Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Constitucional el día 30 de noviembre de 2012, el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 59, 64.4 y apartado séptimo de la disposición adicional sexta de la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 agosto.

El Abogado del Estado invocó el art. 161.2 CE a fin de que se acordase la suspensión de los preceptos impugnados en el presente recurso de inconstitucionalidad.

2. Por providencia de 11 de diciembre de 2012 el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sección Cuarta, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad y dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado así como a la Generalitat de Cataluña y al Parlamento de Cataluña, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes. Asimismo, se tuvo por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), lo que, a su tenor y conforme dispone el art. 30 LOTC, produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso —30 de noviembre de 2012— para las partes del proceso y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el “Boletín Oficial del Estado” para los terceros, lo que se comunicó a los Presidentes del Gobierno de la Generalitat de Cataluña y del Parlamento de Cataluña. Por último, también se ordenó publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diari Oficial de la Generalitat de Cataluña”.

3. El Presidente del Senado, mediante escrito registrado el día 19 de diciembre de 2012, comunicó que la Mesa de la Cámara, en su reunión de ese mismo día, había acordado que la Cámara se personase en este procedimiento y ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

4. Mediante escrito registrado el 20 de diciembre de 2012, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó que la Cámara se personaba en el proceso, ofreciendo su colaboración.

5. Por escrito registrado el 4 de enero de 2013, la Abogada de la Generalitat de Cataluña presentó sus alegaciones interesando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad y solicitando el levantamiento de la suspensión que pesa sobre los preceptos impugnados por las razones que, resumidamente, se exponen a continuación:

a) En relación con el art. 59 de la Ley 3/2012, que da nueva redacción al art. 167 del Decreto Legislativo 1/2010, la Abogada de la Generalitat de Cataluña señala que el precepto no ha introducido modificaciones substantivas, sino que se ha limitado a fusionar los anteriores arts. 166 y 167 del Decreto Legislativo 1/2010, y afirma que la previsión que se estima inconstitucional, relativa a la posibilidad de ceder o enajenar terrenos por precio inferior a su valoración con la finalidad de generar actividad económica en áreas deprimidas, es una prescripción que ya se establecía en el art. 159 de la Ley 2/2002, de urbanismo, y que fue posteriormente incluida en el Decreto Legislativo 1/2005 y en el Decreto Legislativo 1/2010. Tratándose, pues, de una regulación que se viene aplicando desde hace diez años, sin que hasta ahora haya sido impugnada por posible inconstitucionalidad, la Abogada de la Generalitat estima que no parece que puedan alegarse daños de difícil o imposible reparación para el interés público estatal o el de terceros que justifiquen el mantenimiento de la suspensión de su vigencia.

b) La Abogada de la Generalitat explica, a continuación, que el apartado 4 del art. 64 de la Ley 3/2012 añade un nuevo apartado 5 al art. 187 del Decreto Legislativo 1/2010 que somete la primera utilización y ocupación de los edificios y construcciones a comunicación previa y elimina la licencia de primera ocupación, lo que responde a que ésta es una medida redundante porque la actividad edificatoria ya está sujeta a un control ex ante, al inicio de la obras mediante la licencia de edificación, y a un control ex post, una vez finalizadas las obras. Se persigue con ello una simplificación administrativa que se encuentra en línea con la idea de la eliminación de trabas o requisitos administrativos injustificados o desproporcionados, recogida, en el ámbito europeo, en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios de mercado interior y, en el ámbito nacional, tanto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, como en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a aquella directiva y en la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que no sólo ha generalizado el silencio positivo, sino también regulado la declaración responsable y la comunicación previa.

Por otra parte, el sometimiento a comunicación previa, argumenta la Abogada de la Generalitat, no implica riesgo de vulneración de la legalidad urbanística si tenemos en cuenta que la actividad edificatoria ya ha sido sometida a otros controles (licencia urbanística de edificación), mientras que el mantenimiento de un sistema de doble licencia (de edificación y de ocupación) supone, por un lado, una carga “manifiestamente gravosa para el interesado” y, por otro, un coste de gestión, en términos de recursos administrativos materiales y personales, que resultan desproporcionados en relación con los beneficios que genera y que, además, es “particularmente inadecuada en los actuales momentos de crisis económica global en la que los escasos recursos públicos deben destinarse a satisfacer demandas sociales prioritarias”.

El mantenimiento de la suspensión, alega la Abogada de la Generalitat, “implicaría mayores cargas para los terceros afectados y ocasionaría perjuicios a los ayuntamientos competentes sobre el control de la primera ocupación de los edificios puesto que deberían reorganizar sus servicios administrativos para asumir el doble control que supone la licencia de primera ocupación, distrayendo estos recursos de otras necesidades públicas prioritarias” mientras que el levantamiento de la suspensión “no provoca daños reales y directos al interés público general ni al de terceros”.

El riesgo futuro de vulneración de la legalidad urbanística considera la Abogada que es “poco probable” puesto que la actividad de edificación está sujeta ya a licencia urbanística y, además, si la edificación realizada es contraria a la legalidad urbanística, la administración municipal está habilitada, desde el momento en que se produce la comunicación previa, para ejercer sus potestades de inspección y de protección de la legalidad.

c) Finalmente, respecto al apartado 7 de la disposición adicional sexta de la Ley 3/2012, la Abogada de la Generalitat comienza señalando que la demanda formulada por el Abogado del Estado incurre en error pues imputa a este apartado la vulneración del régimen jurídico del dominio público marítimo-terrestre cuando, en realidad, regula el régimen de intervención administrativa sobre los terrenos de propiedad privada colindantes con el dominio público marítimo-terrestre incluidos en la zona de servidumbre de protección. En consecuencia, argumenta la Abogada de la Generalitat, el Abogado del Estado ha incumplido su carga de fundamentar la inconstitucionalidad del precepto, motivo por el cual éste debería quedar excluido del presente proceso, levantándose sin más razones su suspensión. No obstante, y por si este Tribunal no compartiera esta argumentación, afirma que el levantamiento de la suspensión procedería igualmente ya que la vigencia de este apartado no ocasiona daños de difícil o imposible reparación al interés público o a terceros, mientras que su aplicación comporta importes ventajas para los administrados y para los intereses públicos, al implicar una clara simplificación administrativa y una reducción del gasto público.

Finalmente, la Abogada de la Generalitat sostiene que el apartado 7 de la disposición adicional sexta establece una modalidad de intervención administrativa para autorizar actuaciones que se pretendan llevar a cabo en las implantaciones legalmente establecidas en la zona de servidumbre de protección, que no es realmente una comunicación previa, sino un título habilitante sujeto a régimen de silencio positivo que se asemeja a una autorización convencional, como lo demuestra que el precepto prevea que, en el plazo de dos meses, la autoridad competente en materia de costas pueda manifestar motivadamente su disconformidad. Se trata, en definitiva, según la Abogada de la Generalitat, no de una eliminación del sistema autorizatorio, sino únicamente de su modulación, evitándose que, en las actuaciones que cabe calificar de “obras menores”, deba procederse a una resolución expresa “con la consiguiente asignación de recursos personales y materiales, manifiestamente excesivos para el tipo de actuación pretendida, y el subsiguiente ahorro para los presupuestos públicos y simplificación de trámites administrativos para los interesados”.

Concluye, pues, la Abogada de la Generalitat que ningún perjuicio se deriva de la aplicación de este precepto para los intereses generales o para terceros, mientras que el levantamiento de la suspensión implica simplificación burocrática y ahorro de recursos públicos.

6. El Letrado del Parlamento de Cataluña presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el 8 de enero de 2013 solicitando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad y el levantamiento de la suspensión de los artículos impugnados.

Tras hacer referencia a la doctrina constitucional aplicable en este tipo de incidentes, argumenta, en primer lugar, que debe levantarse la suspensión del art. 59 porque el mantenimiento de la misma perjudicaría la seguridad jurídica y mermaría gravemente la utilización de los patrimonios públicos de suelo por los titulares de los mismos. Argumenta el Letrado del Parlamento de Cataluña que si se mantiene la suspensión del art. 59 y, por tanto, de la nueva redacción dada al art. 167 del Decreto Legislativo 1/2010 que integra en un único precepto el contenido de los anteriores arts. 166 y 167, caben dos interpretaciones: 1) entender que revive el art. 167 que regula únicamente el procedimiento de alienación de los terrenos incluidos en el patrimonio público de suelo y la posibilidad de enajenación por un precio inferior a su valoración para unos supuestos que habrían desaparecido en la legislación, produciéndose una situación de vacío legal y la imposibilidad de enajenación por precio inferior a la valoración y de cesión gratuita a otras administraciones; 2) entender que la norma modificada no revive y que la única regulación de la alienación de terrenos del patrimonio público de suelo es la incluida en la legislación estatal (art. 39.1 de la Ley de las Cortes Generales 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones) que sólo permite destinos distintos a la edificación de viviendas protegidas cuando lo prevea la legislación urbanística; esta legislación urbanística, como consecuencia de la suspensión del art. 59, en el presente caso, no existiría. En ambas interpretaciones, sigue argumentando el Letrado del Parlamento catalán, “se limitaría gravemente la capacidad de los titulares de patrimonio público de suelo para utilizarlo, incluso para fines previstos y queridos por el planeamiento, desnaturalizando su función instrumental” y las “administraciones correspondientes, principalmente ayuntamientos, se verían privadas de utilizar su patrimonio público de suelo para finalidades distintas de la construcción de viviendas, cuando no es precisamente la falta de oferta de éstas lo que se pone de manifiesto en el mercado”, mientras que “otras finalidades, como puede ser la protección del medio ambiente o del patrimonio cultural, no podrían utilizarse para fundamentar actuaciones de gestión del patrimonio público de suelo al no estar previstas en otros preceptos de la legislación urbanística catalana diferentes del artículo de vigencia suspendida, produciendo graves perjuicios al interés público”.

Respecto al art. 64 y el apartado 7 de la disposición adicional sexta, el Letrado del Parlamento de Cataluña afirma que el mantenimiento de la suspensión tendrá efectos especialmente sobre los particulares afectados, es decir, sobre los interesados en utilizar por primera vez una edificación para vivienda o local o en realizar obras que podrían calificarse de menores en edificaciones situadas en la zona de servidumbre de la protección de dominio público marítimo-terrestre, puesto que se encontrarán sometidos a un régimen de intervención administrativa más gravoso y lento en su resolución, causándoles perjuicios en un contexto de crisis económica en la que la tendencia es la reducción de trámites burocráticos y la agilización de la tramitación administrativa con la finalidad de favorecer la actividad de los particulares. Además, el levantamiento de la suspensión no producirá perjuicios al interés público, puesto que las normas recurridas son acordes al art. 5.2 de la Ley 3/2012 y al art. 8.1 b) de la Ley 6/1998, que establecen la imposibilidad de obtener por silencio facultades contrarias a lo dispuesto en el planeamiento urbanístico.

7. El 9 de enero de 2013, el Pleno acordó dar traslado al Abogado del Estado de los escritos presentados el 4 y el 8 de enero de 2013 por la Abogada de la Generalitat de Cataluña y por el Letrado del Parlamento de Cataluña, respectivamente, en los que se interesa el levantamiento de la suspensión de los preceptos objeto del presente recurso, concediéndose un plazo de cinco días para que expusiera lo que estimase pertinente al respecto.

8. El Abogado del Estado, mediante escrito registrado en este Tribunal el 18 de enero de 2013, formuló sus alegaciones interesando el mantenimiento de la suspensión, por los motivos que, sintéticamente, se exponen a continuación.

Comienza el Abogado del Estado recordando la doctrina constitucional sobre la resolución de este tipo de incidentes, conforme a la cual es necesario ponderar, de un lado, los intereses implicados, tanto el general y público como el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se derivan del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Esta valoración debe hacerse mediante el examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones contenidas en la demanda (ATC 88/2008, de 2 de abril, FJ 2, con cita de otros). En definitiva, ha de procederse a una consideración de la gravedad de los perjuicios que originarían las situaciones de hecho que previsiblemente se producirían en caso de que se levantara o se mantuviera la suspensión. Aunque el Tribunal Constitucional se refiere a las situaciones de hecho creadas, la realidad —dirá el Abogado del Estado— es que lo que con más frecuencia se ha de examinar son las situaciones de hecho que, con cierto grado de previsibilidad, puedan producirse en el caso de levantarse la suspensión y aplicarse las normas recurridas. Así estima indudable que lo que habrá de dilucidarse es si la hipótesis que formula respecto a la probabilidad de los perjuicios que ocasionaría la aplicación de la norma recurrida está lo suficientemente fundada.

Señala, a continuación, el Abogado del Estado que para el análisis de los perjuicios que ocasionaría el levantamiento de la suspensión de los preceptos impugnados, se apoya en los informes de la Subdirección General de Urbanismo del Ministerio de Fomento y de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que se presentan junto al escrito de alegaciones como documentos núms. 1 y 2 y, dicho esto, procede a argumentar la pertinencia del mantenimiento de la suspensión en relación con cada uno de los preceptos impugnados.

a) En relación con el art. 59, recuerda el Abogado del Estado que la tacha que se dirige a este precepto consiste en que incurre en una extralimitación competencial y en la vulneración de la legislación básica en materia de suelo (arts. 38 y 39 del texto refundido de la Ley de suelo dictados ex art. 149.1.13 CE), pues, si bien de acuerdo con la regulación estatal, para que los ingresos procedentes de los patrimonios públicos de suelo y vivienda puedan destinarse a otros usos de interés social, necesariamente habrá de tratarse de fines urbanísticos o de protección o mejora de espacios naturales y bienes inmuebles del patrimonio cultural, el art. 59 de la ley catalana permite destinarlos a “generar actividad económica en áreas deprimidas” lo que no constituye ni una finalidad urbanística, ni un destino a la mejora medioambiental o cultural.

El levantamiento de la suspensión, dice el Abogado del Estado siguiendo el informe de la Subdirección General de Urbanismo, ocasionaría “graves e irreparables perjuicios para los intereses públicos” al “imposibilitar una adecuada planificación de la actividad económica general en relación con el mercado del suelo y la vivienda”, pues, al impedir la aplicación de las bases estatales de ordenación económica en materia de suelo y vivienda que contienen medidas específicas para preservar la existencia de tales patrimonios y garantizar el derecho de todos los españoles a una vivienda digna y adecuada, se producirían los siguientes efectos: 1) dado el carácter abierto e indeterminado del concepto “generación de actividad económica”, numerosas áreas serían susceptibles de encuadrarse en el concepto de áreas económicamente deprimidas, 2) el suelo entregado a la Administración en cumplimiento del deber impuesto por el art. 16.1 b) del texto refundido de la Ley de suelo podría enajenarse con el fin de obtener el mayor precio posible en el mercado y el ingreso obtenido podría destinarse libremente a los fines elegidos por la Administración dentro de límites muy amplia y genéricamente definidos, 3) los bienes que conforman los patrimonios públicos de suelo podrían terminar destinándose a actividades que nada tienen que ver con los destinos que la legislación básica estatal les atribuye (construcción de viviendas protegidas y otros usos de interés social y naturaleza urbanística, medioambiental o cultural), 4) lo anterior, unido a la inexistente actividad inmobiliaria de transformación de nuevos suelos, conduciría a crear importantes e injustificados riesgos de preservación de los bienes que conforman los patrimonios públicos de suelo, impidiendo durante mucho tiempo la creación de una bolsa de suelo capaz de atender al objeto fundamental de satisfacer el derecho a la vivienda de las capas sociales que más lo necesitan, así como a usos de interés social. En definitiva, se verá afectada la construcción de viviendas protegidas y, en consecuencia, resultarán claramente perjudicados los intereses particulares y, concretamente, el acceso a la vivienda de infinidad de familias en un momento, además, especialmente sensible debido a la actual crisis económica. Se trata, dice el Abogado del Estado, de perjuicios que si bien resultan difícilmente evaluables de antemano, serán de imposible reparación una vez se dicte Sentencia que ponga fin al proceso, pues los perjuicios ocasionados a los particulares que no hayan tenido oportunidad de acceder a alguna vivienda protegida serán irreversibles.

Concluye el Abogado del Estado afirmando que “los perjuicios del levantamiento de la suspensión de este precepto para los intereses públicos y privados son evidentes y están relacionados con la menor disponibilidad de patrimonio público del suelo para la construcción de viviendas de protección oficial”.

b) El art. 64.4 se impugna, afirma el Abogado del Estado, por entender que afecta a la regulación básica estatal sobre procedimiento administrativo común, invadiendo las competencias del Estado ex art. 149.1.18 CE. La regulación catalana, explicará, permite el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el día de la presentación de la comunicación previa, y faculta a la Administración correspondiente para verificar la conformidad de los datos que en ella se obtienen, lo que contradice lo dispuesto en el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, que requiere que para la primera ocupación de edificaciones de nueva construcción, incluidas casas prefabricadas e instalaciones similares, se obtenga el acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación territorial o urbanística, siendo, por tanto, negativo el silencio administrativo.

La vigencia del precepto impugnado, dirá el Abogado del Estado, causará graves perjuicios. En primer lugar, porque generará inseguridad jurídica —que es lo que se pretende evitar con la regla del silencio negativo— al permitir entender al particular que le han sido concedidas licencias con la mera pasividad de los ayuntamientos. En segundo lugar, porque, al permitir la adquisición de licencias por silencio positivo aun cuando fueran contrarias al ordenamiento urbanístico, se creará una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de tanta trascendencia social como el urbanismo. Se impide, además, que tenga efecto la solución ofrecida por la reforma estatal al problema de que un particular adquiera una vivienda de un promotor, la escriture, la ocupe y, a posteriori, se encuentre con la negativa municipal a otorgar la licencia de primera ocupación por deficiencias en la ejecución del proyecto y que esto suponga que la vivienda no tenga acceso a los servicios básicos. La falta de protección de los particulares frente a esta situación, que implicaría el dejar sin efectos la regulación estatal en Cataluña, generaría, además, una situación de trato desigual y discriminatorio entre los adquirentes de viviendas en Cataluña y en el resto de España que se traducirá, por otra parte, en irreparables perjuicios económicos en el patrimonio de aquellos propietarios que adquieran casas en Cataluña, puesto que éstos podrán encontrarse con que la Administración no será responsable de los daños que pudiera habérseles ocasionado, quedando como único responsable el promotor que realizó incorrectamente la comunicación previa. En definitiva, la norma catalana, dirá el Abogado del Estado, desprotege al tercer adquirente de buena fe y quiebra los principios de “confianza legítima” y de “buena fe”.

c) En relación con el apartado séptimo de la disposición adicional sexta, el Abogado del Estado recuerda que el reproche de inconstitucionalidad que se dirige a este precepto consiste en que vulnera la Ley 22/1988, de costas, y la titularidad estatal sobre el dominio público marítimo-terrestre (art. 132.2 CE), pues es al Estado al que compete definir el dominio público estatal, establecer el régimen jurídico de los bienes que lo integran y adoptar las medidas precisas para proteger su integridad, preservar sus características esenciales y su libre utilización. La regulación de los títulos habilitantes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, afirma el Abogado del Estado, no corresponde al título autonómico de ordenación del territorio sino al derivado de la titularidad de ese dominio público y, por tanto, la Generalidad no puede regular la comunicación previa como forma de ocupación del dominio público marítimo-terrestre. La regulación de la utilización del dominio público marítimo-terrestre está sujeta a cuatro tipos de intervención administrativa (reserva, adscripción, concesión y autorización) que configuran, dice el Abogado del Estado, un régimen jurídico cerrado que impide la existencia de otras figuras alternativas establecidas por las Comunidades Autónomas.

La existencia de un régimen de comunicación previa para determinadas actuaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre permitirá, argumenta el Abogado del Estado, que se produzcan daños medioambientales que, por su propia naturaleza, resultan de imposible o difícil reparación. En consecuencia, dirá el Abogado del Estado, es preciso recordar la especial relevancia que el Tribunal Constitucional otorga a la defensa del medio ambiente en el levantamiento o mantenimiento de la suspensión, (ATC 225/2009, FJ 4) y tener en cuenta la importancia que para España tiene la zona costera como patrimonio ecológico y cultural y su fragilidad ante agresiones que casi siempre ocasionan perjuicios irreversibles. La introducción de una nueva fórmula de utilización privativa y especial del litoral no prevista en la legislación estatal podría tener, dice el Abogado del Estado siguiendo el informe de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, “importantes y negativas consecuencias en la preservación física y en la garantía de uso público de aquel, al facilitar notablemente las condiciones en que podrían desarrollarse determinadas actuaciones en la costa de Cataluña a través de la denominada ‘comunicación previa’, con exclusión de la obtención, de modo expreso y previamente a la realización de las mismas, de la autorización correspondiente”.

Por otra parte, añadirá, el levantamiento de la suspensión y la ejecución de actuaciones en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre en virtud de comunicación previa habrá razonablemente de producir perjuicios (no sólo ecológicos sino también paisajísticos) de imposible o difícil reparación “no sólo por la evidente dificultad de obtener la demolición de lo construido, sino porque los perjuicios que al medio natural se ocasionen durante la pendencia de este proceso no serán siempre reparables” dada la imposibilidad de devolver el medio natural a su estado anterior. El interés público exige, pues, en su opinión, que no se realicen en el litoral actuaciones que no hayan sido previa y expresamente autorizadas, pues ello comporta un grave riesgo para la protección física del dominio público marítimo-terrestre, así como para el acceso y uso público y seguro por los ciudadanos. En efecto, dirá, la ejecución de actuaciones permitidas mediante comunicación previa no garantiza que se respeten las limitaciones, impuestas por razones medioambientales, a los terrenos colindantes con el dominio público marítimo-terrestre por la servidumbre de protección ni, por tanto, imposibilita que mientras se resuelve el presente proceso se produzcan daños en este demanio. El establecimiento de nuevas construcciones en la zona de servidumbre de protección al amparo de un título habilitante autonómico y la consolidación de situaciones jurídicas que producen efectos sobre los bienes de dominio público marítimo-terrestres difíciles de reparar implica, argumenta el Abogado del Estado, un riesgo de progresiva degradación del litoral y grave perjuicio a los intereses ecológicos y medioambientales, sin que se advierta la concurrencia de otros intereses públicos o privados de carácter patrimonial que deban prevalecer frente a la protección medioambiental.

En definitiva, el Abogado del Estado entiende que “la vigencia de la disposición impugnada vendría a afectar directa e irreparablemente al interés general y público que la propia Constitución ha querido proteger con su art. 132”, por lo que “debe prevalecer el interés público para la defensa de una zona establecida por la Ley para la protección del demanio público marítimo-terrestre, al ser tal protección prevalente en evitación de situaciones irreversibles”.

d) Cierra el Abogado del Estado sus alegaciones afirmando que “la inmediata vigencia de los preceptos autonómicos impugnados ocasionaría graves perjuicios para los intereses públicos y privados”, mientras que “no se acierta a apreciar que el mantenimiento cautelar de la suspensión durante la pendencia del proceso pueda producir perjuicio alguno a tales intereses”, ya que el mismo “ni conlleva desapoderamiento de la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias ni priva de sus derechos a los particulares en los términos que define la legislación vigente”. Procede, pues, en su opinión el mantenimiento de la suspensión ya que “el sentido de una medida cautelar es mantener el statu quo hasta que exista un pronunciamiento judicial, de forma que no se produzcan situaciones irreversibles que hagan ineficaz la sentencia que en su día se dicte”.

1. El objeto de la presente resolución consiste en determinar si, de acuerdo con el art. 161.2 CE, procede levantar o mantener la suspensión de la vigencia que afecta a los arts. 59, 64.4 y apartado 7 de la disposición adicional sexta de la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 agosto, que se encuentran suspendidos en su aplicación, como consecuencia de la invocación del art. 161.2 CE, al promoverse el recurso de inconstitucionalidad contra los mismos por el Presidente del Gobierno.

Al art. 59 se reprocha que permita que los bienes que integran el patrimonio público de suelo puedan cederse gratuitamente o enajenarse por un precio inferior al de su valoración para fines distintos a los previstos en la legislación básica estatal (arts. 38 y 39 del texto refundido de la Ley de suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) dictada ex art. 149.1.13 CE y, concretamente, “para generar actividad económica en áreas deprimidas”. El art. 64.4 se recurre por invadir las competencias estatales ex art. 149.1.18 CE al eliminar la necesidad de acto expreso de conformidad, aprobación o autorización (con régimen de silencio negativo) que la legislación estatal exige para la primera utilización y ocupación de los edificios y construcciones (art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa) sustituyéndolo por una mera comunicación previa al ayuntamiento. Por último, el apartado 7 de la disposición adicional sexta se considera que vulnera la titularidad estatal de dominio público marítimo-terrestre y lo dispuesto por el Estado en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas.

2. Sobre este tipo de incidentes de suspensión es reiterada nuestra doctrina según la cual, “para decidir acerca del mantenimiento o levantamiento de la misma, es necesario ponderar, de un lado, los intereses que se encuentran concernidos, tanto el general y público como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Igualmente, se ha destacado que esta valoración ha de efectuarse mediante el estricto examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones que se formulen en la demanda, recordando que el mantenimiento de la suspensión requiere que el Gobierno de la Nación, a quien se debe la iniciativa, aporte y razone con detalle los argumentos que la justifiquen, pues debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso” (por todos, ATC 105/2010, de 29 de julio, FJ 2). Así pues, de lo que en este incidente se trata es de dilucidar si los perjuicios que han sido alegados por el Abogado del Estado tienen la gravedad y consistencia necesarias como para prevalecer sobre la presunción de legitimidad de la regulación catalana y los intereses que se vinculan a su aplicación efectiva. A tal fin examinaremos la petición de mantenimiento de la suspensión de cada uno de ellos, teniendo presente que la decisión al respecto ha de quedar desvinculada de la que en su día se adopte respecto del debate de fondo, pues “de lo que en este incidente se trata no es de vindicar o defender la titularidad de la competencia discutida, sino de alegar y acreditar los perjuicios irreparables o de difícil reparación que se producirían, en concreto, por la vigencia de los preceptos impugnados durante el tiempo que dure el proceso constitucional” (ATC 18/2007, de 18 de enero, FJ 5).

3. Sentado lo anterior, debemos examinar, en primer lugar, si procede levantar o mantener la suspensión del art. 59 de la Ley 3/2012. Este precepto modifica el art. 167 del Decreto Legislativo 1/2010 que queda redactado de la siguiente forma:

“1. Las administraciones públicas o las entidades urbanísticas especiales que gestionan el respectivo patrimonio público de suelo y de vivienda pueden ceder gratuitamente los bienes que están integrados en el mismo, o enajenarlos por un precio inferior al de su valoración, a favor de otras administraciones o entidades locales, o de entidades privadas sin ánimo de lucro, para atender necesidades de vivienda de carácter social o de equipamiento comunitario, para generar actividad económica en áreas deprimidas o para formar reservas para proteger y tutelar el suelo no urbanizable.

2. El órgano competente para acordar la cesión gratuita de los bienes, o la enajenación por un precio inferior al de su valoración, debe concretar en la correspondiente resolución el destino que la justifica, al cual queda vinculado el bien cedido o enajenado, y el plazo para hacerla efectiva. Si el adquirente incumple este plazo o, posteriormente, no destina el bien a la finalidad o el uso vinculados, o no se cumplen las cargas o condiciones impuesta, queda resuelta la cesión o la enajenación y el bien revierte a la administración o la entidad transmisora.”

Expuestos en los antecedentes los argumentos tanto del Abogado del Estado como de la Abogada de la Generalitat, conviene destacar que el primero, sobre el que recae la carga de exponer los motivos que justifiquen el mantenimiento de la suspensión inicialmente acordada ex art. 161.2 CE, limita su argumentación a un aspecto de la nueva redacción dada por el art. 59 de la Ley 3/2012 al art. 167 del Decreto Legislativo 1/2010 que es el que se refiere a la posibilidad de destinar los bienes del patrimonio público de suelo a favor de otras administraciones, entidades públicas o entidades privadas sin ánimo de lucro para generar actividad económica en áreas deprimidas. Es, por tanto, el inciso “para generar actividad económica en áreas deprimidas” del apartado 1 de la nueva redacción del art.167 el que ha de ser únicamente objeto de nuestro enjuiciamiento a efectos de decidir sobre la pertinencia del levantamiento de la suspensión, puesto que, no habiéndose cumplido la carga de razonar el mantenimiento de la suspensión del resto del precepto procede levantar, respecto a esta parte de la regulación, su suspensión, sin que sea necesaria mayor argumentación por parte de este Tribunal.

La conclusión acerca del inciso “para generar actividad económica en áreas deprimidas” ha de ser, por el contrario, la del mantenimiento de la suspensión, pues con independencia de la cuestión de fondo y de la viabilidad de las pretensiones que en la demanda se formulan, lo cierto es que la posibilidad de destinar, durante la pendencia del proceso constitucional, bienes integrantes de los patrimonios públicos de suelo a fines que pudieran ser distintos de los previstos por la legislación estatal como legítimos para esos bienes implicaría la creación de situaciones de hecho (implantación de usos y construcciones; merma del patrimonio público de suelo) difícilmente reversibles en el momento en que se dicte Sentencia ya que ello obligaría a demoliciones e indemnizaciones. Ahora bien, incluso si consideramos que estos perjuicios son reversibles y reparables, lo cierto es que la aplicación del precepto autonómico durante la pendencia del proceso ocasionaría, debido al principio económico básico del coste de oportunidad, perjuicios para los intereses públicos y particulares de carácter irreparable, puesto que durante ese tiempo se produciría una clara merma en la satisfacción de los fines de interés social a cuya consecución tiende la creación de los patrimonios públicos de suelo, tales como la construcción y oferta de viviendas en régimen de protección pública y, por tanto, las posibilidades de acceso de los sectores más desfavorecidos de la sociedad a una vivienda digna, valor o principio constitucional consagrado en el art. 47 CE. Es decir, se producirían claros perjuicios irreparables e irreversibles para los intereses públicos y particulares.

Por otra parte, la argumentación de la Abogada de la Generalitat de Cataluña basada en que esta regulación se ha venido aplicando durante diez años no ofrece razón alguna que elimine la valoración que se acaba de realizar, pues esta valoración no atiende a la bondad del precepto desde la perspectiva abstracta del interés general, sino a la pertinencia de mantener o no una medida cautelar en el curso de un proceso en atención a la reversibilidad o irreversibilidad de los efectos de la vigencia de la norma impugnada y la irreparabilidad de los perjuicios ocasionados.

Procede, pues, el mantenimiento de la suspensión de la vigencia del inciso “para generar actividad económica en áreas deprimidas” de la nueva redacción del art. 167 del Decreto Legislativo 1/2010 conferida por el art. 59 de la Ley 3/2012.

4. En segundo lugar, hemos de analizar la petición de levantamiento de suspensión relativa al apartado 4 del artículo 64 de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del Decreto Legislativo 1/2010, que añade un nuevo apartado, el 5, al artículo 187 del Decreto Legislativo 1/2010 que dice:

“Queda sujeto al régimen de comunicación previa al ayuntamiento, de acuerdo con el procedimiento que establece la legislación de régimen local, la primera utilización y ocupación de los edificios y construcciones. La comunicación ha de acompañarse de la certificación del facultativo director que acredite la fecha de finalización de las obras y de que estas se han efectuado de acuerdo con el proyecto aprobado o con las modificaciones posteriores y las condiciones impuestas, y que la edificación está en condiciones de ser utilizada.”

Es preciso, en primer término, aclarar que el mantenimiento de la suspensión del precepto autonómico no puede justificarse por la distinta situación jurídica en que se encontrarían los propietarios de Cataluña respecto a los del resto del país. En efecto, esta alegación del Abogado del Estado no puede acogerse, porque, como ya hemos afirmado en anteriores ocasiones, “la diferente regulación ofrecida por la legislación estatal y la autonómica no puede ser argumentación estimada para el mantenimiento de la suspensión, ya que, si la misma se aceptara, la suspensión de las normas impugnadas por motivos competenciales sería siempre necesaria, ya que en todo conflicto de dicha naturaleza se produce una duplicidad de normativas, la estatal y la autonómica” (por todos, ATC 181/2011, de 13 de diciembre, FJ 5, y los allí citados).

Descartado este motivo, debemos analizar las restantes alegaciones del Abogado del Estado.

Como señala el Abogado del Estado, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, ha establecido medidas que, tal y como se explica en su exposición de motivos, persiguen mejorar la confianza y la seguridad jurídica en el sector inmobiliario español y que son, fundamentalmente, dos: impedir que puedan adquirirse por silencio positivo facultades de extraordinaria relevancia e impacto en el territorio y medidas registrales tendentes a garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad. Con esa finalidad, se pone fin a la regla del silencio positivo en las licencias urbanísticas que había generado algunos problemas importantes de seguridad jurídica, puesto que pese a que, en principio, el particular podía entender que transcurrido el plazo le había sido otorgada la licencia, la legislación urbanística siempre ha establecido y sigue estableciendo (art. 8.1 b) del vigente texto refundido de la Ley de suelo) que, en ningún caso, podrán entenderse adquiridas por silencio facultades o derechos que contradigan la ordenación territorial o urbanística. Esta regla urbanística singular permitió a las Administraciones públicas entender —interpretación que fue considerada correcta por el Tribunal Supremo en su Sentencia, dictada en recurso de casación en interés de ley, de 28 de enero de 2009— que, pese al transcurso del plazo, la licencia, si la obra era contraria a la normativa urbanística, no había sido realmente obtenida por el particular, puesto que el silencio positivo sólo opera secundum legem, y que, por tanto, podían desconocer sin más el silencio y denegar expresamente la licencia en cualquier momento posterior al transcurso del plazo procediendo la restauración del orden urbanístico y las demoliciones que fueran pertinentes. Ello, pese a preservar la legalidad urbanística, generaba una clara de incertidumbre e inseguridad jurídicas en el mercado inmobiliario a las que ha pretendido hacer frente el Real Decreto-ley 8/2011, dictado, por cierto y como es propio de este tipo de normas, para hacer frente a situaciones que se consideran de extraordinaria y urgente necesidad.

En efecto, el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011 consagra ahora, para poner fin a esta situación, la regla de la necesidad de acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa tanto para las obras de edificación como para la primera ocupación de las mismas, y establece, correlativamente, un régimen de silencio negativo. Por otra parte, se incluyen medidas de protección registral de carácter fundamentalmente preventivo con la finalidad de evitar que la anulación de licencias y la obligación de demolición terminen afectando a terceros de buena fe. A estos efectos se incorpora al Registro de la Propiedad información que permita a los posibles adquirentes de los inmuebles conocer la situación litigiosa en que estos se encuentran, y se precisan los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad de las obras nuevas terminadas, impidiendo, dice la exposición de motivos, “que puedan ser objeto de inscripción registral aquellas que, además de contar con la licencia de obras y la certificación técnica de que la obra se ajusta al proyecto, no posean la licencia de primera ocupación”.

La suspensión de vigencia del precepto autonómico debe mantenerse, pues es indudable que el sistema de comunicación previa, que implica (según dispone el art. 36.2 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña y a falta de otra norma sectorial específica) el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, desde el mismo día de su presentación (sin lapso de tiempo alguno para que la Administración pueda realizar una inspección y oponerse al reconocimiento y ejercicio del derecho o a la realización de la actividad antes de que produzcan), puede producir perjuicios irreversibles tanto en los intereses públicos, debido al impacto negativo que la regulación tendría en la confianza, la seguridad jurídica y la legalidad urbanística, como en los intereses de los particulares afectados, que se encontrarían en una situación de merma de garantías y menor protección pese a haber actuado de buena fe.

En efecto, no puede aceptarse el argumento de la Abogada de la Generalitat de que la eliminación de la licencia de primera ocupación y utilización sea irrelevante desde la perspectiva de la seguridad y la legalidad jurídicas debido a que la existencia de un control previo mediante la licencia de obras y un control posterior mediante el ejercicio de las potestades de inspección y protección de la legalidad urbanística hacen redundante la licencia de primera ocupación y utilización. La licencia previa de obras tiene por finalidad comprobar la conformidad del proyecto presentado a la legalidad, pero no satisface la función que está llamada a cumplir la licencia de primera ocupación y utilización que consiste en controlar que la edificación se ha realizado realmente conforme a la licencia de obras concedida. Por otra parte, la normativa autonómica no contempla plazo alguno para que la Administración pueda expresar su disconformidad a la comunicación previa lo que supone el reconocimiento inmediato del derecho y, por tanto, la posibilidad de que los particulares ocupen y utilicen viviendas que podrían vulnerar la legalidad urbanística.

La vigencia del precepto autonómico tendría, por tanto, como dice, el Abogado del Estado un impacto claramente negativo en la legalidad urbanística y en la confianza y la seguridad jurídicas en el mercado inmobiliario y permitiría, además, que se crearan situaciones (ocupación y utilización de viviendas ilegales por terceros de buena fe) que dificultarían gravemente la restauración de la legalidad urbanística, produciendo, por tanto, perjuicios importantes e irreversibles o difícilmente reversibles en los intereses públicos. Por otra parte, se producirían también perjuicios en los intereses de los particulares debido a la clara merma de garantías que un sistema de comunicación previa como el descrito comporta (tanto en la garantía de que la vivienda es legal y la edificación se ha realizado conforme al proyecto aprobado, como en cuanto al régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento) y al detrimento que ello lleva consigo en la protección del tercero de buena fe.

Estos perjuicios para los intereses públicos y particulares serían irreversibles (la pérdida de confianza y de seguridad jurídica en una parte del sector inmobiliario español (el catalán) durante el tiempo de vigencia de la norma, sin duda, lo es) o de difícil reparación (los daños ocasionados a los terceros de buena fe), sin que, frente a la necesidad de evitar que se produzcan durante la pendencia del proceso, pueda prevalecer ni el beneficio que genera para los particulares una menor intervención administrativa, ni el ahorro en términos de recursos públicos–ahorro que, por otra parte, se ha alegado en abstracto, sin que se haya realizado esfuerzo alguno de concreción o especificación- que el sistema de comunicación previa pueda comportar.

5. Por último, debemos valorar el mantenimiento o levantamiento de la suspensión del apartado 7 de la disposición adicional sexta de la Ley 3/2012 que dispone: “Corresponde al departamento competente en materia de costas autorizar nuevas actuaciones con relación a las obras, las instalaciones y las actividades implantadas legalmente en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre. No obstante, si estas actuaciones no suponen el incremento de la superficie ocupada o de la volumetría existente, ni cambio del uso autorizado, se sujetan al régimen de comunicación previa. En este caso, la persona interesada debe presentar la comunicación correspondiente conjuntamente con la documentación acreditativa de la implantación legal de las obras y las instalaciones preexistentes y, si el órgano competente en materia de costas no manifiesta motivadamente la disconformidad de la actuación con la legislación aplicable en materia de costas en el plazo de dos meses, puede llevar a cabo la actuación comunicada”.

En primer lugar, hay que aclarar que no puede acogerse la alegación de la Abogada de la Generalitat de que, debido a la errónea fundamentación realizada por el Abogado del Estado de la inconstitucionalidad del apartado 7 de la disposición adicional sexta, debamos ya concluir que no ha cumplido con la carga de la argumentación de la inconstitucionalidad de este precepto autonómico que le corresponde y que, en consecuencia, el mismo queda fuera del objeto del proceso procediendo, por este motivo, la suspensión. Es preciso recordar que, en este momento procesal, no corresponde a este Tribunal examinar el fondo del asunto, ni, por tanto, analizar la corrección de la argumentación acerca de la inconstitucionalidad del precepto recurrido o el suficiente o insuficiente cumplimiento de la carga argumental que sobre ello corresponde al recurrente. En el incidente de suspensión, este Tribunal ha de pronunciarse únicamente sobre si procede o no el levantamiento de la suspensión y para ello hemos de tener en cuenta si el Abogado del Estado ha cumplido con la carga de la argumentación del mantenimiento de la suspensión y no con la carga de la argumentación de la inconstitucionalidad del precepto recurrido.

Dicho esto, en el presente caso, el Abogado del Estado sí ha argumentado el mantenimiento de la suspensión. Es cierto que para ello hace, en primer término, referencia a la vulneración del régimen de utilización del dominio público marítimo-terrestre, que no es aquí de aplicación, puesto que el precepto autonómico lo que regula es el régimen de utilización de la zona de servidumbre de protección de ese demanio, pero no es menos cierto que también ha expuesto otras razones por las que procede mantener la suspensión. En efecto, considera el Abogado del Estado que no debería levantarse la suspensión porque la aplicación del precepto autonómico y la consiguiente sustitución, durante la pendencia del proceso, del sistema de autorización por el de comunicación previa produciría perjuicios irreparables tanto en la protección del dominio público marítimo-terrestre, que se encuentra ya en una situación de fragilidad, como en el acceso y uso del mismo por la ciudadanía. En su opinión, la protección de los intereses públicos medioambientales debe prevalecer y, en consecuencia, debe mantenerse la suspensión.

Cumplida, por tanto, la carga de la argumentación de la pertinencia del mantenimiento de la suspensión, corresponde a este Tribunal realizar la pertinente evaluación aplicando los criterios ya establecidos en nuestra doctrina.

A estos efectos, hay que tener en cuenta que la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas (art. 25.3) limita extraordinariamente las actividades, instalaciones o construcciones que pueden ubicarse en la zona de servidumbre de protección. Están permitidas, previa autorización, las actividades de cultivo, plantación e instalaciones y aquellas otras que, por su naturaleza, no pueden tener otra ubicación o que prestan servicios necesarios para el propio uso del dominio público marítimo-terrestre. Están, en principio, prohibidas las actividades e instalaciones de mayor impacto (edificaciones destinadas a residencia o habilitación, vertido de residuos sólidos, escombros y aguas residuales, carteles y vallas publicitarias…); sólo excepcionalmente y, por razones de utilidad pública, puede el Consejo de Ministros, autorizar ciertas edificaciones e instalaciones de envergadura.

Por otra parte, el precepto autonómico recurrido se refiere a nuevas actuaciones con relación a obras, instalaciones y actividades que ya existen legalmente en la zona de servidumbre de protección y que ni suponen incremento de la superficie ocupada o de la volumetría existente, ni cambio del uso autorizado. Se trata, por tanto, de actuaciones sobre lo que ya se ha autorizado e implantado legalmente, que tienen una pequeña o nula capacidad de impacto en la alteración de la protección del dominio público marítimo terrestre o en su uso y acceso por la ciudadanía, y que, por su escasa entidad, podrían, en su caso, dar lugar a perjuicios de menor magnitud y de carácter reversible y reparable. Además, hay que tener en cuenta que la norma sectorial establece un plazo de dos meses tras la presentación por el particular de la comunicación previa en el que la Administración puede manifestar motivadamente su disconformidad respecto a la actuación comunicada, y que, por tanto, existe margen suficiente para realizar un adecuado control de la conformidad a Derecho de la actuación antes de que se proceda a su realización, sin que exista razón alguna para entender que la Administración autonómica no vaya a realizar debidamente la tarea de protección de los intereses públicos que tiene encomendada.

No se advierte, por tanto, que la vigencia del precepto autonómico pueda ocasionar perjuicios irreversibles o de difícil o imposible reparación que justifiquen el mantenimiento de la suspensión frente a la presunción de validez propia de las leyes.