, abstracción de toda posible distinción entre conceptos retributivos básicos y complementarios y prevé una paga extraordinaria muy superior al sueldo personal inicial de un funcionario auxiliar estatal de carrera, desborda asimismo la jornada de cuarenta y dos horas semanales establecida a efectos retributivos por el art. 5.2 de la Ley de Retribuciones de 2 de mayo de 1965.

E) La situación expuesta puede ser conceptuada como constitucionalmente ilegítima por incompetencia, no sólo por afectar a las bases del régimen retributivo, sino también por infringir un límite general del ejercicio de las competencias autonómicas y concretamente el deber de comportarse bona fide, con consideración a los intereses del Estado y de otras Comunidades Autónomas y que podría sentarse en los arts. 2 y 138 y concordantes de la C.E., en los que se sanciona, al igual que en el propio preámbulo del EAC, el principio de solidaridad.

F) Dado que la Ley 4/1981, de 4 de junio, de Medidas Urgentes sobre la Función Pública de la Generalidad de Cataluña, fue declarada en suspenso por el Tribunal Constitucional a raíz de la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la misma, no debió publicarse con posterioridad el Decreto impugnado, que sólo podía hallar su base y cobertura legal en la disposición transitoria única de dicha Ley.

Esa publicación supone, por lo menos, un desconocimiento de la eficacia suspensiva de la invocación por el Gobierno de la Nación del art. 161.2 de la C.E., así como un desbordamiento de un límite general del ejercicio de competencias autonómicas.

G) El representante del Gobierno termina sus alegaciones añadiendo que si el T.C. considera que el motivo señalado (o ad cautelam cualquier otro de su escrito) no encuentra cabida en el marco estricto del título IV de la LOTC, suplica expresamente que se entienda subsidiariamente ejercitada la acción al amparo del título V de dicha Ley en cuanto fuera preciso.

3. Por providencia de 2 de febrero de 1982, la Sección Segunda del Pleno de este Tribunal acordó: a) admitir a trámite el escrito presentado en unión de los documentos que lo acompañan y tener por comparecido y parte al Abogado del Estado en representación del Gobierno; b) tener por formalizado, a reserva de lo que resulte de los antecedentes, el conflicto de competencia positivo planteado por el Gobierno frente al Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña en relación con el Decreto 346/1981, de 10 de septiembre; c) comunicar al Presidente del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña la formalización de dicho conflicto, así como la suspensión de la vigencia del Decreto impugnado por haber invocado el Gobierno el art. 161.2 de la C.E.; d) señalar el plazo común de veinte días para que el Consejo Ejecutivo de la Generalidad se persone en la forma prevista en el art. 82.2 de la LOTC y aporte cuantos documentos y alegaciones considere convenientes; e) ordenar la publicación de la formalización del conflicto y la suspensión del Decreto objeto del mismo en el «Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña» y en el «Boletín Oficial del Estado», y f) comunicar lo anterior al Tribunal Supremo para conocimiento de las Salas de lo Contencioso-Administrativo correspondientes por si ante las mismas estuviera impugnado o se impugnase el indicado Decreto a los efectos de lo dispuesto en el art. 61.2 de la LOTC.

4. Por escrito de 11 de febrero de 1982, el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña se personó y compareció en el presente conflicto positivo de competencia, solicitando, al mismo tiempo, la concesión de una prórroga del plazo para formalizar las pertinentes alegaciones.

Por providencia de 17 del mismo mes, la Sección Segunda del Pleno de este Tribunal acordó conceder la prórroga solicitada por un plazo adicional de diez días, de acuerdo con lo establecido en los arts. 306 y 307 de la LEC de aplicación subsidiaria en este caso.

5. Por escrito de 9 de marzo de 1982, la representación del Consejo Ejecutivo de la Generalidad formuló sus alegaciones en oposición al conflicto suscitado por el Gobierno de la Nación en solicitud de que se dictase Sentencia desestimando la petición adversa y declarando: a) que la Generalidad de Cataluña es competente para dictar los preceptos objeto de impugnación contenidos en el Decreto 346/1981; b) la inadmisibilidad de la acción ejercitada al amparo del título V de la LOTC, y c) subsidiariamente y para el caso de que no fuera declarada dicha inadmisibilidad, la desestimación de la demanda en lo que respecta a la petición de la contraria de que se anule el Decreto antes citado, así como cuantas disposiciones y medidas de cumplimiento, ejecución y desarrollo del mismo hubieran podido adoptarse si se hubiere evidenciado su existencia.

6. La representación de la Generalidad de Cataluña comienza su escrito oponiendo a la demanda del Abogado del Estado un motivo de inadmisibilidad de la misma en lo que respecta a la invocación por éste, bien que con carácter subsidiario, de lo dispuesto en el Título V de la LOTC, a los efectos de pretender la anulación del Decreto en conflicto.

En este sentido, dicha representación señala que el art. 76 de la LOTC establece el plazo preclusivo de dos meses para el ejercicio de tal acción y toda vez que el Decreto impugnado fue publicado en el «Diario Oficial de la Generalidad» núm. 163, de 2 de octubre de 1981, la referida acción resulta inadmisible por extemporánea, incluso aunque se ejercite de manera subsidiaria, puesto que el escrito de alegaciones ante este T.C. se presentó el 26 de enero de 1982, cuando ya había transcurrido con creces el mencionado plazo.

Bien entendido -continúa diciendo el Abogado de la Generalidad- que no puede sostenerse que el escrito de requerimiento tuviera efecto interruptivo del aludido plazo, ya que, aparte de tratarse de un término de caducidad que no admite interrupción, en el escrito de requerimiento no se alegaron los motivos en que se fundamenta la acción de nulidad.

A continuación el representante del Consejo Ejecutivo de la Generalidad hace una serie de consideraciones sobre la doctrina sentada por la Sentencia de este T.C. de 8 de febrero de 1982, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 234/1981, que considera el único parámetro válido y eficaz para enjuiciar el presente conflicto de competencias y de donde extrae las siguientes conclusiones: a) que la Generalidad de Cataluña puede proceder a la normación parcial de determinados aspectos de la función pública en su territorio, y b) que el Decreto impugnado ni predetermina el contenido de la futura Ley sobre la función pública de Cataluña, ni mucho menos regula materias que necesariamente hayan de ser asumidas por la misma, sino que lo único que hace es regular, hasta que no se promulgue la mencionada Ley, determinados aspectos en relación a la situación del personal contratado por la Generalidad para adaptarlos a los principios básicos que proclama la legislación del Estado.

Por otro lado, los argumentos en los que se basa el Abogado de la Generalidad para sostener que el Decreto impugnado no invade la competencia estatal para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos podrían sintetizarse así:

a) Las bases de las leyes anteriores a la Constitución no pueden ser ampliadas, habiendo de ser menos intensa la vinculación de las disposiciones de las Comunidades Autónomas a dichas bases que la exigible en relación a los principios básicos expresos o inducidos de la legislación posconstitucional.

b) La armonización de los principios de autonomía y unidad pasa por parámetros totalmente distintos a los apuntados por el Abogado del Estado, que en el caso del presente conflicto pueden concretarse en que la potestad normativa de las Comunidades Autónomas ha de sujetarse a las condiciones o principios básicos de aplicación en todo el Estado, cuya determinación corresponde a las Cortes y, en caso necesario, a este Tribunal en su calidad de intérprete supremo de la Constitución.

c) Lo básico es lo fundamental, es decir, lo que ha de ser inexcusablemente observado para que dentro del concepto único del Estado pueda tener acomodo la autonomía de determinados pueblos y regiones, y ese núcleo fundamental no puede ser ampliado o reducido aduciendo supuestas situaciones de transitoriedad o provisionalidad, sino que ha de ser determinado y, en su caso, interpretado o inducido sólo con la mira puesta en que cada uno de los entes que integran la organización jurídico-política de la Nación pueda ejercer, en el marco de la C.E., las competencias que sean precisas para satisfacer sus respectivos intereses.

d) El término «categoría» que repetidamente emplea el Decreto 346/1981 se refiere no a categorías personales que, obviamente, han desaparecido después de la entrada en vigor de la Ley de Funcionarios de 1964, sino a categorías funcionales, las cuales no pueden equivaler a otra cosa que al empleo del término «cuerpos». Que la voz «cuerpo» se suela referir o aplicar a los colectivos de funcionarios ya sean interinos o de carrera, y la «categoría» al personal que no ostente dicha condición, carece de trascendencia puesto que, en realidad y a nivel de principios, ambas expresiones tienen el mismo significado.

e) Que el Decreto en litigio haya prescindido del criterio básico, establecido en el art. 31.1, c) de la Ley de Funcionarios, de que la titulación pueda ser sustituida por los años de servicio, no implica la inconstitucionalidad del mismo, ya que según la Sentencia del T.C. de 8 de febrero de 1982, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 234/1981, la omisión en una Ley de una Comunidad Autónoma de unas precisiones cualesquiera de carácter básico establecidas en la ley estatal, que sería de todos modos aplicable, no vicia de inconstitucionalidad la primera, doctrina esta que debe predicarse también de las normas con rango inferior a Ley.

f) El Decreto en conflicto no supone ninguna derogación o modificación del principio básico, consagrado en el art. 6 de la Ley de Funcionarios de la excepcionalidad de la contratación administrativa, que impide utilizar ese procedimiento como vía normal de provisión de puestos en la función pública.

g) A la conveniencia de establecer una adecuada homogeneización de tareas que impida que sigan encomendándose a personal con título de BUP o equivalente trabajos susceptibles de ser realizados por personal sin dicha titulación responde la introducción de la categoría de auxiliar administrativo, así como la descripción de las funciones encomendadas a las categorías de Administrativo y Auxiliar que, en lo sustancial, guardan paralelismo con las encomendadas a los Cuerpos de Funcionarios de esa denominación de la Administración del Estado y de las Corporaciones Locales.

h) Las tareas que para las categorías de Administrativo y Auxiliar se asignan en los arts. 1 y 2 del Decreto impugnado coinciden esencialmente con las que se detallan en los apartados 4 y 5 del art. 23 de la Ley de Funcionarios y la precisión de otras funciones para cada una de tales categorías no supone sino reconocer los nuevos niveles que, como consecuencia del uso de la informática en los trabajos de oficina y la progresiva complejidad de los circuitos administrativos, se observan en las Administraciones públicas de la década de los ochenta, que no eran perceptibles en el año 1964, en que se promulgó la Ley de Funcionarios.

i) En relación con la cuantificación global de las retribuciones y el número de horas semanales de trabajo de la categoría de Auxiliar, a propósito del personal contratado, que es el contemplado en el art. 3 del Decreto impugnado, el único principio básico que cabe inducir de la legislación del Estado es el de que su posición no sea más beneficiosa que la de los funcionarios de carrera o interinos de la propia Comunidad Autónoma, no la concreta suma retributiva o el preciso número de horas semanales de dedicación, pues la cuantificación o determinación de tales extremos queda deferida a la potestad normativa de dicha Comunidad, en virtud de sus facultades de autoorganización y autogobierno.

A este respecto, hay que tener en cuenta que el legislador posconstitucional lo ha entendido así en la Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas medidas sobre el régimen jurídico de las Corporaciones Locales, cuyo art. 10.3 atribuye a éstos la facultad de aplicar las diversas retribuciones complementarias de sus funcionarios y de fijar sus cuantías dentro de unos límites máximos y mínimos, lo que desdice la pretendida igualdad retributiva que el Abogado del Estado intenta deducir como principio básico de la legislación estatal. Bien entendido que si la uniformidad en materia de retribuciones no se predica de las Corporaciones Locales, entidades dotadas de una autonomía cualitativamente inferior a la de las Comunidades Autónomas, mucho menos puede sostenerse en cuanto de estas últimas se trate.

j) El tratamiento específico y singular de las retribuciones que las Comunidades Autónomas establezcan para sus servidores, y más cuando no se traspasan los límites de lo razonable como en el presente caso, no atenta al principio de solidaridad proclamado por los arts. 2, 138 y concordantes de la C.E. y reconocido en el preámbulo del EAC, ya que tal principio hay que entenderlo como instrumento para modalizar las grandes decisiones del sector público de naturaleza económica o financiera y siempre que como consecuencia de ellas pudieran producirse desequilibrios territoriales, y,

k) Dictada la Sentencia del T.C. de 8 de febrero de 1982 y al margen de que el Decreto objeto del presente conflicto se fundamente o no en la disposición transitoria de la Ley 4/1981, de Medidas Urgentes de la Función Pública de la Generalidad de Cataluña, es incuestionable que la declaración de que dicha Ley es conforme a la Constitución convalidaría cualesquiera vicios o defectos que pudieran derivarse de una supuesta precipitada publicación.

7. Por resolución del Pleno del T.C. de 22 de junio de 1982 se señaló para deliberación y votación el 9 de julio de 1982.

1. A los efectos de un correcto planteamiento del tema central que se debate en el presente conflicto positivo de competencias debemos recordar, en primer lugar, que en ausencia de una Ley del Estado posterior a la promulgación de la Constitución que haya fijado las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones públicas, tal como establece el art. 149.1, 18.ª, de la C.E., la Generalidad debe tener en cuenta, al ejercer la competencia que le atribuye el EAC en el art. 10.1, 1), en relación con el régimen estatutario de sus funcionarios, lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de dicho Estatuto de Autonomía.

Es decir, de acuerdo con la doctrina sentada por este T.C. en su Sentencia de 28 de julio de 1981 (recurso 40/1981, «Boletín Oficial del Estado» de 13 de agosto, suplemento al núm. 193, pág. 30, fundamento 6.°), la Generalidad puede ejercer sus competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en aquellas materias en las que estatutariamente esté así establecido, respetando los criterios básicos tal como racionalmente se deducen de la legislación estatal vigente a la luz de la C.E., sin que, por lo tanto, dichas competencias hayan de esperar a ejercitarse a que el Estado apruebe formalmente la legislación básica a que se refiere el art. 149.1 de la C.E.

Por otro lado, la legislación de funcionarios, aunque preconstitucional, puede ser encuadrada entre aquellas a las que alude la Sentencia mencionada en el referido fundamento jurídico 6.° «que disciplinan la acción sectorial del poder público y no se encuentran inmediatamente condicionadas por el fundamento de legitimidad de ese poder y la estructura política que de él deriva», como ocurre, en cambio, con las leyes que tienen como objeto, precisamente, la constitución de los poderes públicos, «el establecimiento de su correspondiente ámbito de competencias y la composición y estructura de sus órganos de gobierno y administración», por lo que la aplicación del mencionado criterio interpretativo «no debe ocasionar graves dificultades», pues «los principios o bases que de esas leyes se derivan pueden ser interpretados en la generalidad de los casos de conformidad con la Constitución y pueden ser aceptados, en consecuencia, como marco necesario para el ejercicio del poder legislativo que corresponde a las Comunidades Autónomas». («Boletín Oficial del Estado» de 13 de agosto de 1981, cit. página 30).

La referida doctrina transcrita del T.C. es la que debemos aplicar, mutatis mutandis, al presente conflicto, ya que aunque la disposición impugnada no tiene, ciertamente, rango legislativo, se presenta por la Generalidad de Cataluña, no sólo como producto de su competencia, sino como compatible con los aspectos básicos de la legislación estatal vigente.

Pues bien, lo que se trata ahora es de comprobar si el Decreto 346/1981 respeta las normas o criterios básicos tal como racionalmente se deducen de la legislación vigente en materia de funcionarios.

Operación ésta que, por tratarse de legislación preconstitucional que obviamente no ha determinado expresa y formalmente qué ha de entenderse por básico, corresponde llevar a cabo a este T.C. en su calidad de intérprete supremo de la Constitución, tal como lo señaló la Sentencia tantas veces citada de 28 de julio de 1981 («Boletín Oficial del Estado» de 13 de agosto de 1981, cit. pág. 30, fundamento 5.°).

Esta es la cuestión esencial a dilucidar, sin que, contra lo que afirma el representante del Gobierno, sea relevante que el Decreto en conflicto no constituya una regulación orgánica o de conjunto, sino fragmentaria, descoordinada y parcial. Y ello no sólo porque la disposición transitoria sexta, núm. 5.°, del EAC, no exige necesariamente que el régimen estatutario de los funcionarios de la Generalidad «quede establecido en un solo Cuerpo normativo, de manera que resulte contraria a la Constitución toda normación de aspectos determinados» tal y como ha destacado la Sentencia de este Tribunal 5/1982, de 8 de febrero («Boletín Oficial del Estado» de 26 de febrero, suplemento al núm. 49. pág. 18, fundamento 1.°), y añadiendo que «la interdicción de una normación parcial de determinada materia implicaría sin duda una norma excepcional que sólo puede estimarse existente cuando explícitamente ha sido establecida» (Sentencia 5/1982, «Boletín Oficial del Estado» de 26 de febrero de 1982, cit. pág. 18). Todo ello porque lo que dicha disposición transitoria establece realmente, tal y como se desprende de su enunciado literal, es que en ausencia de actividad normativa al respecto por parte de la Generalidad serán de aplicación las disposiciones del Estado vigentes sobre la materia.

Del tenor de la aludida disposición transitoria no se desprende, pues, como pretende el Abogado del Estado, un vicio de incompetencia radical respecto al Decreto 346/1981 impugnado.

2. Como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, mientras el Estado no dicte las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones públicas a que se refiere el art. 149.1, 18.°, de la C.E., las Comunidades Autónomas, en el caso concreto examinado, la Generalidad de Cataluña, han de respetar en materia de función pública los principios y normas básicas del régimen estatutario de los funcionarios tal y como puedan racionalmente deducirse del ordenamiento estatal vigente. Normas que deberán garantizar, como se dice en el art. 149.1, 18.°, de la C.E., un tratamiento común a los administrados en todo el territorio español.

Ahora bien, dichos principios y normas básicas no tienen por qué ser necesariamente y en todo caso las deducibles de disposiciones relativas a los funcionarios de la Administración del Estado, sino que pueden serlo también las deducibles de disposiciones del Estado relativas a funcionarios de otras Administraciones públicas y, en concreto, de las Administraciones locales en cuanto legislación más específica.

En este sentido, es de señalar que de la legislación relativa a los funcionarios de las Corporaciones locales puede deducirse un principio de ordenación de los funcionarios no pertenecientes a Cuerpos Nacionales, en Grupos (de Administración General y de Administración Especial) dentro de cada Corporación y la subdivisión de aquellos grupos en los subgrupos que cita y éstos, en su caso, en clases y categorías (texto articulado parcial de la Ley 41/1975, aprobado por Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, especialmente los arts. 30, 68 y 87).

De la consideración de esta legislación, y de la que regula el régimen de los funcionarios públicos del Estado se deduce que la ordenación de los funcionarios en Cuerpos no es un principio organizativo que se imponga con carácter excluyente a todas las Administraciones públicas, pues junto a la existencia de Cuerpos está también el criterio vigente en el régimen de las Corporaciones locales de organizar a sus funcionarios no pertenecientes a Cuerpos Nacionales en grupos, subgrupos, clases y categorías. Si esto es así no puede decirse que el Decreto 346/1981 de la Generalidad infrinja principios básicos, cuando para sus funcionarios establece una ordenación en categorías.

Por otro lado y teniendo en cuenta las referencias que se hacen en la exposición de motivos del Decreto impugnado a los de 19 de febrero de 1979 y 19 de abril de 1980 (el error en la fecha inicial del primero, 1978, ha sido subsanado en la «corrección de errata» publicada en el «Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña» núm. 240, de 14 de julio de 1982, pág. 1625), se comprende mejor el vocablo «añadir» relativo a la categoría de Auxiliar administrativo, ya que se omitió en el primero y figuraba con tal denominación en las plantillas de alguno de los Departamentos de la Generalidad, pero no en todos en el Decreto de 19 de abril de 1980 de referencia.

3. Si, como hemos afirmado, la Generalidad puede crear categorías de funcionarios al servicio de su Administración, también entendemos que tiene competencia para determinar las funciones que corresponden a cada una de dichas categorías siempre que las referidas funciones equivalgan o sean homologables, en sus líneas generales, con las atribuidas a cuerpos o categorías análogas de funcionarios de la Administración del Estado o de las Corporaciones locales, tal y como se deducen de la legislación estatal vigente. Tales funciones no tienen porqué ser necesaria y exclusivamente idénticas a las atribuidas a dichos Cuerpos o categorías similares.

El Decreto 346/1981, impugnado en sus arts. 1.° y 2.°, se refiere a las funciones de las categorías de Administrativo y Auxiliar administrativo, respectivamente:

a) Por lo que se refiere a las funciones de la categoría de Administrativo (art. 1 del Decreto 346/1981) no coinciden literalmente con las del Cuerpo Administrativo del Estado, según el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (art. 23.4); pero hay que tener en cuenta que tanto este texto articulado como el art. 92 del texto articulado parcial de la Ley 41/1975 se mueven en el terreno de las generalizaciones («normalmente tareas de trámite y colaboración», se dice en los mismos), por lo que no es extraño que la Generalidad de Cataluña haya realizado una especificación más detallada de las funciones al regular la categoría funcionarial examinada. Al hacerlo la Generalidad por medio del art. 1.1 del Decreto impugnado no lo ha llevado a cabo por medio de un exceso desde el punto de vista de las competencias que tiene atribuidas por la C.E. y el EAC, ya que la Comunidad Autónoma goza sin duda de un margen con cierta amplitud para determinar las referidas funciones sin apartarse de las bases contenidas en la legislación vigente. En concreto y dada la generalidad con que están formulados, como tenemos dicho, los arts. 23.4 del texto articulado de 1964 y 92 del texto articulado parcial de la Ley 41/1975, bien puede considerarse que casi todas las funciones enumeradas en el art. 1.1 del Decreto 346/1981 impugnado son una especificación detallada de las mencionadas en aquellos.

b) En lo que concierne a las funciones de la «categoría de Auxiliar administrativo» (art. 2.1 del Decreto impugnado), es de señalar que todas ellas coinciden, prácticamente, con las del subgrupo de Auxiliares a que se refiere el texto articulado parcial de la Ley 41/1975, relativo al régimen local (art. 93.2 del texto aprobado por el Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre de 1977).

No es, por consiguiente, razonable esgrimir, como hace la representación del Gobierno de la Nación, el argumento de que están atribuyendo funciones de otros Cuerpos especiales de la Administración del Estado, ni menos aún pensar que la realización de tales funciones, en un nivel elemental, como es sin duda al que se refiere el Decreto 346/1981 impugnado, exige la preparación de un funcionario de aquellos Cuerpos.

4. En otro orden de consideraciones, si es cierto que los niveles de titulación y, en su caso, los años de servicios determinados por la legislación de funcionarios para acceder a los distintos Cuerpos Generales deben considerarse como básicos, en la medida en que establecen un criterio razonable y proporcionado en cada caso en cumplimiento de los principios de mérito y capacidad sancionados en el art. 103.3 de la C.E., no lo es menos que la omisión en una disposición de una Comunidad Autónoma de determinados aspectos básicos contenidos en una Ley del Estado, en este caso los relativos a los años de servicios en el art. 1.2 del Decreto 346/1981 impugnado para acceder a la categoría de Administrativo, no supone su inaplicabilidad ni por tanto la inconstitucionalidad de dicha omisión, tal como se mantiene en la Sentencia de este T.C. de 8 de febrero de 1982, recaída en el recurso núm. 234/1971 («Boletín Oficial del de 26 de febrero de 1982, suplemento al núm. 49, pág. 18, fundamento 2.°).

5. Sobre las retribuciones establecidas en relación con el personal que se contrate con la categoría de auxiliar administrativo, a que se refiere el art. 3 del Decreto impugnado, hemos de hacer algunas observaciones.

Aunque, ciertamente, la vigente legislación de funcionarios de las distintas Administraciones públicas (Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, arts. 95 a 101, 104.3 y 105); Ley 31/1965, de 4 de mayo, de retribuciones de los funcionarios de la Administración Civil del Estado; Real Decreto-ley 22/1977, de 30 de marzo, que ha modificado parcialmente las dos Leyes anteriores: texto articulado parcial de la Ley 41/1975 (art. 59 a 67) y Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas medidas sobre régimen jurídico de las Corporaciones locales (art. 10) establece la distinción, a efectos retributivos, entre retribuciones básicas y retribuciones complementarias, no creemos que tal distinción deba considerarse como básica, tal como sostiene el Abogado del Estado, cuando se trata, como ocurre en el caso que examinamos contenido en el art. 3 del Decreto impugnado, de personal que se contrate en régimen de Derecho administrativo con categoría de Auxiliar administrativo. Dos razones principales sirven de base a la afirmación anterior:

a) La primera porque el Decreto 1742/1966, de 30 de junio, por el que se regula la contratación de personal por la Administración Civil del Estado, al referirse a la remuneración del personal contratado para colaborar temporalmente en las tareas de la respectiva dependencia administrativa, supuesto al que sin duda también se refiere el art. 3 del Decreto impugnado, establece, en lo que aquí interesa, que «la remuneración del contratado no podrá exceder, salvo casos excepcionales debidamente justificados, de la retribución personal inicial de los funcionarios de carrera del Cuerpo o plaza cuyas funciones realicen» y que «los contratados tendrán derecho a dos pagas extraordinarias en los meses de julio y diciembre, que no excederán del importe de su retribución mensual, ni de la cantidad, cualquiera que fuese su retribución, que como sueldo personal inicial corresponde a funcionarios del Cuerpo o plaza cuyas funciones realice» (arts. 14 núms. 1 y 3 del Decreto 1742/1966), sin que, por consiguiente, se haga la más mínima referencia a la distinción entre retribuciones básicas y complementarias, distinción que tampoco existe en el art. 8.3 de la Ley 74/1980, de Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio de 1981. En el mismo sentido puede verse, por otra parte, el art. 5 del Decreto de la Generalidad de 25 de septiembre de 1978, sobre contratación temporal de personal («Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña» núm. 7, de 2 de octubre de 1978, pág. 63), dictado durante la etapa preautonómica.

b) La segunda razón que queríamos apuntar es que la finalidad que fundamentalmente tiene la distinción entre retribuciones básicas y complementarias cual es la toma en consideración exclusivamente de las primeras, y no de todas ellas, a los efectos de determinación de la base reguladora de las pensiones (art. 20.1 del Real Decreto-ley 22/1977) no tiene sentido en relación con el personal contratado en régimen de Derecho administrativo que, precisamente, por no ser funcionario de carrera, no causa pensiones.

Por otro lado, la norma de que la remuneración del contratado no puede exceder de la retribución personal inicial de los funcionarios a los que se asimile, de ser básica sería aplicable, en el caso de la Generalidad, respecto de los funcionarios de la misma de idéntico nivel, y además no se ha aportado prueba alguna de que tal principio haya quedado infringido, pues los documentos presentados por la representación del Gobierno de la Nación, no se refieren a tales funcionarios, sino a los del Estado.

En cuanto a la relación entre las retribuciones que se fijan en el art. 3 del Decreto impugnado y la dedicación que se establece (cuarenta horas semanales), no constituye tampoco un exceso de competencia de la Generalidad, ya que, contra lo que sostiene el Abogado del Estado, ni puede considerarse como básica la jornada establecida a efectos retributivos por el art. 5.2 de la Ley de retribuciones de 2 de mayo de 1965 (cuarenta v dos horas semanales), ni parece irrazonable que la Generalidad disponga de un cierto margen para determinar la jornada laboral a tales efectos, máxime cuando la diferencia en este caso no supone más de dos horas semanales. Por otro lado hay que hacer notar que no es la primera vez que la Generalidad utiliza a efectos de retribuciones la fórmula de cuarenta horas semanales. En el Decreto de 19 de febrero de 1979 («Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña» núm. 17, de 16 de marzo de 1979, página 199), citado en la exposición de motivos del Decreto impugnado, se regula el incremento de las retribuciones íntegras del personal contratado en régimen administrativo distinguiendo, a efectos de dicho incremento, entre diversas categorías de funcionarios y entre las jornadas de cuarenta y veinticinco horas respectivamente para evaluar el monto de los incrementos de referencia.

6. En cuanto a la pretendida infracción del principio de solidaridad consagrado en el art. 2 de la C.E. y desarrollado en el art. 138 de la misma, alegado por el Abogado del Estado en relación a la remuneración anual de los auxiliares administrativos contratados por la Generalidad, no hay indicio alguno de que las retribuciones de dicha categoría de contratados pueda afectar por su volumen y cuantía al equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español a que se refiere el art. 138 mencionado.

También plantea la representación del Gobierno de la Nación la presunta falta de cobertura legal del Decreto impugnado habida cuenta de que se publicó cuando estaba en suspenso por este T.C. la Ley de la Generalidad de Cataluña 4/1981, de 4 de junio de medidas urgentes sobre la función pública. Al respecto hay que observar que el Decreto impugnado no se funda explícitamente en dicha Ley, ni de su disposición transitoria única puede implícitamente deducirse como cree el Abogado del Estado.

7. Tal como se ha visto en los antecedentes el Abogado del Estado ejercita, bien que subsidiariamente, la acción prevista en el art. 161.2 de la C.E. y regulada en los arts. 76 y 77 de la LOTC, junto a la acción principal consistente en el planteamiento de un conflicto positivo de competencia frente a la Generalidad de Cataluña.

El representante del Consejo Ejecutivo de la Generalidad se opone al ejercicio de tal acción subsidiaria por entender que había transcurrido el plazo de dos meses establecido en el art. 76 de la LOTC para impugnar el Decreto de referencia y solicita sea declarada inadmisible dicha acción.

Con carácter previo al problema del plazo, este T.C. debe señalar que su competencia se circunscribe al examen de la constitucionalidad y no de la legalidad, y habiéndose alegado motivos de mera ilegalidad no procede entrar en el examen de los mismos, pues al efecto la vía procedente sería la judicial ordinaria y, dentro de ésta, la contencioso-administrativa, de acuerdo con lo establecido, en el art. 153 c) de la C.E., especialmente a la vista de la reciente Ley 34/1981, de 5 de octubre, por la que se dictan normas complementarias sobre legitimación en el recurso contencioso- administrativo, que ha venido a sancionar expresamente la legitimación de la Administración del Estado «para recurrir, ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, las disposiciones generales y actos emanados de la Administración de las Comunidades Autónomas y entidades sujetas a tutela de éstas» (art. 3).