Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Por Auto de 29 de septiembre de 1987, la Magistratura de Trabajo núm. 2, de Málaga, elevó a este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, por entender que dicho precepto podría ser contrario al art. 14 de la Constitución Española (C.E.).

2. Las circunstancias del caso son las siguientes:

a) El demandante en el proceso originario, don Domingo García Cabello, nacido el 12 de mayo de 1944, contrajo matrimonio el 1 de diciembre de 1968 con doña Francisca Torres Coronado, que falleció el 15 de marzo de 1986 y era pensionista, por invalidez, del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI). Dicho señor, al quedar viudo, solicitó el 3 de mayo de 1986 prestación de viudedad, que le fue denegada en Resolución de 11 de junio de 1986 por la Dirección Provincial del INSS, fundándose en que «la legislación SOVI no contempla esta prestación para los viudos, que se regula por Decreto de 2 de septiembre de 1955, no siendo de aplicación a este extinguido Régimen la modificación incluida en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto núm. 2.065/1974, de 30 de mayo, a tenor de la Sentencia del Tribunal Constitucional».

Formulada por el interesado Reclamación previa, la misma Dirección Provincial del INSS, en Resolución de 30 de julio de 1986 desestimó dicha reclamación y denegó la prestación solicitada: «... por no estar prevista para los viudos en el Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, no tener el solicitante la edad de 65 años ni estar incapacitado y por tener ingresos superiores al importe de la pensión de viudedad (SOVI)».

El 12 de septiembre de 1986, interpuso el señor García Cabello demanda ante la Magistratura de Trabajo, que correspondió a la núm. 2 de Málaga, en cuya demanda alegaba su derecho a percibir la prestación de viudedad, porque, a su juicio, el Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955 debe tener aplicación tanto a las viudas como a los viudos, pues lo contrario produce discriminación y lesiona el derecho de igualdad protegido en el art. 14 de la C.E.

Por providencia de 12 de septiembre de 1986 se admitió la demanda y se señaló por la Magistratura fecha para celebrar conciliación y, en su caso, juicio, lo que tuvo lugar el 28 de julio de 1987 con asistencia de las partes; constando en el Acta que, abierto el juicio y tras ratificarse el demandante en su demanda, la parte demandada se opuso y solicitó el pronunciamiento de Sentencia absolutoria, afirmando que la Sentencia del Tribunal Constitucional que alega la demandante no extiende la declaración de inconstitucionalidad al Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955; «y, por otra parte, el demandante no cumple con el requisito de la edad de 65 años, y además, realiza actividad laboral remunerada».

Se encuentra acreditado, igualmente, que se practicó después la prueba propuesta y que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, declarándose por el Magistrado conclusos los autos mandando traerlos a la vista para Sentencia.

El 1 de septiembre de 1987, el Magistrado de Trabajo dictó providencia en la que con el fin de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, «en cuanto que limita al derecho a causar pensión, en su caso, en favor del cónyuge superstite mujer y no varón, con discriminación por razón de sexo», ordenó el traslado de los autos al Ministerio Fiscal y a las partes para alegaciones, que las formularon en escritos de 17 de septiembre de 1987 el INSS, de 22 de septiembre de 1987 el demandante, y de 16 de septiembre de 1987 el Ministerio Fiscal, mostrándose contrario al planteamiento de la Cuestión el INSS, y favorables a la misma el demandante en el proceso y el Ministerio Fiscal.

3. En el Auto por el que se propone la cuestión se dice que la decisión que ha de emitir dicha Magistratura de Trabajo, en la Sentencia que resuelva el proceso en esa instancia, depende de la validez del art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, de la Jefatura del Estado («Boletín Oficial del Estado» de 23 de octubre de 1955), en cuanto que reduce y limita a las viudas la posible condición de beneficiarias de la prestación de viudedad conforme al régimen del SOVI, cuya aplicación actual puede derivar de la Disposición transitoria segunda, 2, del Decreto 2.065/1974, de 30 de mayo, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social; y por lo cual, dado que el Magistrado considera que el referido precepto legal puede ser contrario al art. 14 de la C.E., plantea la oportuna cuestión de inconstitucionalidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 35 de la LOTC.

4. La entonces Sección Cuarta de la Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 9 de diciembre de 1987, acordó admitir a trámite la cuestión que promueve la referida Magistratura por supuesta inconstitucionalidad del art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, sobre ampliación de prestaciones en el Régimen del SOVI, por poder infringir el art. 14 de la C.E. Dar traslado de las actuaciones que se han recibido promoviendo la cuestión, conforme establece el art. 37.2 de la LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimen convenientes.

5. El Congreso de los Diputados, en su escrito registrado con fecha 21 de diciembre de 1987, comunicó al Tribunal que, aun cuando no se personara en el procedimiento ni formulase alegaciones, ponía a su disposición las actuaciones de la Cámara que pudiera precisar.

6. Por escrito presentado el 24 de diciembre de 1987, el Fiscal general del Estado se persona en las actuaciones y formula las oportunas alegaciones que a continuación se resumen.

Dicho Fiscal, después de exponer los hechos, estima necesario hacer algunas consideraciones sobre la admisibilidad porque como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 103/1983, fundamento jurídico 1.º), en todos los procesos de inconstitucionalidad puede articularse un trámite de admisión para depurar si se han cumplido o no los presupuestos legales necesarios para su comienzo, pudiendo, en aquellos casos en que así no se ha hecho, unirse las cuestiones de admisión a las de fondo y ser decidida conjuntamente en la Sentencia.

La Magistratura de Trabajo núm. 2 de Málaga, en su Auto de 29 de septiembre de 1987 plantea la cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955 por entender que la Sentencia que en su día haya de pronunciar depende de la validez de aquel precepto -«en cuanto que reduce a las viudas la posible condición de beneficiarias de prestación de viudedad, conforme al régimen del SOVI; cuya aplicación actual puede derivar de la Disposición transitoria segunda, 2, del Decreto 2.065/1974, de 30 de mayo, texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social»- y porque el Juzgador «considera que el referido precepto legal puede ser contrario al art. 14 de la C.E.». Ahora bien, de acuerdo con este precepto, art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, para tener derecho a la prestación que ofrece no basta ser viuda -de un trabajador beneficiario del SOVI o de aquél que hubiere tenido derecho a él, que fallezca con posterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto-ley-, sino que, además, es imprescindible que las viudas reúnan las condiciones señaladas a continuación, la primera de las cuales es «a) haber cumplido 65 años de edad o encontrarse totalmente incapacitado (sic) para todo trabajo». Que estas condiciones ha de reunirlas precisamente «la viuda», es algo suficientemente aclarado por la Resolución de 25 de junio de 1974, de la Dirección General de la Seguridad Social, y, se deduce por lógica de la forma en que se expresa el art. 6 del mismo Decreto-ley.

En el presente caso, el demandante que solicita la prestación no ha cumplido 65 años (nació el 12 de mayo de 1944) ni está incapacitado. Quiere ello decir que aunque este Tribunal Constitucional declarara que el requisito de ser viuda es inconstitucional y que a la prestación deberían tener acceso tanto las viudas como los viudos, tampoco el actor tendría derecho a ella, por no reunir las demás condiciones exigidas en el art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955.

El planteamiento, por tanto, de esta cuestión de inconstitucionalidad tiene una naturaleza abstracta pero no concreta. Se presenta para la hipótesis de que un viudo reuniera las condiciones establecidas en las letras a), b), c) y d) del art. 3 del Decreto-ley, lo que no ocurre aquí. Es, pues, cierto que, en el presente caso, al Magistrado de Trabajo le habría bastado con poner de relieve la falta de estas condiciones en el peticionario para poder resolver el proceso. Ello sin contar con que, en lo referente a la palabra «viuda», si el Magistrado la estimaba discriminatoria, podía haber dejado de aplicarla habida cuenta de que pertenecía a una disposición legal anterior a la Constitución (STC 17/1981, fundamento jurídico 1.º).

No se da, pues, sigue el Fiscal, el requisito de que de la validez de la norma cuestionada dependa el fallo del proceso en que la cuestión se suscita. Tal dependencia implica que debe existir una correlación lógica y directa entre la eventual anulación de la norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona y la satisfacción de las pretensiones objeto del petitum de las partes en el proceso a quo, correlación que el órgano judicial llamado a resolver debe poner de relieve de manera razonada ante el Tribunal Constitucional. En el caso, no se argumenta en debida forma la relación que en definitiva habría de existir entre la validez de la norma cuestionada, en lo que se refiere al punto controvertido -varones o mujeres-, y el fallo que debería dictarse en vía jurisdiccional con aplicación del precepto completo discutido.

Pero, prosigue el Ministerio Fiscal, puesto que en materia de admisibilidad de las cuestiones de inconstitucionalidad ha expresado el Tribunal Constitucional (STC 54/1983, fundamento jurídico 3.º) su preferencia por una interpretación flexible, y, ha manifestado también (STC 103/1983, fundamento jurídico 1.º) que no se exige «que la norma cuestionada sea la única posible para resolver el caso, ni tampoco que el caso no pudiera resolverse por otras vías, con otras normas o con otros razonamientos», dedicaremos en adelante nuestra atención al fondo del asunto por si el planteamiento de esta cuestión fuera considerado admisible, dado que «no compete a este Tribunal enjuiciar la fundamentación que el Juez a quo haya hecho, más que en aquellos casos en que resulte notoriamente inadecuada en relación con lo que es generalmente admisible en Derecho» (STC 103/1983, fundamento jurídico 1.º).

A pesar del esquemático fundamento en que se apoya la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad es evidente, a la vista del precepto mencionado y de los demás concordantes que contiene el Decreto-ley, que la prestación de viudedad se establece únicamente en favor de las viudas y no de los varones viudos lo que constituye respecto de éstos un trato desigual. O dicho de otra manera: Que reuniendo los requisitos o condiciones exigidos por el art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, solamente las mujeres y no los varones tendrán derecho a la prestación de viudedad.

Rechaza el Fiscal las razones que esgrime el Letrado del INSS, en su escrito de alegaciones de 17 de septiembre de 1987, que recuerdan las argüidas por el Abogado del Estado en la cuestión de inconstitucionalidad 301/1982 resuelta en STC 103/1983.

Si, como alega el INSS, la prestación de viudedad se vincula a las necesidades familiares, no resulta aceptable entender entonces que, por presunción iuris et de iure, tales necesidades surgen siempre al fallecimiento del varón y no al ocurrir el de la mujer. Como en la citada STC 103/1983 quedó expuesto (fundamento jurídico 6.º), «la igualdad es un valor preminente en nuestro ordenamiento jurídico, al que debe colocarse en un rango central, como demuestra el art. 1.1 de la C.E. Lo cual quiere decir que si el derecho discutido se funda en la situación de necesidad, ésta debe existir para todos los eventuales titulares de este derecho.y que si el derecho puede carecer de este fundamento debe ocurrir así para todos sus titulares». La hipotética presunción iuris et de iure de necesidad de la mujer, que se quiere fundar en datos sociológicos y en realidad histórica, tampoco ofrece por si solo un fundamento suficiente y es además justamente lo contrario de la igualdad preconizada por el art. 14 C.E.

Ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, que el art. 14 de la C.E., al consagrar el principio llamado de igualdad ante la Ley, ha impuesto un limite a la potestad del legislador y ha otorgado un derecho subjetivo (STC 76/1983). Consiste el primero en que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias, y consiste el segundo en el poder de poner en marcha los mecanismos jurídicos idóneos para restablecer la igualdad rota (STC 103/1983). A este respecto, dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de suficiente relevancia y fundamento racional. El art. 14 C.E. establece como uno de los supuestos típicos de discriminación el que deriva del sexo de la persona.

Finalmente, también recuerda el Tribunal Constitucional en la misma Sentencia (103/1983), que «cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnación fundada en el art. 14, corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y por consiguiente la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos». Aplicando los criterios expuestos al caso presente, resulta manifiesto que el derecho reconocido a las viudas y no a los varones viudos en el art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955 discrimina a éstos con respecto a aquellas al establecer, para un supuesto idéntico, una diferencia basada en el sexo que carece de fundamento racional y de relevancia.

En consecuencia, interesa del Tribunal Constitucional que, de conformidad con el art. 37.2 de su Ley Orgánica dicte Sentencia en la que, si entendiera que se han incumplido los requisitos previstos en el art. 35.2 de la LOTC -de acuerdo con lo expuesto al principio de estas alegaciones-, desestime la cuestión, y si por el contrario entrara a conocer del fondo del asunto, declare la inconstitucionalidad de la disposición legal que propone el Magistrado de Trabajo núm. 2 de Málaga por ser discriminatoria y lesionar el principio consagrado en el art. 14 de la C.E.

7. El Abogado del Estado, en escrito presentado el 30 de diciembre de 1987, se persona y comienza por afirmar que el Auto de planteamiento es extremadamente parco en la fundamentación de la cuestión: En los antecedentes de hecho de la resolución, se limita a expresar de una manera genérica la materia sobre la que versa la controversia y los datos relativos a las partes. En la fundamentación jurídica se afirma como punto de partida que la decisión que haya de emitirse en la Sentencia depende de la validez del art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, sin que a ello se añada la más mínima referencia a las razones de hecho o de Derecho que justifiquen tanto la aplicación de la disposición cuestionada como la relación de dependencia afirmada entre la validez de aquella disposición y el sentido del fallo que haya de dictarse. De la documentación acompañada, tampoco se infiere con claridad una justificación clara de ninguno de los dos referidos extremos. Se trata pues de una aplicabilidad puramente hipotética de una norma que el juzgador encuentra en el ejercicio de la función puramente indagatoria de los textos legales de posible vigencia, pero que no ha superado la fase auténticamente interpretativa concluida con el convencimiento concluyente y definitivo de ser la norma aplicable. Incluso la duda se acentúa aún más, el comprobar que entre dicha documentación figuran unas resoluciones de las comisiones calificadoras que denegaban a doña Francisca Torres Coronado -que es la persona cuyo fallecimiento origina la reclamación de una pensión de viudedad- el pago de cualquier prestación del SOVI por no hallarse en situación de alta en el momento de deducir su reclamación.

De ser ello así, resultaría verdaderamente chocante y paradójico, que habiéndose denegado una pensión en vida a quien según parece se hallaba en situación de invalidez, al fallecer, pudiera causar pensión a favor del viudo, quien no ha alegado situación alguna de necesidad, pues realiza trabajos remunerados por cuenta ajena. Incluso, es de observar, que esta misma situación de realización de trabajos remunerados por cuenta ajena en la que se encuentra el reclamante de la pensión es causa directa -según el art. 7 del propio Decreto-ley- para inhabilitar al percibo de la pensión misma, con lo que la norma del art. 3 no sólo está injustificada en su aplicabilidad, sino que cabría decir más exactamente que su aplicabilidad se encuentra excluida por la misma norma legal que se pretende aplicar. Por tanto, la inconstitucionalidad del art. 3 que supuestamente se pretende, no había de trascender en medida alguna al caso de autos, puesto que la excepción estatuida en el art. 7 evitaría en cualquier caso la aplicación del art. 3 del propio Decreto-ley.

En cualquier caso, falta la mínima justificación de los extremos aludidos, sobre la aplicación de la norma cuestionada y de la relación de su validez con el fallo. No se ha cumplido, por tanto, en el Auto de promoción de la cuestión cuanto previene el art. 35 de la LOTC y la jurisprudencia que lo interpreta (entre otras, STC 103/1983), por lo que procede sea decretada la inadmisión en la Sentencia que se dicte.

En cuanto al fondo, el Abogado del Estado alega que la norma cuestionada, considerada al margen de su proyección especifica al caso concreto, muestra, en efecto, una gran similitud con las que fueron consideradas en las cuestiones de inconstitucionalidad resueltas en las SSTC 103/1983 y 104/1983. En efecto, el precepto cuestionado, contempla de una manera exclusiva a las viudas como potenciales beneficiarias de las prestaciones que estatuye. Pero como ha reconocido la reciente Sentencia del Pleno de este Tribunal de 16 de diciembre de 1987, no puede hablarse de inmutabilidad o invariabilidad de lajurisprudencia constitucional, y menos aún, en aquellas materias en las que se haya hecho visible una cierta modificación en la línea jurisprudencia precedente.

Y ese cambio, es el que en relación con la materia objeto de esta cuestión, puede vislumbrarse muy claramente en la también reciente Sentencia de la Sala Segunda 128/1987, en la que se sostiene que no toda desigualdad de trato que venga definida por el sexo resultará vulneradora del art. 14 de la C.E.

La noción de igualdad en la Ley, debe desde luego asumir un significado autónomo y el intérprete debe, en la medida de lo posible, sacrificar sus propias perspectivas valorativas sobre el significado y justificación de las diferencias reales que revele la observación de la sociedad y la conveniencia o el modo de corregirlas. Ahora bien, siendo ello así, tampoco el intérprete debe renunciar a valorar los esquemas que ofrece la realidad social, y tal es el caso del art. 41 C.E. en el que si reconocemos su significado de su mandato de cobertura para «situaciones de necesidad» no podemos después negarle proyección positiva sobre la afirmación de que el actual sistema se inspira en un mecanismo asegurador o compensador de daños al margen de toda situación de necesidad.

En el caso de autos, se impone la aplicación del art. 9.2 C.E. en una unidad lógica con el art. 41 y con el art. 14 del mismo texto, en el mismo sentido propugnado por los votos particulares a la STC 103/1983, y en la posterior STC 128/1987, ya que las cuestiones de inconstitucionalidad, a diferencia de los recursos de inconstitucionalidad, ofrecen la ventaja de poder medir el ajuste de una norma a la Constitución, en función de una situación real y concreta, sin necesidad de formular juicios valorativos sobre realidades sociales más amplias y complejas.

Pues bien, en el caso de autos, termina el Abogado del Estado, resulta cuando menos chocante, que quien interesa el cobro de una pensión de viudedad, se halle trabajando por cuenta ajena y percibiendo retribuciones por ello, excluyendo una razón de necesidad. Ya hemos señalado que esta situación excluye en el tenor del propio texto legal el percibo de la pensión. Sin embargo y a efectos subsidiarios pensamos que también excluye la aplicación del principio de igualdad. El principio de igualdad entre los sexos, debe llevar desde luego a rechazar toda discriminación de trato entre el varón y la mujer. Sin embargo, ante una realidad social reconocida como vigente, y de la que es testimonio de primer orden el propio caso concreto que motiva la presente cuestión, es forzoso remitirse al significado del art. 41 C.E. que no es un precepto de mera «tendencia», sino que asume cuando menos el significado normativo de proporcionar los elementos de comparación necesario para la correcta actuación del principio de igualdad.

Por lo expuesto, suplica se dicte Sentencia en la que se declare la inadmisibilidad de la presente cuestión o subsidiariamente se desestime en cuanto al fondo.

8. Por providencia de 18 de septiembre de 1990, se acuerda señalar el día 20 del mismo mes y año para deliberación y votación de la presente Sentencia.

1. Lo mismo el Fiscal que el Abogado del Estado plantean como previa la admisibilidad de la cuestión por no cumplirse los presupuestos exigidos por el art. 35 de la LOTC, estimándose que el planteamiento de la duda de constitucionalidad tiene carácter abstracto, en tanto en cuanto la Magistratura de Trabajo podía haber resuelto el proceso con suficientes elementos de juicio para ello, sin que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955 fuera relevante para decidir, ya que, en todo caso -se tratara de viudo o viuda- no se cumplían los requisitos que dicho Decreto-ley establece para obtener la prestación [edad, incapacidad para el trabajo y otros: apartados a), b), c) y d) del citado artículo, no cuestionados]. Al respecto se afirma que el solicitante de la pensión del SOVI -viudo- no reunía esas condiciones y que el Magistrado podía haber dictado Sentencia sin necesidad de plantear la duda de constitucionalidad.

Pero estas objeciones no tienen la suficiente entidad para ser acogidas ni, por ello, para fundar una Sentencia desestimatoria en la forma. En efecto, cabe observar que el Magistrado, como es lógico, plantea la duda respecto de la constitucionalidad de la exclusión del viudo masculino en la norma cuestionada porque esa exclusión -naturalmente abstracta y general- le impedirá en todo caso la aplicación de la regla al viudo, cumpla o no los demás requisitos del art. 3, si se considerase en firme que el apartado primero (expresión «las viudas») fuera ajustado a la Constitución. El fallo depende, pues, de la validez de la norma (art. 35 LOTC). Otra cosa es que, sentada su validez (de la cual se duda), pueda el Magistrado, con plenitud de jurisdicción, determinar la aplicación concreta tras comprobar la concurrencia de los requisitos legales.

Y esto es lo que este Tribunal Constitucional en absoluto puede hacer, prejuzgando un tema de estricta legalidad atinente a la jurisdicción ordinaria. No puede este Tribunal, en efecto, entrar en consideraciones, y menos decisiones, relativas al problema subyacente en la aplicación de la norma cuestionada, o, mejor dicho, en los presupuestos de hecho y normativos determinantes de su aplicación, tarea que es la propia del órgano judicial competente, tal la fijación de los hechos mediante su prueba y la subsunción de éstos en la norma aplicable. Sería prejuzgar indebidamente una decisión si esta jurisdicción constitucional, entrando en los hechos fundantes, estableciera que se dan o no los requisitos que la pretensión ha de reunir para ser satisfecha. Para el Magistrado de Trabajo la norma es la aplicable en principio y de ello, prima facie, no cabe dudar a la vista de los hechos y circunstancias que se alegan: Viudo que solicita una pensión del SOVI. No se trata de una presumible o abstracta aplicación. Otra cosa es que la especificación y concreción de los requisitos que la legislación exige sean luego determinados, pero, evidentemente, por la apreciación y valoración que de los mismos haga el Magistrado de Trabajo en su Sentencia y no por este Tribunal Constitucional.

Conclusión esta, por otro lado, conforme con la doctrina ya expuesta por este Tribunal Constitucional al decir que ha de hacerse una interpretación flexible de nuestra Ley Orgánica, por la conveniencia de que las cuestiones promovidas por los órganos judiciales encuentren, siempre que sea posible y sin menoscabo de los presupuestos procesales que son de orden público, una solución por Sentencia, al objeto de contribuir a la depuración del ordenamiento jurídico de preceptos presuntamente inconstitucionales, extendiendo así la fuerza vinculante de la Constitución gracias a una imprescindible cooperación entre órganos judiciales y Tribunal Constitucional. Pues, a fin de cuentas, sólo cuando resulte evidente que la norma legal cuestionada no es, en modo alguno, aplicable al caso, cabe declarar inadmisible una cuestión de inconstitucionalidad (STC 76/1990).

2. La norma de cuya constitucionalidad se duda, y de la cual depende el fallo -según de modo sintético se razona en el Auto proponente-, es el art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955. Según este precepto, el SOVI podía conceder, con cargo a sus fondos, «una prestación a las viudas de los trabajadores beneficiarios del expresado Seguro, o de aquellos que hubieran tenido derecho a él que fallezcan con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto-ley; siempre, claro está, que se cumplieran unas determinadas condiciones (edad mínima, tiempo mínimo de convivencia, carencia de otra pensión, etc.).

Ese precepto, por tanto, reservaba la pensión de viudedad a las personas viudas del sexo femenino que reunieran unos determinados requisitos a la muerte de su cónyuge, dejando al personal masculino fuera de su acción protectora por este concepto. De ahí que, tras la entrada en vigor de la Constitución, se pusiera en duda la validez de esa norma en virtud de la incidencia en ella y en la normativa anterior del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, establecido por el art. 14 C.E.

Esa normativa anterior, relativa al sistema de Seguridad Social y régimen de pensiones, fue en efecto puesta en duda por varias Magistraturas de Trabajo, quienes sometieron a este Tribunal la cuestión de la posible inconstitucionalidad del art. 160.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Decreto 2.065/1974, de 30 de mayo, como contrario a los arts. 14 y 41 de la C.E. En dichas cuestiones recayeron las SSTC 103/1983 y 104/1983, a cuya doctrina y conclusiones habrá que remitirse, como a continuación se hace.

3. En las cuestiones aludidas se alegaba por las Magistraturas proponentes que, según el art. 1602 citado, la viuda de un trabajador tiene derecho a percibir una pensión de viudedad si concurren las dos siguientes condiciones: Que hubiese convivido habitualmente con el causante de la pensión o que, en caso de separación conyugal, la Sentencia firme le haya reconocido como inocente; y que el cónyuge causante de la pensión, si fuese trabajador por cuenta ajena, hubiese completado el periodo de cotizaciones que reglamentariamente se determinan, salvo que la causa de la muerte sea un accidente de trabajo o no laboral. El derecho del viudo de sexo masculino está sometido a un condicionamiento adicional por el referido art. 160.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Tiene derecho a la pensión si, además de concurrir los requisitos señalados para las viudas, al tiempo de fallecer la esposa causante de la pensión se encontraba incapacitado para el trabajo y estaba a cargo de ella. La entonces vigente legislación de la Seguridad Social establecida, pues, un sistema jurídico diferente en orden a las pensiones de las viudas y a las de los viudos, ya que para las primeras exigía sólo la previa relación conyugal y la convivencia habitual con el consorte, en tanto que para los segundos exige, además, la incapacidad para el trabajo y la dependencia económica respecto del otro cónyuge. Son estas exigencias adicionales del derecho de pensión de los viudos del sexo masculino, las que constituyen una discriminación por razón del sexo, que es contraria al mandato de igualdad ante la Ley establecido por el art. 14 de la C.E. Existe la discriminación toda vez que se da un trato diferente ante situaciones de carácter igual. La igualdad de las situaciones queda puesta de manifiesto toda vez que la cotización es igual para ambos sexos y el vacío económico que produce la mujer trabajadora es idéntico al que en iguales casos causa el marido.

Ante la duda suscitada, este Tribunal, en las citadas SSTC 103/1983 y 104/1983, funda su fallo estimatorio de inconstitucionalidad del art. 160.2 de la Ley indicada en las siguientes consideraciones: El art. 14 de la C.E., al consagrar el principio llamado de «igualdad ante la Ley», ha impuesto un límite a la potestad del legislador y ha otorgado un derecho subjetivo en los términos expresados en nuestra STC 76/1983 (fundamento jurídico 2.A). Consiste el primero en que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias y consiste el segundo en el poder de poner en marcha los mecanismos jurídicos idóneos para restablecer la igualdad rota. También ha sido dicho que la igualdad ante la Ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser, asimismo, iguales. Y que deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse falta de un fundamento racional y -sea por ende arbitraria- por no ser tal factor diferencial necesario para la protección de bienes y derechos, buscada por el legislador. De esta suerte, dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de la suficiente relevancia y fundamento racional.

El art. 14 de la C.E., además, establece una serie de supuestos de discriminaciones que pueden considerarse como típicas, entre las cuales se encuentra sin ningún género de dudas la diferenciación o discriminación del trato jurídico que deriva del sexo de la persona.

Finalmente, no es impertinente recordar, que, según la jurisprudencia de este Tribunal, cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnación fundada en el art. 14, corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y, por consiguiente, la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos y, en su caso, propuestos por el legislador, a que antes hemos hecho referencia.

Si hacemos aplicación, se decía en las SSTC 103/1983 y 104/1983, de estas premisas al caso, resulta manifiesto que la situación de partida de la norma contenida en el art. 160.1 y el art. 160.2 de la Ley General de la Seguridad Social presenta una práctica igualdad: En uno y otro caso se trata del fallecimiento de un trabajador afiliado al régimen de la Seguridad Social que ha efectuado las correspondientes cotizaciones y del derecho de su consorte a obtener una pensión de viudedad. Hay, sin embargo, una diferencia notoria de régimen jurídico entre el derecho a la pensión de viudedad de las viudas y el de los viudos. La condición del derecho de pensión de las viudas es únicamente la convivencia habitual con el cónyuge causante o, en todo caso, la separación legal con Sentencia firme que le haya reconocido como inocente, además de haber completado el período de cotización reglamentario salvo cuando la causa de la muerte sea accidente de trabajo o no laboral o enfermedad profesional. El derecho de pensión del viudo es más limitado, como gráficamente lo pone de manifiesto el legislador cuando dice que el viudo tendrá derecho únicamente en el caso de...

El derecho de pensión del viudo se condiciona a que, además de concurrir los requisitos exigidos para la viuda, se trate de persona que al tiempo de fallecer su esposa estuviera incapacitada para el trabajo y a cargo de la fallecida. No se necesita profundizar excesivamente en la materia para comprender que el único factor diferencial de cada una de las situaciones jurídicas que el art. 160 contempla en sus dos apartados es el sexo de la persona, viudo o viuda, lo que sitúa el precepto directamente en el marco del art. 14 de la C.E.

Como dijo el Fiscal General del Estado -y es de destacar que solicitaba la declaración de inconstitucionalidad- el precepto legal cuestionado supone un trato desigual en perjuicio del varón, desde el momento en que el fallecimiento de éste es determinante en todo caso de pensión de viudedad en favor de su esposa, mientras que el de ésta solamente lo es si concurren las exigencias especificas que allí se señalan, pues sólo ellas determinan que sea idéntica la concurrencia. El trato desigual por razón de sexo es un hecho indiscutible desde el momento en que en identidad de circunstancias el legislador atribuye secuelas distintas.

4. No cabe ninguna duda de la similitud de los supuestos -considerados en las Sentencias dichas- con el que suscita la presente cuestión. En esta se considera, ciertamente, un régimen especial, es decir, el del seguro de vejez e invalidez, pero eso no desdibuja ni elimina la semejanza, teniendo en cuenta el elemento subjetivo determinante, es decir, el tratarse de personas del mismo sexo las afectadas por las normas y la consideración de esa cualidad como causante de la discriminación concreta que se denuncia.

Por otro lado, el argumento de la diferenciación de regímenes fue una objeción que ya se rebatió en anteriores Sentencias de amparo de este Tribunal, justamente en supuestos idénticos al que suscita la presente cuestión. Así, en la STC 253/1988 se dijo que en cuanto a la diferenciación entre el régimen general de la Seguridad Social y el especial del SOVI, esa falta de identidad entre ambos regímenes -que efectivamente, como indica el Ministerio Fiscal, ha servido de base a este Tribunal para justificar ciertas diferencias- no resulta tampoco relevante para justificar la diferencia de trato existente en el SOVI en relación con las prestaciones de viudedad. Como se pone de manifiesto en la STC 103/1983 -y se reitera en la 42/1984, en relación con los funcionarios de la Administración municipal asegurados en la MUNPAL-, la «situación de necesidad» a que alude el art. 41 de la C.E., generadora de la asistencia y prestación social, ha cristalizado en nuestra normativa legal en un sistema de Seguridad Social que «no se basa en la protección frente a la pobreza, sino en la compensación frente un daño, como es un exceso de gastos o un defecto de ingresos originado por la actualización de una determinada contingencia (muerte, incapacidad, etc.)». Por lo que, a la misma situación -fallecimiento de un trabajador afiliado a la Seguridad Social que ha efectuado las correspondientes cotizaciones- ha de anudarse la misma consecuencia jurídica -el derecho del otro cónyuge a obtener la petición de viudedad con sujeción en todos los casos a los mismos requisitos-. La situación de desigualdad que se produce responde a las mismas características. Y, como en los supuestos anteriores, dicha desigualdad no encuentra más justificación que la derivada del sexo, dado que la cotización es igual para mujeres y varones y el vacío económico que produce el fallecimiento de la mujer ha de considerarse idéntico al que en iguales casos causa el marido.

Esta doctrina, junto con la que afirma la vulneración del principio de igualdad por el art. 3 del Decreto-ley cuestionado, ha sido literalmente reiterada por las SSTC 144/1989 y 176/1989, que estimaron los respectivos recursos de amparo contra la aplicación administrativa y judicial del tan citado art. 3 del Decreto-ley de 1955, estimando que la exclusión de los viudos de la posibilidad de acceso a la prestación del SOVI -sólo reconocida a las viudas- como diferenciación basada en el sexo, suponía un atentado al principio de igualdad en la Ley que no desaparece, como es claro, por el hecho de venir impuesta por una norma con rango de Ley, pues el principio de igualdad vincula también al legislador y las normas preconstitucionales han de entenderse carentes de validez desde la entrada en vigor de la Constitución en cuanto le sean contrarias (STC 176/1989).

5. De acuerdo, pues, con lo expuesto procede estimar la cuestión propuesta por la Magistratura de Trabajo núm. 2 de Málaga y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 3 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, apartado primero, en cuanto al termino «viudas» que emplea, entendiéndose aplicable, por tanto, a los viudos de uno y otro sexo.