Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito registrado en el Tribunal Constitucional el 22 de mayo de 2009, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, interpone recurso de inconstitucionalidad contra los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones.

El primer motivo de inconstitucionalidad es, a su juicio, la inexistencia de extraordinaria y urgente necesidad en la aprobación del Real Decreto-ley 1/2009 en lo que hace a su art. 4 [ordena a la Comisión Nacional de Energía (CNE) la “creación y puesta en marcha de una Oficina de Defensa del Consumidor de productos energéticos”] y a su art. 5 (modifica el apartado 3.l de la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, atribuyendo una nueva función a la CNE, que se ejercerá a través de la Oficina de Defensa del Consumidor creada por el art. 4, y que comprende “informar y atender al consumidor de productos energéticos”, “resolver controversias entre operadores del sector energético y consumidores dc productos energéticos” y, finalmente, “informar a la Secretaría General de Energía” de las reclamaciones “y proponer, en su caso, las correspondientes mejoras regulatorias”).

Inicia el desarrollo de este motivo sintetizando la doctrina constitucional que considera relevante. De un lado, recuerda que “la Comunidad Autónoma que recurre contra una Ley del Estado está legitimada para actuar no sólo en defensa de su propia competencia en la materia, sino también para la depuración objetiva del orden jurídico que regula, en la medida en que el ejercicio o despliegue de las funciones que le correspondan pueda verse afectado —como textualmente dispone el art. 32.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)— por la norma recurrida” (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 1). En aplicación de esta doctrina, y así lo ha reconocido la STC 68/2007, las Comunidades Autónomas tienen capacidad para instar ante este Tribunal el enjuiciamiento del presupuesto habilitante de un real decreto-ley siempre que exista una estrecha conexión entre los ámbitos materiales cubiertos por el mismo y las competencias autonómicas. De otro lado, expone que “si bien es cierto que la apreciación de una necesidad urgente y extraordinaria para dictar un decreto-ley es un criterio político, el Tribunal no descarta, en supuestos de uso abusivo y arbitrario, rechazar la definición que hagan los órganos políticos (SSTC 29/82, 6/83, 41/83, 51/83 y 111/83)”. Y precisa que, según la doctrina constitucional (por todas, STC 332/2005), “dos son los aspectos que tradicionalmente hemos analizado desde la perspectiva constitucional: la presencia de una concreta situación de urgencia que el Gobierno pretende afrontar a través de esta fuente del Derecho, y la existencia de una ‘conexión de sentido’ entre las concretas medidas adoptadas y tal situación de urgencia”.

Sobre la situación de urgencia, afirma que, según el preámbulo de la norma recurrida, se origina en la liberalización del sector eléctrico que, para cumplir con el Derecho comunitario (Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad) opera la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. Esta liberalización supone que se transita de un contexto en el que todo usuario podía optar por la tarifa regulada a otro en que sólo aquéllos con una potencia reducida podrán acogerse a las tarifas de último recurso, lo que exigirá suministrar una mayor protección a los consumidores, por lo que se crea dicha oficina en la CNE. Frente a la situación de urgencia así expuesta, el Letrado autonómico objeta que “esa liberalización venía impuesta por el Derecho comunitario con amplios plazos de transposición que permitían al Gobierno la adopción de un calendario adecuado de transposición por normas legales sin necesidad de acudir al mecanismo extraordinario del Decreto Ley”. Además, sigue alegando la parte recurrente, la realidad que eventualmente hará necesario aumentar la protección del usuario del mercado eléctrico se materializaría, en su caso, en un tiempo futuro, pues la liberalización no se implantaría hasta que se apruebe el reglamento que así lo permita en desarrollo de la reforma de la Ley del sector eléctrico de 1997, lo cual no se produjo hasta la publicación del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, y hasta que la implantación del sistema tarifario no fuese efectiva, lo que estaba previsto para el 1 de julio de 2009.

En cuanto a la conexión de sentido entre las concretas medidas adoptadas y la situación de urgencia, esta parte sostiene que “si es más que dudoso que pueda estar justificada la urgencia por la entrada en vigor de las tarifas de suministro de último recurso en julio carece totalmente de sentido la necesidad de crear un órgano específico en la Comisión Nacional de la Energía ya que la protección de los consumidores ante los posibles abusos que se pudieran ocasionar como consecuencia correspondería a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que tienen competencias en materia de consumo”.

El segundo motivo de inconstitucionalidad alegado en la demanda consiste en que, en opinión del recurrente, los arts. 4 y 5 impugnados habrían invadido la competencia de la Comunidad de Madrid en materia de consumo ex art. 27.10 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, en la redacción vigente en aquel momento que fue aprobada por Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio (EAM).

En materia de consumo, recuerda el Letrado autonómico, el Tribunal Constitucional (SSTC 71/1982, de 30 de noviembre, y 15/1989, de 26 de enero) afirma que “la defensa del consumidor es un concepto de tal amplitud y de contornos tan imprecisos que, con ser en ocasiones complicada la operación calificadora de una norma, estatal o autonómica, cuyo designio pudiera entenderse que es la protección del consumidor, la operación no acabaría de resolver el problema desde el momento en que la norma puede estar comprendida en más de una de las reglas definidoras de la competencia”. Esto supone, arguye esta parte, que la norma cuya finalidad es la defensa del consumidor está integrada al mismo tiempo en una disciplina jurídica concreta (legislación civil, mercantil, procesal, etc.), cuya competencia puede estar atribuida expresamente por el art. 149 CE al Estado, de modo que no es suficiente que la Comunidad Autónoma, incluso aunque haya asumido de forma exclusiva la competencia, emita una norma de defensa de los consumidores dentro de su ámbito territorial, sino que hay que examinar si la disciplina concreta en que se articula aquella finalidad defensiva es también competencia suya o, por el contrario, es materia estatal.

En este caso el contenido de las normas recurridas, a su juicio, además de perseguir la defensa del consumidor, lo hacen en ámbitos conectados “con varios títulos competenciales como son los de consumo (art. 27.10 EAM) y los de instalación, distribución y transporte de energía eléctrica (art. 26.1.11 EAM)”, con lo que “tanto el título genérico como el especifico, permiten atribuir a la Comunidad de Madrid la defensa de los intereses de los consumidores de productos energéticos en su ámbito territorial tal y como viene realizando de hecho”, citando al efecto el art. 16 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de consumidores de la Comunidad de Madrid, que regula las oficinas de información a los consumidores y le atribuye funciones semejantes a las que los preceptos impugnados encargan a la CNE a través de la Oficina de Defensa del Consumidor de productos energéticos.

De acuerdo con ello, y dado que en relación con el sector energético el Estado no ostenta competencias exclusivas, sino solo para establecer sus bases, serían las Comunidades Autónomas a las que, respetando las mismas, compete el desarrollo normativo y, sobre todo en lo que aquí interesa, la ejecución de la política de defensa de los consumidores del sector energético ante una situación especial como sería la derivada de la implantación de las tarifas de último recurso. En suma, al atribuir las normas impugnadas las funciones ejecutivas en esta materia a un órgano estatal, como es la Oficina de Defensa del Consumidor de productos energéticos a crear en la CNE, está asumiendo atribuciones que no tiene e invade las de la Comunidad de Madrid.

El tercer y último motivo de inconstitucionalidad alegado en la demanda consiste en que, en opinión de la parte recurrente, los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009 habrían invadido la competencia de la Comunidad de Madrid en de instalación, distribución y transporte de cualesquiera energías si el ámbito no sale de su territorio conforme el art. 26.1.11 EAM. Argumenta en este sentido que “la distribución de la energía (en este caso eléctrica) viene configurada en el art. 149.1.22 CE por criterio eminentemente territorial en cuanto al reparto de competencias. En los casos en los que la energía no sale del ámbito territorial de la Comunidad la competencia de desarrollo legislativo y ejecución corresponde a la Comunidad Autónoma”. Para el Letrado autonómico, “un aspecto en el que es clara la competencia autonómica es el de las relaciones entre consumidores de energía y las empresas suministradores que, salvo casos excepcionales, son relaciones que no exceden del ámbito de la Comunidad Autónoma”. Sin embargo, en este caso, sigue afirmando esta parte, “los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009 adoptan la decisión de atribuir competencias ejecutivas en materia de protección al consumidor de electricidad a un órgano estatal como es la CNE”. Con estos datos de contexto, recuerda que “la atribución de funciones ejecutivas al Estado al amparo de su competencia para fijar las bases de una materia, si bien ha sido admitido en ocasiones como las SSTC 48/1988 y 147/1991, siempre lo ha sido bajo la premisa de ser algo absolutamente excepcional, únicamente justificado en que la ejecución afecte a varias Comunidades Autónomas o pueda ocasionar amplios márgenes de discrecionalidad, partiendo por tanto de que el acto ejecutivo deba ser atribuido al Estado por cuanto su contenido es Indispensable para alcanzar el fin de la norma básica”. Y, aplicando tal doctrina a este supuesto, afirma que “ninguna de estas circunstancias concurre en este caso. La protección del consumidor de energía eléctrica está siendo ejercida por las Comunidades Autónomas aplicando tanto el derecho básico estatal como sus propias normas, tanto de consumo como de energía eléctrica, sin que esa actuación haya impedido la aplicación plena de la normativa básica (antes al contrario ha coadyuvado a ello) y sin que haya existido el más mínimo problema de discrecionalidad pese a los frecuentes cambios de una normativa básica a menudo de difícil comprensión”.

2. Mediante providencia de 12 de junio de 2009 el Pleno, a propuesta de la Sección Cuarta, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de la Comunidad de Madrid y, en su representación, por el Letrado del mismo, contra los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones; dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme ordena el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, así como al Gobierno, por conducto del Ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, puedan personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes; y publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”.

3. Mediante escrito registrado el día 17 de junio de 2009, el Vicepresidente del Senado comunicó a este Tribunal el acuerdo de la Mesa de la Cámara en el sentido de darse por personada en el proceso, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Idéntica comunicación efectuó el Presidente del Congreso de los Diputados el día 18 de junio de 2009.

4. El A bogado del Estado se personó y presentó sus alegaciones mediante escrito registrado en este Tribunal Constitucional el día 29 de junio de 2009. Sostiene, en primer término, la desaparición sobrevenida de parte del objeto de este recurso. Argumenta que “el RD-L 1/2009 fue convalidado por el Congreso el 12 de marzo de 2009 (BOE 19 de marzo de 2009), pero se aprobó también su tramitación como proyecto de ley (art. 86.3 CE) [Diario de Sesiones Congreso, Pleno, núm. 67, sesión plenaria núm. 62, de 12 de marzo de 2009, p. 28]. En el texto aprobado por el Congreso y por el Senado han desaparecido los arts. 4 y 5 aquí recurridos (BOCG Congreso, serie A, núm. 21.6, 3 de junio de 2009, y BOCG Senado, serie II, número 12 e, 26 de junio de 2009). Aunque el texto aprobado por los Cuerpos colegisladores no incluya una cláusula derogatoria expresa, no cabe duda de que —analizando el sentido de la supresión de los que fueron arts. 4 y 5 del RD-L 1/2009 (Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones, núm. 280, sesión de la Comisión de Industria, Turismo y Comercio del 21 de mayo de 2009)— es manifiesta la voluntad de privarlos de vigencia”. Razona también “que la derogación de los preceptos legales recurridos entraña, por lo general, la pérdida sobrevenida del objeto en los recursos de inconstitucionalidad, salvo que (i) los preceptos derogados conserven un ‘vestigio de vigencia’ o alguna ultraactividad, o bien (ii) se trate de recursos fundados en la infracción del orden constitucional de competencia. En este último caso hay que comprobar si, con la derogación, subsiste o ha desaparecido la controversia competencial (por todas, SSTC 67/2005, de 17 de marzo, FJ 3, y 173/2005, de 23 de junio, FJ 1 c). Por el contrario, la derogación del Decreto-ley durante la pendencia del recurso de inconstitucionalidad no impide que este Tribunal pueda controlar si al dictarlo se respetaron los límites constitucionales impuestos por el art. 86.1 CE y, en particular, la existencia del presupuesto habilitante de la norma de urgencia (así, por todas, las SSTC 155/2005, de 9 de junio, FJ 2, 329/2005, de 15 de diciembre, FJ 4, y 68/2007, de 28 de marzo, FJ 4)”. Y, a la vista de esta doctrina y del texto resultante de la tramitación del Real Decreto-ley 1/2009 como proyecto de ley, concluye que “podrá tenerse por desaparecido el objeto de este recurso en relación, al menos, con los motivos segundo y tercero del recurso, puesto que los arts. 4 y 5 recurridos no es que hayan conservado algún vestigio de vigencia o ultraactividad, sino que se han quedado en el papel y no han tenido ni un principio de traducción real en los hechos. Así las cosas, no sería fácil afirmar que subsistiera aquella real y efectiva controversia competencial que hiciera necesario un pronunciamiento de este Tribunal Constitucional”.

Subsidiariamente, a su juicio, cabe descartar la invasión de los arts. 26.1.11 y 27.10 EAM alegada en los motivos segundo y tercero del recurso. Funda su criterio en varias razones: a) los arts. 4 y 5 recurridos no violan la atribución ex art. 26.1.11 EAM porque ésta se refiere a instalaciones de producción, distribución y transporte, y cuando se trata de instalaciones eléctricas entra en juego la competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.22 CE (SSTC 74/1992, de 14 de mayo, FJ 1, y 108/1996, de 13 de junio, FJ 3), mientras que las funciones de la nueva oficina se ciñen a las relaciones entre comercializadores, suministradores y consumidores finales, que nada tienen que ver con el régimen de instalaciones energéticas (STC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 5); b) tampoco se ha violado la competencia de desarrollo legislativo y ejecución relativa a la defensa de los consumidores (art. 27.10 EAM), pues supervisar las relaciones entre consumidores y comercializadores del sector energético se encuadra en la atribución estatal sobre bases del régimen energético (art. 149.1.25 CE) o, de reputarse base de ordenación del subsector de comercialización de productos energéticos, en el art. 149.1.13 CE. Es obvio, concluye, que sin una supervisión adecuada del actuar de los sujetos de los subsectores energéticos la CNE no podría cumplir su papel de autoridad reguladora y rectora; c) respecto a la función arbitral de tal oficina este Tribunal ha declarado, precisamente en materia de defensa de consumidores, que prever un sistema de arbitraje “es materia que incuestionablemente ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 y 8 CE)” [STC 15/1989, FJ 9 b)], “pues, siendo el arbitraje un ‘equivalente jurisdiccional’, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil” (STC 62/1991, de 22 de marzo, FJ 5, que invalida un precepto de la Ley gallega de consumidores); d) en cuanto a los cometidos atribuidos a dicha oficina por las letras a) y c) de la función 19 de la CNE, alega que se trata en esencia de lograr información, mediante las reclamaciones de los consumidores, acerca de la marcha de la liberalización del mercado eléctrico, para así poder proponer “mejoras regulatorias”. La oficina es, por tanto, a su juicio, poco más que un observatorio de la liberalización, por lo que es inocua en términos competenciales.

En fin, sobre el presupuesto habilitante de la legislación de urgencia, cuestión a la que no afecta la derogación de las normas impugnadas, el Abogado del Estado considera que la doctrina constitucional está aceptablemente reflejada en el escrito de recurso, y puede leerse resumida, por todas, en las SSTC 329/2005, de 15 de diciembre, FJ 5, 332/2005, de 15 de diciembre, FFJJ 5 y ss., y 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6. De ella resalta que la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad es un juicio político que corresponde al Gobierno y al Congreso, pero que es controlable por el Tribunal Constitucional en cuanto a que la definición de la situación de urgencia no desborde los límites de lo manifiestamente razonable y en cuanto a que exista una conexión de sentido entre las medidas adoptadas y la concreta urgencia invocada, control que debe verificarse a partir de la exposición de motivos del Decreto-ley, del debate de convalidación y del expediente de elaboración.

Conforme a ello, destaca que el preámbulo afirma que “es necesario abordar también los efectos del proceso de liberalización del sector energético y la inminente entrada en vigor del suministro de último recurso que profundizará en la liberalización del sector eléctrico, de manera que sólo los consumidores con una potencia reducida podrán acogerse a las tarifas de último recurso en los términos exigidos por la normativa comunitaria en la materia”, y también que dicha liberalización “requiere la creación y funcionamiento, con carácter previo a la aplicación efectiva de dicho marco, de una oficina de información, atención y arbitraje para el consumidor de productos energéticos”, pues “[s]ólo con su creación urgente podrá actuar con plena eficacia desde e primer momento, sobre todo teniendo en consideración que es precisamente en el tránsito de una norma a otra cuando se van a producir los principales riesgos para los consumidores”. Y que en el debate de convalidación, el Ministro del ramo expuso que “su implantación [de la Oficina de Defensa del Consumidor de productos energéticos] resulta de extraordinaria y urgente necesidad, dado que, según los plazos previstos, esta oficina debe comenzar a funcionar antes del próximo mes de julio de 2009, fecha en la que está previsto que entre en vigor el suministro de último recurso, que va a sustituir a las actuales tarifas integrales y que va a suponer un importante avance en el proceso de liberalización energético”.

A continuación el Abogado del Estado contextualiza estas afirmaciones. Explica que desde 1997 en el mercado minorista de electricidad han convivido precios libremente pactados y consumidores a tarifa, pero que la Ley 17/2007 extingue el sistema tarifario integral restando como residuo la tarifa de último recurso, orientada a garantizar a los clientes domésticos y a las pequeñas empresas el derecho a un servicio universal (3.3 Directiva 2003/54/CE) y que debe fijarse de manera que no ocasione “distorsiones de competencia en el mercado” [art. 18.1 de la Ley del sector eléctrico (LSE 2007)]. Añade el Abogado del Estado que “la disposición adicional 24 de la Ley 17/2007 preveía que el sistema tarifario integral quedara suprimido el 1 de enero de 2009, con simultáneo establecimiento de la [tarifa de último recurso … pero] que los numerosos y complejos problemas que entraña semejante operación de reforma del mercado eléctrico han llevado a que la extinción de las ‘tarifas integrales’ y la iniciación del sistema [de tarifa de último recurso] se haya aplazado al 1 de julio de 2009 (cfr arts. 1.2 y 4.1 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, cuyo art. 6.1, como medida de promoción de la competencia, regula una actuación informativa de la CNE; arts. 3 y 4 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio)”. Hay, pues, concluye el Abogado del Estado, “una coyuntura económica problemática nacida de la transformación del mercado eléctrico fijada en la Ley 17/2007 para el 1 de enero de 2009 y aplazada luego a 1 de julio de 2009. Antes del 1 de julio de 2009 se requiere una importante actuación de carácter masivo para informar al consumidor del gran cambio que se avecina, especialmente de la liberalización del mercado, de su facultad de elegir suministrador y de que, si no lo elige, quedará adscrito al comercializador de último recurso y al régimen [de tarifa de último recurso]. La circunstancia de posibles cambios —igualmente masivos— de suministrador eléctrico en el citado periodo justifican la creación de un mecanismo de arbitraje voluntario. Y, en fin, la demanda de información y atención de los consumidores y las controversias resueltas arbitralmente por la Oficina de Defensa del Consumidor de la CNE permitirán a ésta sugerir ‘mejoras regulatorias’. … Ha de notarse que, sobre todo, durante los primeros tiempos de aplicación de la [tarifa de último recurso] es precisa una cuidadosa observación del funcionamiento real del mercado para evitar que el nuevo régimen de los comercializadores de último recurso -que se benefician de la inercia del consumidor- pueda crear distorsiones de la competencia de no fácil corrección posterior”.

Es paralela, según esta parte, la situación en el sector gasista. La Ley 12/2007, de 2 de julio, modificó la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, para adaptarla a la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. El nuevo art. 93 de la Ley del sector de hidrocarburos reguló la tarifa de último recurso, como imponía la mencionada Directiva. También para el suministro de gas con tarifa de último recurso había un calendario, que no pudo cumplirse (disposición transitoria quinta de la Ley 12/2007). La Orden ITC 1660/2009, de 22 de junio, aludía a un nuevo calendario, que fijaba el 1 de julio de 2009 como fecha en que tendrían tal derecho los consumidores conectados a presiones inferiores a 4 bar y consumos no superiores a 50.000 Kwh/año, y establecía la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural. Vale, a su juicio, para el mercado del gas natural y su reforma, mutatis mutandis, cuanto acababa de exponer para el eléctrico.

El Abogado del Estado defiende igualmente que, justificada así la peculiar urgencia, no hay duda de la conexión de sentido entre la situación y la medida. En su opinión, “la situación queda definida por la efectividad de la transición de un mercado regulado a un mercado liberalizado, en el que los demandantes de energía para consumo deberán elegir suministrador antes del 1 de julio de 2009 o, en su defecto, recibir el suministro de un comercializador de último recurso. La medida consiste en atribuir una nueva función a la CNE —autoridad reguladora que debe velar por la transparencia y la competencia—, creando dentro de ella una oficina especial a fin de difundir información entre los consumidores y resolver arbitralmente controversias, de manera voluntaria, como medios para supervisar el paso de un tipo de mercado eléctrico y gasista a otro tipo, y especialmente, observar el periodo inicial —y clave— en esta gran operación de reforma del mercado energéticos minoristas de la electricidad y el gas natural”.

En todo caso, argumenta también el Abogado del Estado, a la hora de juzgar sobre el presupuesto habilitante no deben interferir los problemas relativos al orden de competencia. El recurso, a su juicio, mezcla las dos cosas cuando en la página 7 afirma que “carece de sentido la necesidad de crear un órgano específico en la Comisión Nacional de la Energía, ya que la protección de los consumidores ante los posibles abusos ... correspondería a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas”.

5. Por providencia de 9 de septiembre de 2014, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 11 del mismo mes y año.

1. El Gobierno de la Comunidad de Madrid ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 4. Creación y puesta en funcionamiento de la Oficina de Defensa del Consumidor.

La Comisión Nacional de Energía procederá de inmediato a la creación y puesta en funcionamiento de una Oficina de Defensa del Consumidor de productos energéticos.”

“Artículo 5. Modificación del apartado tercero.1 de la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector hidrocarburos.

Se modifica el apartado 3.1 de la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, añadiéndose una función nueva decimonovena, cuyos términos son los siguientes:

Decimonovena. Ejercerá por medio de la Oficina de Defensa del Consumidor, las siguientes funciones:

a) Informar y atender al consumidor de productos energéticos.

b) Resolver controversias entre operadores del sector energético y consumidores de productos energéticos. Esta función de arbitraje tendrá carácter voluntario para las partes.

c) Informar a la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de las reclamaciones y proponer, en su caso, las correspondientes mejoras regulatorias.”

En el escrito de interposición se sostiene, con los argumentos expuestos con detalle en los antecedentes, la inexistencia de extraordinaria y urgente necesidad en la aprobación de las normas recurridas. De otro lado, se imputa a dichos preceptos legales la invasión de las competencias autonómicas en materia de “defensa del consumidor y del usuario” (art. 27.10 EAM) y de “instalación de producción, distribución y transporte de cualesquiera energías, cuando el transporte no salga de su territorio y su aprovechamiento no afecte a otra Comunidad” (art. 26.1.11).

Por su parte, el Abogado del Estado insta la inadmisión —por desaparición sobrevenida del objeto derivada de la derogación de los preceptos recurridos— en cuanto la invasión de los arts. 26.1.11 y 27.10 EAM alegada en los motivos segundo y tercero del recurso. Respecto de estos motivos de inconstitucionalidad de signo competencial solicita, subsidiariamente, su desestimación. En fin, sobre el presupuesto habilitante de la legislación de urgencia ex art. 86.1 CE, cuestión a la que no afecta la derogación de las normas impugnadas, razona, con el pormenor reseñado en los antecedentes, que, en su opinión, en la exposición de motivos y en el debate de convalidación se define de un modo razonable la situación de extraordinaria y urgente necesidad a que responden las medidas adoptadas en virtud de estos preceptos, las cuales están claramente relacionadas con dicha situación.

2. Delimitado en estos términos el debate que se somete a la consideración del Tribunal, resulta necesario, en primer término, verificar si concurre la causa de inadmisión parcial que suscita una de las partes.

Es cierto que, como el Abogado del Estado destaca, el Real Decreto-ley 1/2009, después de ser convalidado por el Congreso el 12 de marzo de 2009 (“BOE” 19 de marzo de 2009), se tramitó como proyecto de ley según permite el art. 86.3 CE (“Diario de Sesiones Congreso”, Pleno, núm. 67, sesión plenaria núm. 62, de 12 de marzo de 2009, p. 28). Constatamos igualmente que el “BOE” de 4 de julio de 2009 publicó la Ley 7/2009, de 3 julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones (procedente del Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero). En esta Ley lo que era el capítulo I (art.1) y II (arts. 2 y 3) del Real Decreto-ley 1/2009 pasa, sustancialmente con idéntica redacción, a ser el título I (art.1) y II (arts. 2 y 3), pero el capítulo III, que contenía los arts. 4 y 5 impugnados en este recurso, ha desaparecido por completo. Sobre el significado de esta supresión es muy ilustrativo que en la sesión en la que la Comisión competente del Congreso, ejerciendo competencia legislativa plena, aprobó el texto de dicho proyecto de ley, que luego se publicó en el “BOE” como Ley 7/2009, pueden leerse las siguientes palabras pronunciadas por el Sr. López Águeda, del Grupo Parlamentario Socialista (“Diario de Sesiones Congreso”, Comisiones, núm. 280, sesión de la Comisión de Industria, Turismo y Comercio del 21 de mayo de 2009, páginas 2 y 3): “Hay una segunda cuestión que, evidentemente, también ha suscitado mucho interés en el decreto porque se proponía la creación de esa oficina del defensor del consumidor de la energía, en la que es verdad que muchos grupos plantean una cuestión competencial. Por tanto, en aras a buscar acuerdos con el Ministerio de Industria en otros foros y buscar una solución a esta cuestión y teniendo en cuenta que también hay enmiendas del PNV, desde luego, la 12 y 13 de supresión; de Esquerra Republicana, 37 y 38, y de CiU, especialmente de CiU, 41, propondría agrupar todas esas enmiendas y suprimir también los arts. 4 y 5 de la ley.”

Es doctrina constitucional reiterada que en los recursos de inconstitucionalidad, debido a la nota de abstracción que los rige y a que su finalidad es la depuración del ordenamiento jurídico, la derogación de los preceptos legales impugnados hacen que su objeto decaiga, salvo que el motivo alegado para fundar la inconstitucionalidad sea de carácter competencial, en cuyo caso, para decidir si el objeto se mantiene o ha desaparecido sobrevenidamente, habrá que examinar si la derogación de tales normas conlleva la eliminación de la controversia o, por el contrario, al sustituirse por otros preceptos de contenido equivalente, aquélla sigue intacta [por todas, STC 149/2012, de 5 de julio, FJ 2 b)].

En este caso, como acabamos de indicar, los preceptos legales impugnados han sido derogados tácitamente por Ley 7/2009, de 3 julio, y no se han adoptado otros en su lugar. Además, la no inclusión de estas disposiciones, ni de ninguna similar, en la Ley 7/2009 obedece precisamente, según los términos transcritos del debate parlamentario, al fin de atender a la cuestión competencial que varios grupos parlamentarios habían planteado en el Congreso de los Diputados. Hemos de concluir, por tanto, que no solo es que los preceptos legales impugnados hayan perdido vigencia, sino que además ha desaparecido sobrevenidamente la controversia competencial que el Gobierno de la Comunidad de Madrid ha suscitado a través de este proceso constitucional, por lo que procede declarar que ha desaparecido sobrevenidamente su objeto al menos en parte, en relación a la invasión de los arts. 26.1.11 y 27.10 EAM alegada en los motivos segundo y tercero del recurso.

Por otro lado, después de varios años en que la legislación estatal se mantuvo en los términos previstos Ley 7/2009, el art. 2.32 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, atribuyó a la CNE nuevas funciones (de la decimonovena a la trigésimo segunda de la disposición adicional undécima de la Ley del sector de hidrocarburos), de modo que su función trigésimo segunda es “informar, atender y tramitar, en coordinación con las Administraciones competentes, a través de protocolos de actuación, las reclamaciones planteadas por los consumidores de energía eléctrica y del sector de hidrocarburos y tener a disposición de los consumidores toda la información necesaria relativa a sus derechos, a la legislación en vigor y a las vías de solución de conflictos de que disponen en caso de litigios”. La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, derogó expresamente la Ley del sector de hidrocarburos, pero en su disposición adicional octava, apartados 1 c) y 2 d), conserva la función indicada, solo que atribuida al Ministerio de Industria, Energía y Turismo en lugar de a la CNE, tránsito que a estos efectos es intranscendente porque sigue siendo un órgano estatal. Ahora bien, que una normativa estatal en parte semejante haya surgido años después puede dar lugar, en su caso, a una nueva controversia competencial, que deberá ser deducida en relación a los nuevos preceptos, pero no es obstáculo para declarar que la controversia suscitada en este proceso, que es la asociada a los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009, desapareció completamente con la Ley 7/2009, lo que lleva aparejadas las consecuencias indicadas sobre el objeto de este proceso y reflejamente su inadmisión parcial.

3. No podemos llegar a la misma conclusión respecto del primer motivo de inconstitucionalidad, pues la derogación de normas aprobadas en virtud de facultades legislativas de urgencia que tiene lugar durante la pendencia del recurso de inconstitucionalidad no excluye el control de este Tribunal sobre si al dictarlas se desbordaron o no los límites constitucionales ex art. 86.1 CE y, en lo que aquí interesa, sobre si concurría el presupuesto habilitante de la norma de urgencia (por todas, las SSTC 155/2005, de 9 de junio, FJ 2, 329/2005, de 15 de diciembre, FJ 4, y 68/2007, de 28 de marzo, FJ 4).

Este Tribunal tiene una doctrina consolidada sobre el presupuesto que según el art. 86.1 CE habilita al Gobierno a dictar decretos-leyes (inter alia, SSTC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6; 31/2011, de 17 de marzo, FJ 3; y 96/2014, de 12 de junio, FJ 5). Esta doctrina, tras reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse “al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado”, resalta que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución es un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes, cuyo respeto debe controlar el Tribunal (STC 68/2007, FJ 6).

En cuanto a la configuración de este cometido, hemos afirmado en dicha STC 68/2007, de un lado, “que el control que corresponde al Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno” (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3) y, de otro, “que el ejercicio de la potestad de control que compete a este Tribunal implica que la definición por los órganos políticos de una situación de ‘extraordinaria y urgente necesidad’ sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar” (STC 182/1997, FJ 3).

Sobre el primer aspecto de los dos —definición de la situación de urgencia— nuestra doctrina ha precisado que no es necesario “que tal definición expresa de la extraordinaria y urgente necesidad haya de contenerse siempre en el propio Real Decreto-ley, sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos. A este respecto, conviene recordar que el examen de la concurrencia del citado presupuesto habilitante de la ‘extraordinaria y urgente necesidad’ siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, ‘los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma’” (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4; y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3).

De acuerdo con la doctrina expuesta, este Tribunal entendió, con relación a una reforma del sistema de protección por desempleo articulada mediante un real decreto-ley, que “hablar de la ‘cambiante situación de la economía internacional’ o de ‘nuevas oportunidades más variadas que… en etapas anteriores’ supone la utilización de fórmulas rituales de una marcada abstracción y, por ello, de prácticamente imposible control constitucional”, por lo que apreció la falta de una definición explícita y razonada de situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que habilitase el uso de la legislación de urgencia. Por el contrario, también en consonancia con esa doctrina, la utilización de este instrumento normativo se ha estimado legítima “en todos aquellos casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país, que, por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta” (STC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5).

En cuanto a la segunda dimensión del presupuesto habilitante de la legislación de urgencia —conexión de sentido entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el Real Decreto-ley se adoptan— nuestra doctrina “ha afirmado un doble criterio o perspectiva para valorar la existencia de la conexión de sentido: el contenido, por un lado, y la estructura, por otro, de las disposiciones incluidas en el Real Decreto-ley controvertido. Así, ya en la STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3, excluimos a este respecto aquellas disposiciones ‘que, por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente, aquéllas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente’.” (STC 39/2013, de 14 de febrero, FJ 9).

4. De acuerdo a la doctrina constitucional sintetizada, para resolver si la definición de la situación de urgencia es acorde o no con el art. 86.1 CE hemos de partir del examen del preámbulo del Real Decreto-ley 1/2009 y del subsiguiente debate de convalidación.

En aquél se lee que “es necesario abordar también los efectos del proceso de liberalización del sector energético y la inminente entrada en vigor del Suministro de Último Recurso que profundizará en la liberalización del sector eléctrico, de manera que sólo los consumidores con una potencia reducida podrán acogerse a las Tarifas de Último Recurso”, lo que “requiere la creación y funcionamiento, con carácter previo a la aplicación efectiva de dicho marco, de una oficina de información, atención y arbitraje para el consumidor de productos energéticos”, pues “[s]ólo con su creación urgente podrá actuar con plena eficacia desde el primer momento, sobre todo teniendo en consideración que es precisamente en el tránsito de una norma a otra cuando se van a producir los principales riesgos para los consumidores”. Por su parte, el Ministro Industria, Turismo y Comercio en el debate de convalidación (“Diario de Sesiones Congreso”, Pleno, núm. 67, 12 de marzo de 2009, p. 5), con referencia a los mercados energéticos, expuso que “[I]a transición desde un modelo regulado a otro liberalizado, impuesta por las normativas comunitaria y española, hace necesaria la creación y puesta en marcha de un órgano público de información, atención y arbitraje, que actúe con eficacia y eficiencia”; y añadió que “su implantación resulta de extraordinaria y urgente necesidad, dado que, según los plazos previstos, esta oficina debe comenzar a funcionar antes del próximo mes de julio de 2009, fecha en la que está previsto que entre en vigor el suministro de último recurso, que va a sustituir a las actuales tarifas integrales y que va a suponer un importante avance en el proceso de liberalización energético”.

5. No hay duda, a la vista de los pasajes transcritos, que la definición de la situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifica este Real Decreto-ley es explícita y razonada y, conforme al análisis externo que nos corresponde, cabe afirmar que no se trata de una descripción mediante fórmulas rituales o genéricas aplicables a todo tipo de realidades de un modo intercambiable, sino a través de una precisa referencia a una concreta coyuntura económica que exige una rápida respuesta, como es la liberalización de los mercados energéticos (electricidad y gas) operada por Ley 17/2007, de 4 de julio, que modificó la Ley del sector eléctrico, y por Ley 12/2007, de 2 de julio, que modificó la Ley del sector de hidrocarburos, liberalización que como dijo el Ministro del ramo en el debate de convalidación “debe comenzar a funcionar antes del próximo mes de julio de 2009” y que consiste en eliminar la tarifa general y en su lugar consagrar como regla la libertad de contratar, salvo la opción residual por lo que se denomina tarifa de último recurso, orientada a garantizar a ciertos consumidores el derecho a un servicio universal.

Los concretos reproches que el Letrado autonómico formula respecto a la definición de la situación extraordinaria y urgente necesidad no pueden ser acogidos. De un lado, opone que “esa liberalización venía impuesta por el Derecho comunitario con amplios plazos de transposición que permitían al Gobierno la adopción de un calendario adecuado de transposición por normas legales sin necesidad de acudir al mecanismo extraordinario del Decreto Ley”. Frente a esta alegación debe prevalecer nuestra doctrina (SSTC 11/2002, de 17 de enero, FJ 6; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 7; 1/2012, de 13 de enero, y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5) según la cual “la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa inactividad del propio Gobierno siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad de la situación, pues ‘lo que aquí debe importar no es tanto la causa de las circunstancias que justifican la legislación de urgencia cuanto el hecho de que tales circunstancias efectivamente concurran’”, doctrina reiterada en la STC 39/2013, de 14 de febrero.

En este caso, de nuevo sin ir más allá del enjuiciamiento externo que al Tribunal le toca en esta sede, constatamos que la excepcionalidad de la situación se justificaba en relación a la necesidad de asegurar que el complejo tránsito entre un régimen regulado de los mercados energéticos y otro en gran medida liberalizado se producía de un modo efectivo, lo que debemos considerar suficiente a estos efectos porque este Tribunal ha reconocido reiteradamente “la relevancia, desde la perspectiva del art. 86.1 CE, de la ordenación de los procesos que se desarrollan en el sector energético” (SSTC 170/2012, de 4 de octubre, FJ 6; 233/2012, de 13 de diciembre, FJ 2; y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 8). Así, en la última resolución afirmamos, con relación a la concurrencia de la situación de extraordinaria y urgente necesidad en la adopción de un Real Decreto-ley, que “la importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad económica en general determina que su ordenación, introduciendo reformas en el mismo a fin de mejorar el funcionamiento de los distintos subsectores que lo integran, sea susceptible de constituir una necesidad cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones que corresponde al Gobierno, al que corresponde apreciar cual es el momento o la coyuntura económica más apropiada para adoptar sus decisiones en este caso dirigidas a introducir un mayor grado de liberalización de las actividades en el sector petrolero, circunstancia que puede hacer necesaria la aprobación de disposiciones legislativas provisionales y de eficacia inmediata como las contenidas en un decreto-ley excluyendo que se trate de un uso abusivo o arbitrario de dicha facultad”.

Sostiene la recurrente, en segundo lugar, que la realidad que eventualmente haría necesario aumentar la protección del usuario de los mercados energéticos se materializaría, en su caso, en un tiempo futuro, una vez de que el nuevo régimen se implantase a partir del 1 de julio de 2009. Ahora bien, según el análisis que nos es propio, es bastante para desechar esta alegación con constatar que la situación de necesidad que pretende atender la legislación de urgencia cuestionada, al consistir en el aseguramiento de que el cambio de régimen en los mercados energéticos sea efectivo, se refiere de un modo principal al tránsito de un régimen a otro, como expresamente declara el preámbulo del Real Decreto-ley 1/2009 al afirmar que “la liberalización del sector energético y la inminente entrada en vigor del Suministro de Último Recurso … requiere la creación y funcionamiento, con carácter previo a la aplicación efectiva de dicho marco, de una oficina de información, atención y arbitraje para el consumidor de productos energéticos”, pues “[s]ólo con su creación urgente podrá actuar con plena eficacia desde el primer momento, sobre todo teniendo en consideración que es precisamente en el tránsito de una norma a otra cuando se van a producir los principales riesgos para los consumidores”.

Por todo ello, conforme a nuestra doctrina, recapitulada en el fundamento jurídico 3 de esta Sentencia, debemos declarar que los órganos políticos, al explicitar que la situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que responde el Real Decreto-ley 1/2009 es la efectividad de la liberalización de los mercados energéticos que debe estar funcionando a partir del 1 de julio de 2009, no hacen un uso abusivo o arbitrario de la potestad normativa excepcional conferida al Gobierno, por lo que concurre esta primera dimensión del presupuesto habilitante requerido por el art. 86.1 CE.

6. En cuanto al segundo aspecto del control que debe acometer el Tribunal Constitucional respecto de la legislación de urgencia —la conexión de sentido entre la situación de necesidad definida y las medidas adoptadas— la parte recurrente solo opone que “carece totalmente de sentido la necesidad de crear un órgano específico en la Comisión Nacional de la Energía ya que la protección de los consumidores ante los posibles abusos que se pudieran ocasionar como consecuencia correspondería a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que tienen competencias en materia de consumo”, aludiendo al efecto al art. 16 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de consumidores de la Comunidad de Madrid.

Esta alegación no puede prosperar porque mezcla las cuestiones competenciales con la concurrencia del presupuesto habilitante de la legislación provisional de urgencia. En efecto, procede rechazarla porque cuando concurre, como en este caso, una situación de extraordinaria y urgente necesidad, todos los poderes públicos que tengan atribuidas facultades de legislación provisional y competencias sustantivas en el ámbito material en que incide tal situación de necesidad pueden reaccionar normativamente para atender dicha situación, siempre claro está que lo hagan dentro de su espectro de competencias. El hecho que el legislador estatal haya aprobado, invocando al efecto sus competencias, medidas legislativas para satisfacer tal necesidad no impide que otros legisladores hagan lo propio dentro de las suyas, por lo que no puede invadir éstas. Por ello, esta objeción relativa al presupuesto habilitante se reconduce a si el Estado tiene competencia en la materia sobre la que recaen las medidas aprobadas en el Real Decreto-ley 1/2009, cuestión que no debemos abordar porque, como ya dijimos, ha decaído sobrevenidamente.

En todo caso, más allá de las objeciones formuladas expresamente por el recurrente, procede declarar, atendiendo a su contenido, que “la relación directa o de congruencia con la situación de necesidad que se trata de afrontar” (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3)” concurre en las medidas contenidas en los arts. 4 y 5 del Real Decreto-ley 1/2009, pues la situación de necesidad consistía precisamente en asegurar que el complejo tránsito entre un régimen regulado y otro en gran medida liberalizado se producía de un modo efectivo, para lo cual, conforme a criterios de lógica formal, podría ser útil, de un lado, evitar que la falta de información a los consumidores diera lugar a que la inercia del sistema anterior lastrase la implantación del nuevo y, de otro, facilitar, en aras del mismo objetivo, que los numerosos conflictos que eran de esperar se solventaran mediante mecanismos rápidos como el arbitraje, sin olvidar que la atención a las reclamaciones de los consumidores y la resolución de sus conflictos con los comercializadores podría coadyuvar a identificar las mejoras regulatorias que requiere el funcionamiento del nuevo mercado liberalizado.

Por otro lado, también la estructura de las disposiciones impugnadas, las cuales estaban dotadas de eficacia inmediata por cuanto que entraban en vigor el mismo día de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” (disposición final segunda del Real Decreto-ley 1/2009), contribuye a afirmar que hay entre ellas y la situación de necesidad descrita la relación de adecuación exigida para que se entienda concurrente el presupuesto habilitante de la facultad del Gobierno de dictar legislación de urgencia ex art. 86.1 CE.

7. Hemos de concluir, por todo lo señalado, que, en el caso del Real Decreto-ley 1/2009 objeto de este proceso constitucional, el Gobierno ha aportado justificación suficiente que permita apreciar la existencia de la situación habilitante exigida por el art. 86.1 CE, y que las medidas adoptadas en los arts. 4 y 5 de dicha norma no carecen de conexión de sentido en relación a la situación de extraordinaria y urgente necesidad descrita por aquél.