Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. El día 14 de octubre de 2013 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional, escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Aragón Segura, actuando como comisionada de ciento diez diputados integrantes del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados, por el que se interpone recurso de inconstitucionalidad contra el art. 1, apartados 2 y 3; disposición adicional primera; disposición transitoria tercera; disposición derogatoria única, apartado 2; y disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. La impugnación se fundamenta en los motivos que se resumen a continuación.

a) La previsión de aplicación retroactiva del nuevo régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, previsto en el Real Decreto-ley 9/2013, a las instalaciones que a la entrada en vigor de aquél tenían derecho a un régimen económico primado, vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Según el escrito de demanda, este nuevo régimen retributivo lleva aparejada una retroactividad impropia, lesiva para los derechos de los titulares de las instalaciones existentes de régimen especial, toda vez que implica una modificación in peius del régimen hasta ahora vigente. El preámbulo del Real Decreto-ley afirma que el nuevo régimen retributivo persigue expresamente reducir de modo sustancial el coste que para el sistema eléctrico supone en la actualidad el régimen económico primado de estas instalaciones, y la disposición transitoria tercera contempla expresamente que la aplicación del nuevo régimen retributivo a la energía producida por las instalaciones existentes de régimen especial, desde la entrada en vigor del mismo hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, hará necesaria una regularización de los pagos a cuenta percibidos en aplicación transitoria del régimen retributivo anterior, regularización que podrá implicar obligaciones de pago, es decir, la obligación de devolver al sistema primas percibidas a cuenta por energía producida con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley.

Siendo cierto, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional, que la retroactividad impropia in peius no conculca per se el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no lo es menos que tal retroactividad tampoco resulta siempre y en todo caso conforme con dicho principio, pues según las circunstancias concurrentes en cada caso, la retroactividad impropia puede vulnerar el principio de seguridad jurídica, y ello dependerá de la ponderación de bienes llevada a cabo en cada caso. Partiendo de ello, considera el recurrente que existen diferencias notorias entre los casos de anteriores modificaciones del régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial, conocidas y avaladas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 25 de octubre de 2006, 9 de octubre de 2007, 20 de marzo de 2007, 9 de diciembre de 2009, o 12 de abril de 2012) y el cambio radical que supone la sustitución del régimen económico primado de la producción de energía eléctrica en régimen especial por el nuevo régimen retributivo de la actividad de generación a partir de fuentes de energía renovables previsto en el Real Decreto-ley 9/2013.

Considera pues el recurrente que en los casos anteriores, los cambios regulatorios dotados de retroactividad impropia se limitaban a introducir ajustes que no suponían una transformación integral del sistema, en tanto que el actual no se limita a una modificación del régimen económico que regula la percepción de las primas, sino que entraña la sustitución integral del mismo por un nuevo sistema retributivo radicalmente distinto cuya retroactividad impropia debe ser enjuiciada ex novo con arreglo al canon de constitucionalidad que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se deriva del art. 9.3 de la Constitución. En el presente caso, un cambio normativo de semejante calado y alcance, y con un impacto tan lesivo, no era razonablemente previsible para los titulares de las instalaciones existentes de régimen especial, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (STC 234/2001) se quiebra la confianza legítima de los mismos (y, por ende, se conculca el principio constitucional de seguridad jurídica) si se dota a dicho cambio regulatorio de retroactividad impropia. Y esto es así tanto más cuanto que los efectos lesivos que conlleva la retroactividad impropia que se confiere al nuevo sistema retributivo carecen en la norma de cualquier elemento de atemperación mediante un régimen transitorio o algún género de mecanismo compensatorio, dado que el nuevo régimen retributivo se aplica a los titulares de las instalaciones existentes desde la misma fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley.

Se afirma también que la disposición transitoria tercera admite expresamente la hipótesis de que haya instalaciones que se vean obligadas a devolver primas liquidadas a cuenta, correspondientes a la energía producida desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley, sin que los titulares de dichas instalaciones dispongan de parámetro o elemento de juicio alguno que les permita saber de antemano si esa hipótesis puede llegar a concurrir en su caso. Con otras palabras, la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley no satisface las exigencias que el principio constitucional de seguridad jurídica impone a un régimen transitorio, como elemento de amortiguación o atemperación de los efectos lesivos de la confianza defraudada en supuestos de retroactividad normativa impropia, tal y como se infiere de la jurisprudencia constitucional. Se concluye afirmando que la retroactividad impropia, que las disposiciones adicional primera y transitoria tercera, en relación con los apartados 2 y 3 del art. 1 del Real Decreto-ley, confieren al nuevo régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables resulta inconstitucional por infracción del art. 9.3, además de incompatible con el derecho de la Unión Europea, por cuanto vulnera el principio de seguridad jurídica.

b) La mencionada aplicación retroactiva de este régimen retributivo, vulnera asimismo el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE).

La disposición derogatoria única procede a la derogación de la normativa anterior, reguladora del régimen jurídico-económico de la producción de energía eléctrica en régimen especial que contradiga o se oponga a lo dispuesto en el mismo y, específicamente, los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008 y determinados preceptos del Real Decreto-ley 6/2009. No obstante, la disposición transitoria tercera, apartado 1, establece la aplicación transitoria de la normativa mencionada a las instalaciones existentes, hasta que se dicten las disposiciones reglamentarias necesarias para la aplicación del mencionado real decreto de desarrollo de la normativa legal. A ello se añade que el nuevo modelo retributivo no regirá desde la entrada en vigor del real decreto o de las órdenes ministeriales que lo desarrollen, sino desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, es decir, desde el 14 de julio de 2013, tal y como establece el apartado 2 de la disposición transitoria tercera, por lo que se dota de vigencia retroactiva a una normativa reglamentaria que está pendiente de aprobación, siendo la vigencia transitoria de la normativa anterior una mera vigencia virtual, puesta al servicio de la finalidad práctica de realizar los cálculos correspondientes de las liquidaciones de la energía producida, con un mero carácter provisional.

A juicio del recurrente esa aplicación retroactiva del nuevo régimen retributivo menoscaba los derechos de los productores de energías renovables, los cuales desconocen el régimen retributivo que les corresponde con el mínimo rigor y precisión exigibles, y así lo hace constar la Comisión Nacional de Energía en su informe sobre la propuesta del real decreto de desarrollo. El Real Decreto-ley no fija con la mínima precisión exigible el régimen retributivo que rige para las instalaciones renovables existentes a su entrada en vigor, que sólo podrá conocerse tras la aprobación de las disposiciones reglamentarias que serán de aplicación a la producción verificada con anterioridad a su entrada en vigor, por lo que establece una aplicación retroactiva, que menoscaba gravemente los derechos adquiridos y consolidados por la producción anterior a la aprobación de las normas reglamentarias que lo establezcan. Y por ello, la disposición transitoria única y las disposiciones adicionales primera y final segunda infringen el art. 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

c) El nuevo régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, vulnera el principio constitucional de reserva de ley.

Afirma el recurrente que el art. 53.1 CE establece un principio de reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Constitución, entre los que se encuentra la libertad de empresa (art. 38 CE). La actividad de producción de energía eléctrica es una actividad liberalizada que se desenvuelve en el marco de la libertad de empresa, por lo que el régimen retributivo de dicha actividad forma parte de las más elementales y sensibles condiciones de ejercicio de la libertad de empresa en el ámbito del sector eléctrico, condiciones éstas que de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1 CE, sólo por ley pueden regularse.

La disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 difiere la propia existencia de un “régimen retributivo específico” y la determinación precisa de sus elementos configuradores, aún de los fundamentales, a la potestad reglamentaria del Gobierno. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (desde la temprana STC 83/1984) admite que el principio de reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador. La citada disposición final segunda no satisface las exigencias constitucionales, pues la regulación contenida en el Real Decreto-ley es escasa y abierta, y se agota en una serie de conceptos jurídicos indeterminados, que no suponen reglas limitativas efectivas para el titular de la potestad reglamentaria, ni que ésta quede efectivamente restringida a un complemento indispensable por motivos técnicos, por lo que la referida disposición deslegaliza materialmente el régimen retributivo de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. En consecuencia, no satisface las exigencias constitucionales a las que el principio de reserva de ley sujeta las remisiones al desarrollo reglamentario de la ley, por lo que, al tratarse de una regulación que afecta a las condiciones de ejercicio de un derecho constitucional, la libertad de empresa (art. 38 CE), vulnera el art. 53.1 CE.

d) El Real Decreto-ley vulnera los requisitos exigidos por el art. 86.1 CE, para dictar decretos-leyes.

Considera el recurrente que ni la exposición de motivos del Real Decreto-ley ni la presentación de que del mismo realizó en el Pleno del Congreso de los Diputados el Ministro de Industria, Energía y Turismo, ofrecen luz alguna para justificar la modificación estructural que se opera en el mencionado régimen retributivo.

Desde el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, se procedió a la supresión de los regímenes incentivadores y a la supresión del procedimiento de preasignación de retribución para estas instalaciones, además de diferir a futuro el diseño de un nuevo modelo retributivo para este tipo de tecnologías. En consecuencia, se suprimieron los incentivos económicos para las instalaciones de régimen especial que se implantaran a partir de su entrada en vigor, y el procedimiento de preasignación de retribuciones para el otorgamiento del régimen económico primado, por lo que a partir del 28 de enero de 2012 no existen incentivos económicos que primen la producción de energía eléctrica en régimen especial respecto de las instalaciones implantadas desde dicha fecha. Así las cosas, a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, las únicas instalaciones de régimen especial susceptible de contribuir a la generación de déficit tarifario eran las implantadas con anterioridad al 28 de enero de 2012. En este contexto, el establecimiento de un nuevo régimen tarifario pro futuro, más allá del que recaiga sobre las instalaciones existentes, resulte inane a los efectos de paliar el déficit tarifario de 2013 e imposibilitan su generación en 2014, que era la situación que pretendidamente se trataba de afrontar con el nuevo Real Decreto-ley. En consecuencia, la reforma que se establece en el art. 1, apartado 2 del Real Decreto-ley 9/2013, es una medida superflua para el fin pretendido, carece de eficacia inmediata alguna y constituye una modificación estructural en modo alguno indispensable. Por ello, la modificación operada en los apartados 2 y 3 del art. 1 del Real Decreto-ley y por conexión, su disposición final segunda, incurre en inconstitucionalidad por implicar una medida legislativa en la que no concurre el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad establecido en el art. 86.1 CE.

2. El Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sección Segunda, y mediante providencia de 5 de noviembre de 2013, admitió a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad, acordando dar traslado de las actuaciones, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno de la Nación a través del Ministerio de Justicia, al objeto de que en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran, así como publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”.

3. El Presidente del Senado, mediante escrito recibido el 20 de noviembre de 2013, comunicó que la Cámara se personaba en el proceso, ofreciendo su colaboración, a los efectos del art. 88.1 LOTC.

El Presidente del Congreso de los Diputados, mediante escrito registrado en este Tribunal el 21 de noviembre 2013, comunicó asimismo el acuerdo de la Mesa de la Cámara, de personarse en el proceso y dar por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

4. En fecha 3 de diciembre de 2013, tuvo entrada en este Tribunal escrito de alegaciones del Abogado del Estado, en el que solicita se tenga por evacuado el trámite conferido y, en su día, se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso en todos sus extremos.

Comienza señalando el representante estatal, en relación con la alegada vulneración del art. 9.3 CE, que, de conformidad con la doctrina constitucional, el concepto de “carácter estable” de las medidas legislativas adoptadas, no significa el derecho a un régimen jurídico inamovible ni la petrificación del ordenamiento, sino que el principio de seguridad jurídica resulta compatible con la alterabilidad del ordenamiento y la libertad de configuración del legislador en orden al desarrollo y evolución del ordenamiento jurídico hasta los límites que puedan considerarse como adecuados a los principios del art. 9 CE. Destaca también que la doctrina ha mantenido que el art. 9.3 CE no contiene en absoluto un límite de carácter general a la retroactividad in peius de las leyes; y la expresión “restrictiva de derechos individuales” ha de referirse a derechos adquiridos, entendiendo por tales los que surgen de situaciones agotadas o relaciones concluidas, consumadas bajo la anterior legislación, no a las aún vivas o que se hallaren produciendo efectos jurídicos, y de cara a esos efectos futuros, tras la entrada en vigor de la nueva norma.

En este sentido, la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 establece la vigencia del nuevo régimen de retribución desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley, esto es, sin efecto retroactivo alguno, aplicable a la actividad de producción que se lleva a cabo a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico sujeto a prima; no se trata de un régimen jurídico de retribuciones aplazado. El destinatario de la norma sabe qué sistema nuevo de retribuciones, sobre qué bases se asienta y en qué consiste, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley y cómo se aplicará, es decir, la aplicación provisional con facturaciones a cuenta del sistema vigente; y el porqué de la situación: necesidad de precisión reguladora en el sistema de facturación mediante normativa reglamentaria de carácter técnico.

A juicio del Abogado del Estado, los elementos normativos básicos o esenciales de la reforma ya están prefijados en la nueva redacción del art. 30.4 de la Ley 54/1997, modificado por el art. 1.3 del Real Decreto-ley. La referencia que se efectúa al real decreto que modificará el modelo retributivo, significa el desarrollo, detalle o concreción de ese nuevo régimen retributivo que introduce el Real Decreto-ley 9/2013. Por su parte, la disposición transitoria tercera contiene una norma lógica de derecho transitorio puesto que la nueva regulación establecida prevé un desarrollo reglamentario para su efectiva aplicación, sin que ello suponga en modo alguno deslegalización o remisión en bloque a la norma reglamentaria, sino, por el contrario, una norma de concreción y ejecución del régimen jurídico esencial ya establecido o configurado por el Real Decreto-ley.

No se produce, a su juicio, un efecto retroactivo, en tanto que el nuevo régimen jurídico se aplica desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, y así lo prevé de manera explícita la norma, con independencia de que quepa una normativa de desarrollo. La retroactividad que pudiera apreciarse lo sería solo de grado mínimo, pues la aplicación de la nueva ley se produce sólo respecto de los efectos de las situaciones que se generen tras la entrada en vigor de la misma, algo admitido doctrinalmente por la jurisprudencia constitucional, máxime en lo que se refiere al cambio legislativo que experimente el ordenamiento a través de normas con rango de ley, cuya actividad innovadora no contraviene el principio de irretroactividad. Tampoco nos hallamos ante una norma sancionadora en sentido técnico, y la misma no posee alcance expropiatorio alguno, ni incide en derechos patrimoniales ya consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario de la norma o modificativa de situaciones jurídicas favorables ya agotadas o consumadas.

En relación con la alegada infracción del principio de seguridad jurídica, señala el Abogado del Estado que la constatación de la generación e incremento del déficit tarifario y la constante preocupación por su corrección, a fin de garantizar la financiación y viabilidad definitiva del sistema, atestiguan la gravedad de la situación, y frente a ese objetivo patente del legislador, no cabe adoptar una postura de sorpresa acerca de la evolución de las medidas legislativas ni de falta de previsibilidad. Las circunstancias que motivan la regulación de fondo contenida en el Real Decreto-ley y su condición de norma con rango de ley disipan la objeción de una supuesta o hipotética falta de seguridad jurídica respecto de la situación regulada, conforme y por comparación con la normativa preexistente que viene a modificar. Se recuerda que, conforme a la doctrina constitucional, el principio de seguridad protege la confianza de los ciudadanos, pero no puede entenderse como un supuesto derecho al mantenimiento de un determinado régimen jurídico; la confianza que protege ese principio es únicamente la que puede existir frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, y no puede resultar previsible el mantenimiento indefinido e inamovible de una situación, que no conceda al legislador la posibilidad de alteración de ese régimen o la innovación de la realidad jurídica, hacia una situación regida por premisas normales de explotación económica de mercado, en un sector empresarial determinado, es decir no puede pretenderse la permanencia de un sistema protegido.

Se rechaza por el Abogado del Estado la supuesta desigualdad de trato entre empresas del sector eléctrico, pues, como se pone de manifiesto en el informe de la Secretaría General Técnica, “la evolución descontrolada e insostenible del déficit de tarifa ha hecho necesaria la adopción de múltiples medidas… que han afectado a todos los agentes del sistema”. La modificación que ahora se introduce no constituye pues, una medida aislada sino una norma que se integra dentro del conjunto sistemático del ordenamiento.

Considera el representante estatal, respecto de la alegada vulneración del art. 53 CE, por haberse afectado al núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, que, para que pueda apreciarse dicha afectación debería producirse una situación de expropiación material o medida de efecto similar, de bienes o elementos esenciales derivados del derecho mismo. Sin embargo, el cambio de situaciones objetivas no supone expropiación de derechos; el inversor materializó su inversión bajo la vigencia de un régimen jurídico concreto, a cuya petrificación o inalterabilidad no tenía derecho. La nueva regulación contenida en el Real Decreto-ley no priva a los inversores o empresarios que gestionan las instalaciones de producción especial, de su actividad empresarial, tan sólo modifica elementos de intervención o ayuda estatal que, por su propia esencia, no podían ser invariables en el tiempo, además de tratar de lograr una estabilidad financiera de todo el sistema para adecuarlo, precisamente a la economía de mercado.

En cuanto a la alegada vulneración del art. 86.1 CE, el Abogado del Estado se remite de nuevo a los razonamientos expuestos en el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el que se manifiesta que: la situación de extraordinaria y urgente necesidad deriva del carácter insostenible del déficit del sector eléctrico y de la necesidad de adoptar medidas urgentes de vigencia inmediata que permitan poner término a dicha situación. En los últimos ejercicios, el déficit tarifario ha continuado su crecimiento, hasta situarse, según los últimos datos disponibles de la Comisión Nacional de la Energía, en un saldo de deuda acumulada de 26.062,51 millones de euros, a 10 de mayo de 2013. De forma complementaria al cálculo de la deuda del sistema eléctrico, dicha Comisión señala que desde el año 2003 hasta el 10 de mayo de 2013, el importe satisfecho para financiar el déficit del sistema eléctrico a través de anualidades que se incorporan en los peajes de acceso de los consumidores, a precios corrientes de cada año, ascienda a 11.823 millones de euros. Por este motivo se han venido adoptando en los últimos años una serie de medidas de carácter urgente que afectan tanto a la partida de costes como a la de ingresos.

Acaba señalando el citado informe, que es en definitiva la gravísima situación financiera del sistema eléctrico, motivada por la evolución descontrolada e insostenible del déficit de tarifa, la que ha hecho necesario la adopción de múltiples medidas excepcionales y urgentes que han afectado a todos los agentes del sistema, desde los operadores de instalaciones de negación de redes a los consumidores, pasando por los contribuyentes a través de los presupuestos generales del Estado. Todo ello con el objetivo de contener los costes y, a la vez, dar estabilidad al sistema para evitar en lo posible futuras desviaciones con respecto a las estimaciones.

Las anteriores razones se ponen también de relieve en la exposición de motivos del Real Decreto-ley, añadiendo a las mismas el hecho de haber tenido lugar durante el primer semestre del año 2013 una serie de circunstancias que han variado las hipótesis sobre las que se realizaron las estimaciones, lo que podría producir nuevos desajustes al final del ejercicio si no se toman nuevas medidas de urgencia para corregir la situación. Las desviaciones vienen motivadas por la concurrencia de unas condiciones meteorológicas atípicas con índices muy altos de pluviometría y vientos, lo que ha supuesto el hundimiento del precio del mercado diario y un incremento de horas de funcionamiento de determinadas tecnologías y, en particular, la eólica con derecho a régimen primado. A ello se ha añadido también el efecto de la crisis económica sobre las economías domésticas, que ha producido una contracción de la demanda más acusada de lo previsto.

Continúa señalando el Abogado del Estado que, expuesta la situación de gravedad en relación con la estabilidad financiera del sistema eléctrico en la exposición de motivos, la tardanza en la adopción de medidas legislativas podría haber afectado muy negativamente al mantenimiento mismo de la producción y suministro de energía eléctrica. No es tanto la imprevisibilidad en sí de las circunstancias, cuanto la gravedad de las mismas como efecto derivado de regulaciones anteriores que introdujeron en el sistema patrones de primas y subvención que devienen excesivamente costosos para unos presupuestos en situación de contracción económica y la consiguiente urgencia de adoptar las medidas normativas adecuadas para su solución.

5. Por providencia de 16 de febrero de 2016, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 18 del mismo mes y año.

1. En el presente proceso constitucional debemos resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por ciento diez diputados del Grupo Parlamentario Socialista contra el art. 1, apartados 2 y 3; disposición adicional primera; disposición transitoria tercera; disposición derogatoria única, apartado dos; y disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Los preceptos impugnados vienen, en lo sustancial, a modificar la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, en orden al establecimiento de un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, y a habilitar al Gobierno para la aprobación por real decreto del régimen jurídico y económico para estas instalaciones con retribución primada, que modificará el régimen retributivo de las instalaciones existentes, y será de aplicación desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes, los Diputados recurrentes consideran que los preceptos impugnados infringen: el art. 86.1 CE, en cuanto que la modificación operada en los apartados 2 y 3 del art. 1 y, por conexión su disposición final segunda, introducen una modificación en el sistema de retribución de las energías de régimen especial que carece de eficacia inmediata, y en la que no concurre el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad; el principio general de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, que contempla el art. 9.3 CE, en la medida en que los preceptos impugnados contemplan una aplicación retroactiva del nuevo régimen retributivo de estas instalaciones de producción de energía eléctrica; el principio de seguridad jurídica garantizado también por el art. 9.3 CE, en cuanto el nuevo régimen económico establecido para las instalaciones renovables existentes con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, menoscaba la debida certeza del ordenamiento jurídico, frustrando la confianza legítima en el poder público que tal principio constitucional protege; y el principio constitucional de reserva de ley regulado en el art. 53.1 CE, en cuanto el mencionado régimen retributivo afecta a las condiciones de ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa, lo que excluye la posibilidad de remisión en bloque a su regulación por vía reglamentaria.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, la constitucionalidad de los preceptos impugnados, rechazando, por los motivos que se resumen en los antecedentes de esta Sentencia, la vulneración de los preceptos constitucionales alegados por los Diputados recurrentes.

2. Las cuestiones controvertidas en el presente proceso, presentan una sustancial coincidencia con las suscitadas en el recurso de inconstitucionalidad tramitado bajo el número 5347-2013 y resuelto por la reciente STC 270/2015, cuya doctrina resulta, en consecuencia, de directa aplicación al supuesto que nos ocupa.

Con carácter previo al examen de fondo, y en lo que respecta a la pervivencia del proceso tras las modificaciones efectuadas en la norma impugnada por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, hemos tenido ocasión de señalar que tales modificaciones “no han dado lugar a una derogación, o, lo que es lo mismo, a la remoción absoluta de las situaciones jurídicas creadas al amparo de la disposición impugnada, sino, más bien al contrario, a una novación actualizada del régimen retributivo que se contempla en los preceptos impugnados para la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado; régimen jurídico al que expresamente se remite la Ley 24/2013 y que, en consecuencia y en lo sustancial, ha resultado incorporado, en sus propios términos, a una norma con rango formal de ley. Por esta razón la modificación de las normas impugnadas en el presente proceso no permite apreciar la desaparición del objeto del recurso de inconstitucionalidad formulado, siendo procedente, en consecuencia, el examen de fondo de los preceptos impugnados” (STC 270/2015, FJ 2).

3. Entrando pues en el examen de fondo, procede examinar en primer término la tacha de inconstitucionalidad relativa a la vulneración del art. 86.1 CE que se imputa al art. 1, apartados 2 y 3 y que se fundamenta en la ausencia del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad”, por considerar que la regulación contenida en los mismos carece de eficacia inmediata y constituye una modificación estructural del régimen retributivo, en modo alguno indispensable para atender a la situación de urgencia que se pretende subvenir.

El cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 86.1 CE, fue objeto de examen pormenorizado en el fundamento jurídico 5 de la STC 270/2015, entendiendo que “las razones que motivaron la aprobación de esta norma de urgencia derivan de la evolución expansiva de los costes del sistema eléctrico, unida a las consecuencias de la crisis económica y a la necesidad de cumplimiento de los objetivos de déficit para el año 2014, que determinan la necesidad de adopción de una serie de medidas dirigidas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, mediante una revisión de su marco regulatorio. Es pues, la situación de crisis económica que ha repercutido en una caída imprevista de la demanda de energía eléctrica, junto con el incremento general de costes, que ha provocado un aumento imprevisto del déficit tarifario, lo que justifica la adopción de las medidas contempladas en la norma que se examina”.

Asimismo, y en relación con los concretos preceptos que son objeto del recurso de inconstitucionalidad, “el argumento que sustenta las modificaciones introducidas viene a ser coincidente con el de carácter general, si bien se singulariza en el hecho de que, entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida al incremento del déficit tarifario destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente entre 2004 y 2012. En concreto, en el período 2013 se alude a la concurrencia de unas condiciones meteorológicas atípicas que han ocasionado, por un lado el hundimiento del precio del mercado diario hasta un nivel mínimo, y el incremento de las horas de funcionamiento de determinadas tecnologías con derecho a régimen económico primado, lo que ha determinado una notable desviación al alza del sobrecoste del régimen especial, como consecuencia de los menores precios de mercado registrados; a ello se añade que la difícil situación presupuestaria no permite dotar, en su totalidad, este extracoste, sin comprometer el cumplimiento de los objetivos de déficit para el ejercicio 2014. Sobre esta base, el nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, se basa en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución específica que permita la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado, y les permita competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y obtener una rentabilidad razonable”.

Por lo que respecta a la conexión de sentido, “es evidente que las medidas propuestas, en cuanto persiguen precisamente un ajuste de los costes en el sector eléctrico, guardan la necesaria conexión entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad descrita, y las medidas adoptadas para hacerle frente. Además, las medidas previstas modifican de modo inmediato la situación jurídica existente, en cuanto que el nuevo sistema retributivo que la norma inicia, si bien requiere el necesario desarrollo reglamentario, es aplicable desde el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Efectivamente, éste establece la aplicación transitoria del régimen retributivo anterior, ahora con el carácter de pagos a cuenta, que se liquidarán definitivamente en el momento en que se apruebe el aludido desarrollo reglamentario”.

Procede, por tanto, desestimar el recurso en este punto.

4. En segundo lugar, se alega por los recurrentes la infracción del principio de seguridad jurídica y del principio de irretroactividad de las normas, contemplados ambos en el art. 9.3 CE. Los argumentos expuestos por los recurrentes, fueron ya expresamente rechazados en el fundamento jurídico 7 a) de la STC 270/2015, a la que también procede remitirse en este punto.

Así, y en cuanto al primero, hemos afirmado que “el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad. No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados.

El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún —como sucede en el presente caso—, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-Ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un “operador económico prudente y diligente”, atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la “sobre-retribución” de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes —seguridad jurídica y confianza legítima— puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia (STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa —cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada— la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE (STC 81/2015, de 30 de abril, FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución”.

5. Se alega también por los recurrentes que la regulación impugnada viene a establecer una retroactividad incompatible con lo dispuesto en el art. 9.3 CE.

Conviene precisar a este respecto que, como ya se avanzó, el Real Decreto-ley 9/2013, viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica; deroga expresamente el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, así como el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica. Pero, el nuevo sistema retributivo, iniciado por el Real Decreto-ley 9/2013 y asumido por la Ley 24/2013, requiere el necesario desarrollo reglamentario para la aplicación efectiva de dicho régimen retributivo a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica, y, para resolver la situación de vacío reglamentario provocado por la derogación de los anteriores reglamentos, la disposición transitoria tercera del mismo, dispone que temporalmente serán de aplicación los derogados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, con carácter transitorio, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

El desarrollo reglamentario de este nuevo régimen retributivo, previsto en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y reiterado en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, se ha llevado a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y con ello ha cesado la aplicación del régimen transitorio previsto en la disposición transitoria tercera. Como ya afirmamos en las SSTC 96/2014, FJ 3 c), y 183/2014, FJ 2, “lo sucedido durante estos meses es que las instalaciones existentes han recibido los pagos procedentes de ´liquidaciones a cuenta´ del nuevo sistema, emitidas al amparo de ese régimen transitorio. Este fue previsto al objeto de mantener los flujos retributivos de las instalaciones, evitando los perjuicios que hubiera causado la demora en el desarrollo reglamentario. Una vez aprobadas las disposiciones normativas necesarias para la aplicación definitiva del nuevo régimen retributivo, se procederá a practicar una regularización correspondiente por los derechos de cobro o en su caso las obligaciones de pago resultantes de la aplicación del vigente sistema retributivo, con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, tal y como establece su disposición final segunda."

En definitiva, el Real Decreto-ley 9/2013 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” (tal y como establece su disposición final décima), pero sus efectos, en lo relativo a las liquidaciones derivadas del nuevo régimen retributivo, se aplican a partir de la publicación del Real Decreto 413/2014, produciéndose una disociación temporal entre la vigencia inmediata de la norma y el ámbito temporal de eficacia, que tiene un efecto retroactivo.

Recogiendo de nuevo lo señalado en la STC 270/2015, FJ 7 c), procede recordar que “el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 CE garantiza, se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico (STC 49/2015, de 5 de marzo, FJ 4). Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos (SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987, de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9).

El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE, pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación “agotada”, consolidada, perfeccionada o patrimonializada —en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia— que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE”.

6. Finalmente, se alega por los recurrentes la vulneración del art. 53.1 CE por considerar que la disposición final segunda del Real Decreto-ley realiza una remisión en bloque al desarrollo reglamentario para la regulación del nuevo régimen retributivo, que infringe el principio de reserva de ley, en cuanto afecta a una materia que forma parte del núcleo o contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, contemplado en el art. 38 CE.

El argumento esgrimido no puede ser aceptado, pues, de conformidad con nuestra doctrina, el hecho de que la regulación del régimen retributivo de estas instalaciones, pueda incidir en las condiciones de ejercicio de la actividad empresarial, no implica necesariamente que se produzca una afectación a la libertad de empresa que haya de ser considerada contraria a la Constitución, pues “la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas”, es decir “no sean en sí mismas irracionales o arbitrarias” y garanticen “la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado” (STC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7).

En el presente supuesto, y como se ha señalado reiteradamente a lo largo del texto, la modificación del régimen retributivo de esta modalidad de producción de energía obedece a una motivación justificada y cierta, concretada en la garantía de la sostenibilidad del régimen económico del sector eléctrico, esto es, trae causa directa de la necesidad de satisfacción de intereses públicos generales, ligados a la reducción de un déficit público que había devenido en estructural y en la adecuación del marco regulatorio a la variaciones que puedan darse en los datos económicos, mediante la revisión de los parámetros iniciales determinantes del cálculo de la tarifa regulada, sin que ello pueda ser calificado de arbitrario ni haya dado lugar a desigualdades entre las empresas del sector. La libre implantación de estas empresas, con conocimiento previo de la existencia de un régimen económico dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas —como es el caso de las tarifas y primas de régimen especial—, implica el sometimiento a un riesgo regulatorio, que es precisamente el que deriva de la posible variación de los parámetros aplicables a las primas o incentivos, que la legislación sectorial no excluye.

Por último cabe rechazar también que los preceptos impugnados vulneren el principio de reserva de ley formal, pues la regulación del nuevo régimen retributivo aplicable a estas instalaciones, se contiene en una norma con rango formal de ley, como es el Real Decreto-ley 9/2013, sin que quepa afirmar, como pretenden los recurrentes, que el mismo lleve a cabo una deslegalización general o una remisión en bloque a la normativa reglamentaria, pues la norma impugnada contiene una determinación precisa de las condiciones y requisitos del nuevo régimen retributivo, mediante el establecimiento de unos criterios explícitos y determinados, de modo que los elementos normativos esenciales de la reforma están prefijados en la nueva redacción que se da al art. 30.4 de la Ley 54/1997, por el art. 1.3 del Real Decreto-ley. La expresión contenida en la disposición final segunda, en cuanto se refiere al “Real Decreto del Gobierno que modificará el modelo retributivo” implica —al margen del mayor o menor acierto en la expresión—, que el desarrollo, detalle o concreción del mismo se producirá a través de una norma reglamentaria, que no constituye sino fruto del ejercicio de la actividad normativa complementaria de carácter técnico.

1. Voto particular concurrente que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos respecto de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 6031-2013, al que se adhieren la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Pleno en la que se sustenta la sentencia, manifiesto mi discrepancia con su fundamentación jurídica, aunque no con el fallo, referida a la invocación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima analizada en el fundamento jurídico 4, respecto de la modificación del régimen de incentivos a las energías renovables.

La razón de mi discrepancia es coincidente con la que ya fue expuesta en el Voto particular concurrente a la STC 270/2015, de 17 de diciembre, al que para evitar reiteraciones innecesarias me remito.

Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.