Konstituzio-jurisprudentziaren bilatzailea

1. Con fecha 23 de febrero de 1982 la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre de don Enrique Domínguez Goñi, interpuso recurso de amparo contra el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de enero anterior dictado en su recurso de casación núm. 324/1981; Auto que resolvió no admitir los motivos cuarto, quinto y sexto de dicho recurso.

2. En su demanda de amparo exponía la representación del recurrente que el día 20 de agosto de 1980, Angel Lafuente González y Enrique Domínguez Goñi, detenidos por la Policía de Zaragoza, fueron puestos a disposición, entre otros que detalla, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza por el sumario 196/1980 en cuya causa dictó Sentencia la Audiencia Provincial de aquella ciudad en 20 de enero de 1981, declarando probado que los procesados, valiéndose de una espada, abrieron y se introdujeron en una carnicería y para beneficiarse se llevaron jamones, lomos y otros objetos; considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y a ambos procesados autores con circunstancias agravantes, condenó a Enrique Domínguez Goñi a seis años y un día de presidio mayor, accesorias, costas e indemnizaciones.

Contra esta Sentencia se preparó por la representación del señor Domínguez Goñi recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, al que correspondió el núm. 324/1981, y cuya interposición se formalizó por escrito de 29 de octubre de 1981 en que se exponían los diversos motivos de casación de los cuales afectan a este recurso los tres siguientes: a) motivo cuarto, con base en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Cr.), por entender que el juzgador había incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, ante la falta de pruebas con que fue condenado el recurrente; b) motivo quinto, con base en el núm. 2.° del art. 849 de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas al no aplicarse el principio de presunción de inocencia que recoge el párrafo primero del núm. 2 del art. 24 de la Constitución; c) motivo sexto, al Amparo del núm. 1.° del art. 849 de la L.E.Cr., por falta de aplicación del último inciso del párrafo primero del núm. 2 del art. 24 de la C.E., en cuanto eleva a rango de norma constitucional el principio de presunción de inocencia del inculpado.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo por Auto de 27 de enero de 1982 declaró no haber lugar a admitir los tres indicados motivos del recurso de casación; declarándolo admitido en cuanto a los restantes motivos tanto de forma como de fondo.

Y contra este Auto formulaba la representación recurrente su demanda de amparo en la que alegaba que el señor Domínguez Goñi había negado su participación en los hechos, ante la Policía, el Juzgado y la Audiencia, que no existe ninguna prueba inculpatoria y que su única relación con aquellos hechos era indirecta y consistía en que era poseedor de una llave del piso que ocupaba el otro inculpado (hoy fallecido) Angel Lafuente. Impugnaba la inadmisión del motivo cuarto (por falta de documentos auténticos) y del quinto y sexto (en base a que el art. 24-2.° de la C.E., sólo puede invocarse con apoyo en un documento auténtico, o no puede invocarse sin desarrollo legislativo ulterior), inadmisión que conduce a una prosperabilidad mínima de la casación (8,29 por 100). Y exponía el demandante que, con el Auto impugnado, la Sala de Casación se autolimitaba y se impedía entrar, no a valorar una prueba, sino a determinar si esa prueba existió o no, conculcando con ello el mandato constitucional. Al término de la demanda se suplica que se declare la nulidad del Auto impugnado y que debe dictarse otro admitiendo los motivos de casación rechazados, con la finalidad de que puedan ser nuevamente examinadas las pruebas practicadas al solo efecto de determinar si se han violado o no preceptos constitucionales en contra de los derechos fundamentales del recurrente.

3. La Sección Tercera de este Tribunal, por providencia de 10 de marzo pasado, admitió a trámite la demanda y recabó certificación de las actuaciones seguidas por el Tribunal Supremo; recibidas las cuales, por providencia de 21 de abril se acordó dar vista de ellas al Ministerio fiscal y a la representación demandante por plazo de veinte días, en el que, conforme al art. 52 de la Ley Orgánica de este Tribunal, podrían presentar sus escritos de alegaciones; escritos que han sido efectivamente presentados en dicho plazo.

4. En su escrito de 12 de mayo la representación del recurrente se cuestiona si la doctrina que acerca del documento auténtico profesa nuestro Tribunal Supremo puede considerarse vigente después de la promulgación de la Constitución; si, invocándose en el recurso de casación la presunción de inocencia, puede jugar ese concepto tradicional de documento auténtico; si el art. 24 de la C.E., en cuanto consagra el referido principio presuntivo, permite la invocación de éste como «precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter» al efecto de basar el recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr.; y si la invocación de aquel principio constitucional ha de sujetarse al rigor formal de la casación o puede ser aplicado directamente por el Tribunal Supremo, previa invocación de parte, fuera del formalismo y rigor de la interposición.

Tras insistir en la admisibilidad de los tres motivos, expone que la pretensión del recurrente puede tener dos vertientes: a) la Sala Segunda del Tribunal Supremo puede proceder a revisar las pruebas practicadas al efecto de determinar si se han conculcado o no derechos fundamentales del condenado; y b) si, a falta de documentos auténticos, le está vedado tal revisión, entonces el núm. 2.° del art. 849 de la L.E.Cr. se opondría a la Constitución y sería previsible que esta Sala Segunda del Tribunal Constitucional elevara el asunto al Pleno para decidir sobre tal inconstitucionalidad. Concluye exponiendo cómo, en otro caso, el error, por muy evidente que sea, si no se deduce de un documento auténtico, es, según nuestra Ley, tolerable y admisible ante una Sentencia condenatoria de privación de libertad. Reitera el suplico de la demanda de amparo.

5. El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones expone que, como ha reconocido este Tribunal Constitucional en su Sentencia de 25 de abril de 1981, trayendo a colación la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 1970, las garantías constitucionales del art. 24 de la C.E. son aplicables lo mismo al procedimiento de instancia que a la casación, pero que el carácter extraordinario de este recurso no puede quedar desnaturalizado por la mera invocación de preceptos constitucionales supuestamente infringidos, de modo que el recurso de casación se transforme en una nueva instancia revisora.

En cuanto al motivo cuarto de casación, expone que tanto las declaraciones de los procesados como el acta del juicio oral carecen de autenticidad de fondo, material o intrínseca, lo que les priva del pretendido valor a efectos del recurso.

En relación al motivo quinto, el principio de apreciación de la prueba en conciencia (art. 741 de la L.E.Cr.) no tiene más limitaciones que las que emanan de la credibilidad legal del documento auténtico, teniendo en cuenta el art. 849.2 de la L.E.Cr. y el precepto constitucional sobre presunción de inocencia, art. 24.2 de la C.E. en su explicitación jurisprudencial, esto es, que para que la apreciación en conciencia pueda desvirtuar la presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales de modo que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado; y es el Tribunal Constitucional quien ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso (Sentencia de 28 de julio de 1981); por lo que, al eludirse por el recurrente la impugnación directa, en sede constitucional, del fallo de la Audiencia, su alegación de inexistencia de pruebas, operando en el marco limitado y excluyente de la casación y sustrayendo al recurso de amparo todo el material de conocimiento del proceso, el constaste dialéctico queda reducido al marco funcional de la casación y su referencia al error en la apreciación de la prueba deducida del documento auténtico; de otro modo, extravasando dicho marco, el Tribunal Constitucional tendría que convertirse en un órgano revisor, actuante de oficio, marginando los presupuestos objetivos de congruencia entre la pretensión, el proceso y la Sentencia, más allá de los matices admitidos en el texto legal, tales como los resultantes del art. 44 de la Ley Orgánica de este Tribunal.

Por lo que se refiere al motivo sexto de casación, el propio recurrente reconocía su insistencia sobre la falta de pruebas y la presunción de inocencia; sin embargo, excluida la Sentencia de la Audiencia de la impugnación constitucional, el análisis se constriñe a los límites estrictos de la casación y su normativa, desde cuya perspectiva la presunción de inocencia no puede ser asimilada al precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter a que se refiere el art. 849.1 de la L. E.Cr.; siendo coherente con tales presupuestos la resolución del Tribunal Supremo.

Solicitando, finalmente, el Ministerio Fiscal se dicte Sentencia denegando el amparo instado.

6. Hallándose en tramitación el recurso de amparo que se ha descrito en los párrafos procedentes, la misma Procuradora de los Tribunales doña Isabel Fernández-Criado Bedoya, con asistencia del mismo Letrado don Amable de Vicente Núñez presentó, en 25 de marzo pasado, otra demanda de amparo en nombre del mismo recurrente don Enrique Domínguez Goñi, impugnando el Auto que había dictado en 2 de marzo de 1982 la Sala Segunda del Tribunal Supremo declarando no haber lugar a la admisión de los motivos cuarto y quinto del recurso de casación 322/1981 que el propio recurrente señor Domínguez Goñi había interpuesto y formalizado contra otra Sentencia dictada en 20 de enero de 1981 por la Audiencia Provincial de Zaragoza en la causa 236, rollo 1.199, ambos de 1980, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de aquella ciudad, y en la que Enrique Domínguez Goñi fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a diez años y un día de presidio mayor, accesorias, costas e indemnizaciones.

El Auto impugnado no admitía el motivo cuarto de casación (amparado en el art. 849.2 de la L.E.Cr.) con base en que no tienen la condición de documento auténtico que muestre la equivocación evidente del juzgador ni las declaraciones de los perjudicados, ni las diligencias policiales, ni las declaraciones de los denunciados y procesados. Y tampoco admitía el Auto impugnado el motivo quinto, que el recurrente había basado en el art. 849.2 de la L.E.Cr., porque lo invocado como documento auténtico era la Constitución Española, mientras que la vía del referido precepto procesal correspondía a los documentos incorporados a la causa.

En esta segunda demanda de amparo se formulaban análogos razonamientos a los que en la anterior exponía el recurrente para la impugnación correspondiente a los dos motivos de casación paralelos a los ahora cuestionados. Y concluía con la súplica de que se dicte Sentencia declarando la nulidad del Auto impugnado y resolviendo que se dicte otro admitiendo los referidos motivos de casación, con la finalidad de que puedan ser nuevamente examinadas las pruebas practicadas al solo efecto de determinar si se han violado o no preceptos constitucionales en contra de los derechos fundamentales del recurrente. Y, por otrosí, pedía la acumulación de este recurso de amparo -al que se dio el núm. 110 de 1982- al anterior núm. 60 del mismo año.

7. La Sección Tercera de este Tribunal, por providencia de 28 de abril pasado, admitió a trámite este segundo recurso, recabó las correspondientes actuaciones del Tribunal Supremo y acordó oír sobre la acumulación solicitada, al Ministerio Fiscal, el cual expresó su juicio contrario a la acumulación.

Ambos recursos fueron acumulados por Auto de 12 de mayo del año en curso, por el que también se dispuso dar vista de las actuaciones que el Tribunal Supremo había remitido al Ministerio Fiscal y a la representación demandante por plazo de veinte días, en el que podían presentar sus escritos de alegaciones.

8. Con total independencia de las anteriores actuaciones, el mismo recurrente, a través del mismo Procurador y asistido por idéntico Letrado, interpuso el pasado 22 de abril nuevo recurso de amparo contra la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 26 de marzo, Sentencia que desestima el recurso de casación 324/1981, en el que se había producido el Auto de 27 de enero de 1981, al que nos referimos en el punto 1.° de estos antecedentes. El nuevo recurso de amparo ( 146/1982), merced al cual este Tribunal ha tenido conocimiento de la Sentencia contra la que se dirige, se encuentra actualmente en trámite de admisión y es mencionado aquí al solo efecto de dejar constancia de tal conocimiento.

9. La parte demandante, en su escrito de alegaciones, que dirige a los dos recursos acumulados, manifiesta que el Tribunal Supremo ha dictado en 1 de junio pasado Sentencia en el recurso 322/1981, absolviendo libremente al recurrente; en el escrito reproduce argumentos fundamentalmente dirigidos al objeto del recurso de amparo 60/1982.

10. En su escrito de alegaciones correspondiente al recurso 110/1982, el Ministerio Fiscal expone que, al haberse dictado Sentencia absolutoria en el recurso de casación 322/1981, del que dimana el de amparo 110/1982, éste ha quedado sin contenido.

11. La Sala, por providencia de 30 de junio pasado señaló para deliberación y fallo de estos recursos el día 14 de julio en curso; al mismo tiempo se concedía un plazo de tres días para que el recurrente manifestase si consideraba satisfecha su pretensión con la Sentencia absolutoria recaída en el recurso de casación 322/1981 y si desiste del de amparo 110/1982; plazo también otorgado al Ministerio Fiscal para que pudiese alegar lo que tuviese por conveniente sobre este punto.

La representación demandante manifestó en su escrito que el derecho constitucional -presunción de inocencia- conculcado había quedado restablecido mediante la indicada Sentencia del Tribunal Supremo; que, no obstante, no había desistido de la demanda del recurso 110/1982 porque en el Suplico de la misma interesaba «pronunciamientos sobre los temas colaterales» entre los que se encuentra la posible inconstitucionalidad del art. 849.2 de la L.E.Cr. al menos en cuanto a la interpretación que del concepto «documento auténtico» viene dando la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tema que podría someterse al Pleno del Tribunal; añadiendo que la nulidad del Auto objeto del recurso 110/1982 puede ser declarada aunque el derecho constitucional haya quedado restablecido.

El Ministerio Fiscal ha expuesto que lo procedente respecto del referido recurso 110/1982 es su archivo salvo que el demandante justifique la utilidad de otro pronunciamiento.

1. Cuestión previa a resolver en el presente asunto es la de la incidencia que en el mismo haya de tener la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1982, recaída en el recurso de casación 322/81, en el que se produjo el Auto de 2 de marzo de 1982 contra el que se interpuso el recurso de amparo 110/82, uno de los dos aquí acumulados.

Tal Sentencia, como expresamente reconocen tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, al casar y anular la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza en la que se condenaba al señor Domínguez Goñi y llegar a esta decisión precisamente por el sexto motivo de los aducidos en casación, ha restablecido al recurrente en el derecho fundamental a ser presumido inocente, que él consideraba conculcado por la Sentencia anulada. Este restablecimiento priva de finalidad al recurso de amparo cuyo objeto era alcanzarlo, pues, como es obvio, su estimación no podría tener otro efecto que el ya producido. Sin sustentar una tesis opuesta, el recurrente manifiesta, sin embargo, como queda referido en los antecedentes (punto 11) algunas dudas sobre la conveniencia de que se decrete el archivo de las actuaciones del recurso 110/82, en cuanto que a través de él podría alcanzarse un pronunciamiento sobre lo que él califica de «temas colaterales», razón por la cual, según dice, no ha considerado oportuno desistir. Tales dudas han de desecharse por una doble razón pues, en primer lugar, la finalidad específica del recurso constitucional de amparo es el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad (art. 55.1, c, de la LOTC) y los demás pronunciamientos que en la decisión puedan hacerse carecen de sentido si no van referidos a esa finalidad esencial y, en segundo término y ya dentro de los límites del presente caso, la coincidencia formal de los presupuestos legales en los que se apoyan las demandas de amparo que iniciaron los recursos 60/1982 y 110/1982, en razón de la cual y por considerar que originaban en ambos una identidad de causa, acordamos su acumulación, hacen inútil, incluso desde el punto de vista de esos temas colaterales, el mantenimiento artificioso de un recurso sin objeto. Nuestras consideraciones habrán de ceñirse por tanto, en lo sucesivo, exclusivamente al recurso 60/1982, sin perjuicio de las referencias que, a efectos argumentales, sea indispensable hacer al que con él se acumuló.

2. Sentado lo anterior, es forzoso antes de abordar el análisis concreto del caso planteado, hacer algunas consideraciones generales sobre el problema que plantea la protección jurisdiccional del derecho a la presunción de inocencia que la Constitución garantiza.

Tal derecho no surge, ciertamente, con la Constitución. En la exposición de motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que cumple justamente ahora su centenario, se dice ya que «el ciudadano de un pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas, ni ser víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado» y la Ley toda está orientada por el deseo de conjugar este derecho con el que, según palabras de la misma exposición, tiene la sociedad de castigar. La constitucionalización no es simplemente, sin embargo, la mera enunciación formal de un principio hasta ahora no explicitado, sino la plena positivación de un derecho a partir de la cual cualquier ciudadano podrá recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios (art. 53.2, de la C.E.), y su elevación al rango de derecho fundamental, de conformidad con el cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento.

Como derecho fundamental, el de ser presumido inocente mientras la culpabilidad no sea probada es de lo,s encomendados al amparo de este Tribunal, como ya han declarado reiteradas Sentencias y muy en especial la de 28 de julio de 1981, dictada en el recurso de amparo 113/81 («Boletín Oficial del Estado» del 13 de agosto). La vulneración de este derecho, como la de cualquier otro de los que consagra la Sección Primera del capítulo segundo del título I de la Constitución, sólo puede ser denunciada ante este Tribunal, sin embargo, cuando se han agotado infructuosamente todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial (art. 44.1, a, de la LOTC) pues la protección de los derechos corresponde primordialmente a los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial, los cuales, como es obvio, sólo pueden otorgarla cuando se busca a través de instituciones procesales posibles y adecuadamente utilizadas. El problema con el que aquí nos enfrentamos es el de determinar si las normas que definen estas instituciones pueden seguir siendo interpretadas en los mismos términos en que lo eran antes de ser promulgada la Constitución, aun a riesgo de reducir el número de los «recursos utilizables dentro de la vía judicial» o es necesaria una nueva interpretación de conformidad con la Constitución, a fin de llevar al máximo posible la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales a los derechos fundamentales.

Este problema no tiene quizás una solución única, pues, de una parte, la eficacia que el amparo constitucional pueda tener en relación con el ordinario amparo judicial, es distinta según el diferente contenido de los derechos fundamentales, y de la otra, no todas las normas procesales tienen el mismo grado de maleabilidad ni son los mismos los riesgos que en distintos supuestos entraña una interpretación distinta de la tradicional. Hemos de reducirnos, por ello, como decíamos al comienzo, al concreto problema que plantea la protección jurisdiccional de la presunción de inocencia y, más precisamente, a la cuestión de si la protección eficaz de este derecho queda asegurada con el recurso de amparo ante este Tribunal, o exige, en aras de la eficacia, una reinterpretación de las normas que regulan la casación penal, en tanto se produce una disciplina más adecuada de esta institución, a través de la cual, como se ha dicho, «se vigila la obra del Juez, se asegura el respeto a la Ley y se mantiene la unidad de la jurisprudencia».

Una consideración superficial podría llevar tal vez a la conclusión de que el actual formalismo del recurso de casación es insuperable y lo hace poco adecuado para buscar a su través el remedio a las eventuales vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia que puede ser más fácilmente asegurado por este Tribunal. Esta consideración es, no obstante, claramente engañosa, pues si bien es cierto que este Tribunal no está atado por formalismos de ese género, no lo es menos que, aparte otras muchas consideraciones, carece de las atribuciones que el art. 902 de la L.E.Cr. confiere a la Sala de Casación para dictar Sentencia sustitutiva de la anulada, con lo cual sus decisiones estimatorias pueden engendrar en algunos casos consecuencias tan nocivas como las que generaba la infausta institución de la «absolución de la instancia» que hace ya más de cien años quedó expulsada de nuestro Derecho.

La simple posibilidad de estas consecuencias obliga a apurar al máximo las virtualidades del recurso de casación para obtener a través de él la eficaz protección de un derecho fundamental, para garantizar que, como quería el legislador de 1882, no se sacrifican jamás los fueros de la inocencia. No es, de otra parte, la definición legal de las formalidades de la casación barrera tan formidable que no pueda ser superada mediante una interpretación conforme a la Constitución de las correspondientes normas, como la que de manera encomiable ha efectuado la Sala Segunda del Tribunal Supremo al admitir el recurso de casación que ha fallado con la Sentencia de 1 de junio pasado mencionada en el punto anterior.

En el marco de estas ideas generales procederemos ahora al análisis del Auto de 27 de enero de 1982, al que se imputa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La vulneración no es seguramente directa, pues es evidente que el Auto en cuestión no hace -pronunciamiento alguno sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente, sino indirecta, puesto que le cierra el camino por el que intentaba remediar la lesión que a ese derecho de ser presumido inocente causó, a su entender, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Habiendo dictado, sin embargo, el Tribunal Supremo ya Sentencia desestimatoria en el correspondiente recurso de casación, en el que no pudo tomar en cuenta los motivos que el Auto recurrido eliminaba, según se indica en el punto 8.° de los antecedentes, sería un formalismo dilatorio suscitar ahora, al amparo del art. 84, de la LOTC, la posible existencia de un motivo antes no advertido y que podría conducir a la inadmisión, para dar lugar a un nuevo proceso cuyo objeto sería en sustancia el mismo que el del presente.

3. El último de los motivos de casación que el Auto impugnado rechaza, aducido en sexto lugar en el correspondiente escrito de formalización, es el de infracción de Ley al amparo del apartado 1.° del art. 849, de la L.E.Cr., por falta de aplicación del último inciso del párrafo primero del apartado 2 del art. 24 de la Constitución (presunción de inocencia). Las razones que llevaron a la inadmisión se reducen, en sustancia, a la de que el precepto constitucional no es precepto penal de carácter sustantivo, ni una norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

Aunque expuesta así, sin matizaciones, esta valoración de la norma constitucional puede ser objeto de críticas razonables, es difícil negarle validez en lo fundamental, pues en efecto el precepto en cuestión no incide directa ni indirectamente sobre la tipificación de los delitos o las faltas, o sobre la definición de la responsabilidad de los inculpados, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada. Sin ser en sí misma de carácter procesal, es la norma que sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura, de modo que sólo puede ser violada de manera mediata, a través de una violación del procedimiento establecido y sólo a través del análisis del que en cada caso concreto se haya seguido puede el Tribunal de Casación detectar la infracción. No es ello cosa del todo imposible, pues como evidencia la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio del corriente año, la facultad que el art. 899 de la L.E.Cr. confiera a la Sala puede ser utilizada eficazmente, como en ese caso ocurrió, para constatar la existencia de un defecto básico. Es forzoso reconocer, sin embargo, que aceptar que la simple invocación del art. 24.2 de la Constitución como norma infringida, puede bastar para fundamentar el recurso de casación por infracción de Ley de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.° del art. 849, de la L.E.Cr. significaría no sólo una interpretación forzada de dicho precepto, sino también una casi total destrucción del control de admisibilidad indispensable en un recurso de esta naturaleza. La conclusión que se impone es, por tanto, la de que, para que resulte admisible, el recurso de casación por infracción de la presunción de inocencia ha de fundamentarse mediante la referencia a datos concretos que otorguen verosimilitud a la afirmación de que una decisión judicial se ha producido sin apoyo de prueba alguna, pues es esto, y no el modo en que la prueba ha sido valorada, lo que con el recurso de casación se puede tratar de corregir.

Dicho en otros términos, podría afirmarse que la violación del derecho a ser presumido inocente sólo se puede originar en un error in procedendo. Esta afirmación no puede llevar, no obstante, a la conclusión de que el recurso de casación por quebrantamiento de forma protege hoy suficientemente contra esa violación, pues de un lado el carácter cerrado y casuístico de la enumeración de los motivos de casación por esta causa que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece en su redacción actual no permite incardinar en ellos el quebrantamiento básico, improbable pero no imposible, que implica la total ausencia de pruebas y, del otro, la naturaleza misma de tal quebrantamiento exige un remedio distinto y más enérgico que el que ofrece, para este género de defectos, el art. 901 bis, a), de la L.E.Cr.

4. Los motivos cuarto y quinto del recurso de casación, que igualmente declara inadmisibles el Auto impugnado, son variantes de un mismo razonamiento: el de que en la apreciación de las pruebas ha existido error de hecho. El primero de ellos señala como origen del error el que el fallo no ha tenido en cuenta documentos auténticos, entre los que señala las declaraciones de los procesados que figuran en las actuaciones y el acta misma del proceso. El segundo considera que el error se ha producido simplemente por no haber aplicado el juzgador el principio de la presunción de inocencia protegido por la Constitución.

Ambos motivos son rechazados por una doble razón, la de que no se precisan los particulares del documento auténtico que muestren el error de hecho de la resolución impugnada, según exige el art. 855 de la L.E.Cr. y la de que las declaraciones de los procesados y el acta del juicio oral no tienen el carácter de documentos auténticos capaces de abrir el camino excepcional de un nuevo juicio sobre los elementos fácticos del proceso. Este razonamiento que se ajusta a una línea jurisprudencial bien conocida cierra el paso en este asunto a toda posibilidad de que el Tribunal Supremo rectifique los errores del juzgador de instancia al que se imputa la lesión de un derecho fundamental.

Consecuencia de tanta gravedad sólo puede ser aceptada si efectivamente la norma procesal no es susceptible de ser interpretada en términos más favorables a la protección eficaz de los derechos, y sin duda sí puede serlo. El tenor literal del art. 849 de la L.E.Cr. apunta, en efecto y sin género de dudas, a aquellos supuestos en los que la existencia o inexistencia de un determinado hecho que el Tribunal sentenciador tuvo por probados resultan negados por un documento auténtico que no se tuvo en cuenta, pero ni implica que la exigencia de que el contenido de ese documento sea irrebatible, pues de otro modo no haría la salvedad de su posible desvirtuación, ni impide incluir entre los errores en la apreciación de las pruebas el que arranca de la inexistencia misma de éstas. No obliga ello a que el Tribunal de Casación haga nueva valoración de las existentes, sino a que constate su existencia, a que se verifique que se ha llevado a cabo «una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna manera pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado», para utilizar la fórmula que emplea la ya citada Sentencia de este Tribunal, de 28 de julio de 1981 («Boletín Oficial del Estado» de 13 de agosto).

La valoración como prueba de lo que legalmente no puede tener carácter de tal es sin duda el mayor error de hecho que en la apreciación de las pruebas cabe imaginar y como tal puede ser aducido para fundamentar el recurso de casación. Por tratarse, sin embargo, de una verdad «negativa», para utilizar el calificativo que el recurrente emplea en su escrito, no puede ser identificada en los mismos términos que las verdades «positivas» referidas a la existencia o inexistencia de un determinado hecho concreto. Respecto de éstas puede exigirse que se precise de manera inequívoca cuál sea el contenido de verdad y cuál sea el documento auténtico que en concreto invalida la certeza de lo que en la Sentencia se tiene por probado. Respecto de aquéllas, por el contrario, sólo cabe requerir que se precise que la presunción de inocencia, que es el punto de arranque obligado de toda causa penal, no ha quedado eliminada por el reconocimiento que el propio inculpado haya hecho de su culpabilidad, ni desvirtuada por la realización de alguna actividad probatoria, cuyos resultados han de ser valorados libremente por el Juzgador de instancia.

La verificación del error alegado sólo puede hacerse mediante el examen de las actuaciones sumariales y de las actas del juicio oral que, efectivamente, si carecen de autenticidad intrínseca o material, pueden considerarse dotadas de autenticidad formal o extrínseca y, en consecuencia, si no pueden ser aducidas para sostener la verdad de las manifestaciones que en ellas se recogen, sí pueden serlo para sostener que se hicieron y sobre todo, y esto es lo decisivo en el caso que aquí nos ocupa, para sostener que no se hicieron las manifestaciones ni se realizaron las actividades que en ellas no se incluyen, o de las que ellas no dan cuenta.

El error que el recurrente señala en su escrito de interposición del recurso de casación como particular «no contradicho por ningún otro documento» aparece en él referido al único documento formalmente auténtico al que podría referirlo y suficientemente identificado para hacer posible la actividad casacional. En la medida en que la impide basándose en una interpretación del art. 849.2 de la L.E.Cr. tradicional y respetable, pero no ajustada a la Constitución en cuanto que no tiene en cuenta la necesidad de garantizar al máximo el derecho a la presunción de inocencia, el Auto de 27 de enero de 1981, viola el derecho del recurrente.