Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito, que tuvo entrada en el registro de este tribunal el día 19 de junio de 2019, la procuradora de los tribunales doña Irene Ortega Ruiz, en nombre y representación de doña A.R.G. y don M.F.J., asistidos por el letrado don Juan Rodríguez Zapatero, interpusieron un recurso de amparo contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento.

2. Los hechos relevantes para el examen de la presente demanda de amparo son los siguientes:

a) El hijo de los recurrentes —M.F.R.— fue escolarizado a los tres años de edad en el ciclo de educación infantil del colegio público Costa Blanca de Alicante, dependiente de la Generalitat Valenciana. Durante el primer curso (2015/2016), el niño no presentó ningún problema de conducta, pero durante el curso 2016/2017 comenzó a exteriorizar una serie de comportamientos, que la demanda califica de “rabietas” y la administración educativa como conductas agresivas que ponen en riesgo la integridad del propio alumno, de sus compañeros de clase y de los profesores que lo atienden.

b) Entre los informes que obran en el expediente administrativo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales núm. 411-2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante, consta el emitido el 2 de noviembre de 2016 (documento 1, págs. 74 y ss. del expediente) por la inspectora de educación responsable del centro Costa Blanca, según el cual M.F.R. “da patadas, escupe, se quita los zapatos y los calcetines, lanzándolos al aire” y “[e]stos episodios suelen durar más de treinta minutos y se producen a cualquier hora del día. Cada vez se producen con más frecuencia”. La inspectora describe las conductas como de “rabieta, angustia, agresión a compañeros, autolesión, rotura de materiales del aula”. Indica que “se tiene conocimiento de que el alumno tiene antecedentes de esquizofrenia en padre y tío”, afirmando que “a la espera del diagnóstico de un especialista, el centro ha indicado un protocolo de actuación que incluye time-out, extinción, mediación, registro de los episodios disruptivos, etc.”.

c) En el expediente figuran, igualmente, diversos informes elaborados sobre M.F.R. por el servicio psicopedagógico escolar A-1 de la Dirección Territorial de Alicante a lo largo del curso 2016/2017. En concreto, en el de fecha 15 de febrero de 2017 (documento 1, págs. 13 y ss. del expediente) puede leerse que: i) las reacciones se producen ante situaciones frustrantes relacionadas con el trato con el resto de niños, aunque últimamente, él provoca las situaciones, agrediendo a algún compañero, sin previo conflicto; ii) suelen comenzar con una actitud desafiante que va en aumento hasta llegar a la agresión a otros compañeros o golpear fuertemente las piernas contra el cristal del aula, romper materiales, etc.; iii) ante tales situaciones se aplica la contención física para evitar que el alumno se haga daño a sí mismo, a lo que éste reacciona mordiendo, golpeando la cabeza contra el adulto y dando patadas, pudiendo durar los episodios entre veinte y cincuenta minutos; iv) los episodios pueden repetirse dos y tres veces al día, hasta que finalmente hay que llamar al padre o a la madre para que vengan a buscarlo; v) los padres niegan que tales conductas se produzcan en el ámbito familiar; y vi) el niño tiene un hermano gemelo con trastorno del espectro autista, que inicialmente estuvo escolarizado en el centro Costa Blanca pero ahora lo está en un aula específica de otro centro escolar.

El citado informe de 15 de febrero de 2017 refiere las medidas que se han tomado ante dicha situación: i) trabajo tutorial con el resto de compañeros de clase para que colaboren con M.F.R.; ii) reducción de su jornada escolar, retrasando el horario de entrada y permitiendo que coma en casa; iii) trabajo individualizado con un profesor de pedagogía terapéutica, que, en las primeras sesiones de la mañana, le anticipa de manera individualizada las actividades del día, lo que se repite después del recreo con el profesor especialista de audición y lenguaje (logopeda), y iv) asignación permanente de un segundo maestro para ayudar a supervisar su conducta en todo momento mientras M.F.R. está en el aula.

Se reseña, asimismo, que la actitud de la maestra-tutora del grupo, la misma que tuvo en el curso anterior, está siendo de gran ayuda, dado que se ha mostrado muy colaboradora.

El informe relata que, en los meses de enero y febrero de 2017, se han producido nuevos episodios “con el resultado de agresiones graves a la tutora y al maestro de audición y lenguaje, de las cuales hay parte de lesiones”, observándose que el factor desencadenante es “la interacción con los iguales” o “la exigencia en la realización de una determinada tarea”. Precisa que se ha emitido informe de derivación a psiquiatría infantil pero “no se emite diagnóstico y es derivado a terapia con psicólogo clínico”. Sin embargo, cuando, desde el centro escolar se mantiene conversación telefónica con la psicóloga clínica, se constata que esta no tiene conocimiento de que el alumno haya sido atendido previamente por un psiquiatra infantil.

Reseña, asimismo, que el 14 de febrero de 2017 los responsables del centro escolar mantuvieron una reunión con la trabajadora social que realiza seguimiento del padre, “con el fin de profundizar en la posible problemática familiar”, y con la psicóloga clínica que atiende al menor, que refiere que en las sesiones “no presenta problemática”, pudiendo esto deberse a que no hay interacción con otros niños ni exigencia de tarea alguna. Añade que el niño “muestra poco contacto ocular y no se muestra especialmente cómodo con el contacto físico”.

El servicio psicopedagógico concluye en el mencionado informe que, “ante la imposibilidad de llevar a cabo en el centro escolar otras medidas, que entrarían dentro de una terapia conductual de tipo clínico y más propio del ámbito sanitario y dado el grave riesgo que la agresividad de M.F.R. implica para su propia integridad y para el resto de compañeros, así como las graves repercusiones que están suponiendo para el profesorado que lo atiende, se requiere con urgencia: i) diagnóstico por parte de psiquiatría infantil, o servicio de neuropediatría, que clarifique si nos encontramos ante algún tipo de trastorno que explique el origen de la problemática conductual de M.F.R., así como la prescripción del correspondiente tratamiento, ya sea farmacológico, si procede, o de modificación de conducta, que permita la mejora de la misma, tanto por el bien del niño como por la normalización de su escolarización; ii) seguimiento del caso por los servicios sociales de la zona y de los profesionales médicos que atienden al alumno”.

El informe incorpora como anexos (documento 1, págs. 42 a 73 del expediente administrativo) la detallada descripción, semana por semana, de la conducta de M.F.R. desde el comienzo del curso 2016/2017, especificando las consecuencias que tuvieron para él, sus compañeros y los profesores, las técnicas aplicadas para reconducirla y los resultados obtenidos. En la pág. 65 del expediente consta una reseña de hasta seis reuniones mantenidas en el centro para abordar el caso, varias de ellas con asistencia de los padres. Figuran, igualmente incorporados al expediente (págs. 78 y 81), dos partes de lesiones según los cuales dos profesores tuvieron que ser atendidos por mordeduras y arañazos.

d) El día 16 de febrero de 2017, los demandantes recibieron un escrito firmado por la directora del centro, que es el acto impugnado en el recurso de amparo, en el que expone lo que sigue: i) el niño presenta conductas agresivas que ponen en riesgo su propia integridad, la de sus compañeros y los profesores que lo atienden; ii) se han tomado numerosas medidas (cambios en el horario, atención personalizada), que no han conseguido resultados positivos; iii) estudiado el caso se considera necesario contar con un diagnóstico facultativo, a ser posible de la Unidad de Salud Mental Infantil, sobre la causa que genera la agresividad de su conducta.

El escrito comunica que “durante el tiempo que sea necesario para determinar el diagnóstico desde el ámbito facultativo y la indicación de su tratamiento, como medida preventiva, el alumno permanecerá en su domicilio y una vez iniciado el tratamiento se procederá a establecer el protocolo de actuación en el centro, mediante una escolarización progresiva del alumno hasta llegar a una completa integración del alumno en su clase o determinar otras posibles modalidades de escolarización. Por tanto, se considera necesario que la familia del citado alumno aporte a la dirección del centro diagnóstico médico de la situación del alumno y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil”.

Por último, añade que “durante el tiempo de permanencia en el domicilio, la familia del alumno podrá recibir del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos sean necesarios para continuar con la educación del mismo en el ámbito familiar”.

e) El día 10 de marzo de 2017, los padres de M.F.R. presentaron una reclamación a la Consellería de Educación de la Generalitat Valenciana denunciando que la resolución de 16 de febrero anterior impedía al menor continuar en el centro educativo si no aportaban un diagnóstico médico sobre su salud mental. En ella solicitaban que: i) el menor fuera reintegrado al centro, dejando sin efecto lo acordado en la citada resolución de la directora; ii) se establecieran las medidas de apoyo educativo que, en su caso, requiriese el niño para evitar los problemas conductuales; iii) se abriese expediente disciplinario por las actuaciones de los responsables del centro educativo; iv) se garantizase el derecho a la educación inclusiva del menor, sin discriminación de ningún tipo y con los ajustes razonables que procedan en función de sus necesidades educativas individuales; y v) se declarase sin valor ni efecto alguno como evaluación psicopedagógica el informe emitido el 15 de febrero de 2017 por el servicio psicopedagógico escolar A-1 de la Dirección Territorial de Alicante.

f) En el mes de marzo de 2017, los padres matricularon a M.F.R. en la Escuela Europea, en la que —informa la demanda— es profesora la madre. Según declaración judicial del tutor del menor en dicho centro privado, se han utilizado técnicas de modificación de conducta basadas en que el niño reconociera sus errores y obtuviera un premio. Se le recomendó hacer deporte, dado que es fuerte y atlético y, en la parte académica, se solicitó un apoyo especial. El mismo profesor precisó que se trataba de un niño normal de cuatro años pero que, “debido a su carácter y su fuerza, podía parecer que era más agresivo”. Teniendo en cuenta estos rasgos, han conseguido modificar su conducta y “hoy en día se le puede considerar como un alumno más”.

g) El día 3 de mayo de 2017, los padres fueron convocados a una reunión en la sede de la inspección educativa territorial de Alicante para abordar el caso de su hijo, con asistencia del inspector-secretario de la inspección territorial, el inspector coordinador de la circunscripción, la inspectora responsable del centro Costa Blanca, la directora, las psicopedagogas autoras de los informes de seguimiento y una representante de la unidad de atención e intervención del plan de prevención de la violencia y de promoción de la convivencia (PREVI).

La madre acudió a la reunión, pero manifestó que no tenía intención de participar en ella, mientras no recibiera respuesta a su reclamación de 10 de marzo anterior. A pregunta del inspector-coordinador, contestó que renunciaba a la mediación y abandonó la sala. Los representantes de la administración educativa firmaron un acta con un informe psicopedagógico anexo que recoge varias medidas a adoptar por parte del centro ante los “episodios de explosión de ira y de descontrol emocional que evidencia una carencia de autonomía personal [de M.F.R.] que le impide seguir con normalidad las dinámicas de la clase”: i) cambio de modalidad lingüística; ii) desdoble de curso-grupo; iii) incorporación progresiva semanalmente revisada; iv) solicitud de un educador de educación especial.

Asimismo, en el acta se solicita a la familia el compromiso de entregar al centro educativo el informe facultativo de M.F.R. en el plazo de quince días, y formalizar con el centro educativo la declaración de compromiso familia-tutor, con mención explícita al “intercambio de información médica o social que pueda interferir en el proceso educativo, y que será tratada confidencialmente por ambas partes” (Decreto del Consell 30/2014, de 14 de febrero, sobre la información necesaria en el marco del compromiso familia-centro).

h) El día 5 de mayo de 2017, el colegio Costa Blanca remitió al equipo municipal de servicios sociales una “notificación de posible situación de desprotección desde el ámbito educativo”, suscrita por la tutora de M.F.R. y la directora del centro, marcando los indicadores siguientes: “presenta cambios bruscos de humor”, “muestra agresividad física o verbal”, “parece generalmente ausente”, “muestra dificultades en cuestiones de autonomía” y “los padres han acudido a recogerlo en condiciones no adecuadas para su seguridad”. Tras indicar que, en reiteradas ocasiones, se ha solicitado a la familia un informe médico-psiquiátrico, se pide a los servicios sociales que insten a la familia para que aporte al centro la información médica solicitada.

i) Asimismo, constan en el expediente administrativo los siguientes informes emitidos a requerimiento de la inspección general de educación de la Generalitat, en relación con la reclamación presentada por los padres de M.F.R. el 10 de marzo de 2017:

- Informe de 5 de mayo de 2017, de la directora del centro escolar (documento 5, págs. 121 y ss. del expediente) en el que indica que: i) los padres fueron informados en todo momento y consintieron las técnicas de contención aplicadas al niño “para evitar la autolesión”; ii) “a partir de esa fecha [16 de febrero de 2017, en que se adoptó la resolución impugnada] la madre solicita la programación y recursos para continuar con la educación del niño en el ámbito familiar” y que “el centro ha proporcionado quincenalmente dicho material”; iii) en vista de la negativa de la madre a participar en la reunión de 3 de mayo, convocada para abordar la reincorporación de M.F.R., se acordó notificar a los servicios sociales la posible situación de desprotección del menor.

- Informe de 16 de mayo de 2017, de la inspectora de educación responsable del centro Costa Blanca (documento 2, págs. 22 y ss. del expediente), en el que manifiesta lo siguiente: i) ante los problemas conductuales del niño se ha venido recortando su jornada escolar “con carácter preventivo y por el bien del menor y de sus compañeros”, porque en los episodios que sufre “muerde a otros compañeros y se golpea la cabeza”; ii) la familia ha denegado al centro escolar información esencial que permita explicar adecuadamente la problemática conductual de M.F.R.; iii) se le ha privado de asistir a una excursión “dada la peligrosidad exponencial de realizarse fuera del recinto escolar”; iv) la situación se ha hecho insostenible pese a que el centro “ha volcado todos sus recursos”; v) cuando se expuso la situación a la madre, esta quedó pendiente de consultar con expertos qué es lo mejor para su hijo, pero el centro no recibió información alguna. Y concluye que “se trata de un caso extremo de no colaboración” y que, tras la férrea oposición de la madre a participar en la reunión del 3 de mayo de 2017, se evidencia que ha quedado agotada la vía del diálogo, por lo que el centro ha comunicado a los servicios sociales la situación de riesgo y desamparo en que podría hallarse el menor.

- Informe de 20 de julio de 2017, de la unidad de atención e intervención del Plan de prevención de la violencia y de promoción de la convivencia (PREVI), suscrito por dos inspectoras de educación. En el mismo se recoge que: i) la unidad asesoró en la redacción de la resolución impugnada, solicitando la intervención y tratamiento del alumno desde salud mental, para su protección y la de sus compañeros y adultos que le rodean, “dada la peligrosidad de las conductas”; ii) se propuso la coordinación con la trabajadora social de la Federación alicantina de enfermos mentales, donde el padre es atendido por esquizofrenia; iii) la reunión de 3 de mayo se planteó para “convencer a la madre de la necesaria atención por parte de la unidad de salud mental”, para “lograr una incorporación del alumno rápida y eficaz”; y iv) se puso en marcha el protocolo frente a conductas que alteran gravemente la convivencia, adoptando como medida cautelar la “separación del entorno escolar cuando se detectó desde el centro el aumento de la frecuencia en la aparición de conductas de riesgo para la seguridad del niño y de sus compañeros/as”.

j) El día 21 de junio de 2017, los padres de M.F.R. interpusieron un recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, en el que impugnaron la denegación presunta de las medidas solicitadas en el escrito dirigido a la Consellería de Educación de la Generalitat Valenciana, el 10 de marzo de 2017, en relación con el escrito de la directora del centro escolar de 16 de febrero anterior.

En la demanda solicitaban que i) se declarara que, tanto la actuación del centro Costa Blanca, como la de la Consellería de Educación, habían vulnerado los derechos fundamentales a la educación, la igualdad, la integridad física y moral y a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del menor M.F.R.; ii) se anulara la resolución de la directora de 16 de febrero de 2017, los informes psicopedagógicos emitidos por la administración educativa, así como el expediente de servicios sociales; iii) se abriera expediente disciplinario a los responsables de las actuaciones denunciadas; y iv) se condenara a la administración a indemnizar los daños materiales y morales producidos.

A la demanda se acompañaba el informe de una psicóloga de la Fundación Gerard, especializada en educación inclusiva. En él se sostiene que i) los antecedentes familiares alimentaron la creencia de que el niño padecía un trastorno psiquiátrico heredado, lo que desencadenó un conjunto de actuaciones desproporcionadas, innecesarias, tendenciosas y negligentes, que desembocaron en su expulsión del centro escolar, condicionando su retorno a la aportación de un diagnóstico psiquiátrico y un tratamiento; ii) se trató al niño como si tuviera una psicosis y se adiestró a sus iguales para que se relacionaran con él a partir del estigma patológico; iii) se emitieron informes psicopedagógicos innecesarios e injustificados, con una intervención conductual deficiente, abuso de los castigos y la contención física y una praxis negligente; iv) se notificó a los servicios sociales una posible situación de riesgo, cuando la familia siempre ha colaborado; v) la expulsión del menor vulneró su derecho a la educación e incumplió el procedimiento legalmente establecido, causando indefensión; y vi) habrá que valorar las secuelas de estos hechos en el desarrollo de la personalidad del niño, ya que pueden ser el germen de trastornos futuros.

El recurso fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante, de 26 de diciembre de 2017. Afirma que la demanda parte de que el menor fue expulsado, lo que no se corresponde con la realidad. En la resolución de 16 de febrero de 2017 se indicó a los padres que se suspendía la asistencia a clase de M.F.R. por poner “en grave riesgo tanto su propia integridad física como la de sus compañeros de clase y el propio profesorado del centro”. Así resulta de la “situación absolutamente insostenible provocada por el comportamiento del propio menor y la absoluta falta de colaboración de sus padres […]. Estamos, por tanto, ante un menor con una conducta marcadamente asocial, que no es asumida por sus padres, es más, absolutamente negada por los mismos y cuyas consecuencias se pretenden imputar al sistema educativo público” (fundamento tercero).

La sentencia argumenta que la medida adoptada por el centro escolar no es disciplinaria, lo que requeriría un grado de intencionalidad que no existe en este caso. No estamos ante un niño que tuviera “rabietas infantiles”, sino que claramente presentaba síntomas de poder tener problemas mentales, lo que hace exigible la colaboración de la familia, que no puede desentenderse del problema y desviarlo al centro escolar. Invoca los apartados 5 y 7 del art. 27 CE, que aluden a dicha participación de los padres en la educación de sus hijos y los arts. 5.2 b) y 7.3 del Decreto 30/2014, de 14 de febrero, del Consell, antes citado. Los padres de M.F.R. se negaron a suscribir dicho compromiso, lo que demuestra su falta de colaboración (fundamento tercero).

El centro se vio obligado a poner en marcha un calendario de actuaciones para hacer frente a la situación creada, con lesiones a profesores, que necesitaron incluso de asistencia médica. Lo cual hacía necesario contar con una valoración del menor por un especialista médico cualificado. El juzgado asume como propias las conclusiones de la inspección educativa. Por último, considera que la reacción de los padres de cambiar al menor de centro educativo confirma su falta de colaboración con el sistema educativo público.

La sentencia del juzgado resume las manifestaciones realizadas por los testigos en la fase de prueba en las que apoya las conclusiones anteriores. Respecto del tutor del niño en la Escuela Europea, aclara que manifestó, en presencia judicial, que su única información era la recibida de la madre del menor. En cuanto al dictamen de la psicóloga de la Fundación Gerard, señala que excede notoriamente del objeto de un dictamen pericial, ya que entra a valorar cuestiones jurídicas que no son competencia de quien emite el dictamen. En suma, el juzgado no les otorga credibilidad y desestima íntegramente la demanda (fundamento cuarto).

k) Contra la anterior sentencia los padres del menor interpusieron recurso de apelación, que fue desestimado por la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de octubre de 2018. En ella se recuerda que, si bien la vía de apelación permite una reconsideración integral del tema debatido, tanto en el plano fáctico como jurídico, en este caso debe darse prevalencia a la apreciación de la prueba realizada en la instancia.

La Sala destaca que el recurso de los padres se centra en una valoración de la prueba, alternativa a la realizada por el juzgado. Ahora bien, no aprecia que el órgano judicial de instancia haya incurrido en ningún error ni contradicción en el enjuiciamiento de la prueba. A partir del relato de hechos de la sentencia de instancia, califica la medida enjuiciada como preventiva, dirigida a evitar que persistiera el riesgo y “del todo adecuada y proporcionada con la situación creada”.

l) Los ahora demandantes prepararon un recurso de casación, que fue inadmitido a trámite por providencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2019, que entendió que el asunto carecía de interés casacional objetivo. A continuación, interpusieron el presente recurso de amparo.

3. El recurso de amparo se dirige contra la resolución de la directora del colegio público Costa Blanca de Alicante de 16 de febrero de 2017 y las resoluciones que la han confirmado en la vía judicial.

a) La demanda comienza precisando que, desde el momento en que empezaron las “rabietas” de M.F.R. (aclara que así las denominan los informes de la propia administración educativa), diversos documentos del centro escolar aluden a los antecedentes psiquiátricos de familiares directos del menor y que, con base en esta creencia o prejuicio, el centro educativo ha enfocado la respuesta a los comportamientos de M.F.R. desde un punto de vista psiquiátrico o mental, lo que ha viciado toda la actuación administrativa.

M.F.R. no tiene ninguna discapacidad ni diversidad funcional ni, por ello, necesidades educativas especiales. No hay ningún informe en el expediente escolar —alega— que constate discapacidad intelectual o cognitiva alguna. Siguiendo las instrucciones del centro, los padres llevaron al menor a una consulta de psiquiatría infantil y en ella no se constató ninguna patología mental. Desde dicha consulta se le remitió a una psicóloga clínica para tratar los problemas de conducta. Comunicaron a los responsables del centro escolar los datos del psiquiatra para que se pusieran en contacto con él, lo que demuestra que colaboraron. Asimismo, autorizaron el uso de medidas de contención, que incluían reducirlo mediante bloqueos en los que el adulto llegaba a ponerse encima del niño. También, asistieron a las reuniones a las que fueron convocados por el colegio.

En resumen, M.F.R.: i) no tenía ninguna patología; ii) fue objeto de malos tratos, físicos y morales, con contenciones físicas injustificadas, que tenían su origen en una inadecuada y errónea atención educativa; iii) fue expulsado del centro Costa Blanca, aunque se haya presentado como una medida preventiva; y iv) lo anterior se ha hecho sin procedimiento, audiencia ni expediente alguno, mediante una comunicación de la directora del centro educativo que, además, condicionó su vuelta a que la familia aportase un diagnóstico médico de la Unidad de Salud Mental Infantil.

b) La resolución de la directora del colegio Costa Blanca de 16 de febrero de 2017 ha vulnerado el derecho a la educación (art. 27 CE), a la igualdad (art. 14 CE), a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y a la integridad física y moral (art. 15 CE) de M.F.R.. Las lesiones se imputan a la actuación administrativa, achacándose a las resoluciones judiciales únicamente el no haberlas reparado.

c) El derecho a la educación del art. 27 CE se ha conculcado mediante: i) prácticas de discriminación con respecto al resto de alumnos; ii) empleo inadecuado y desproporcionado de la contención física; iii) categorización de M.F.R. como si tuviera una enfermedad mental y actuación educativa bajo esa óptica; y iv) empleo de medios atentatorios a la dignidad, personal y moral del propio menor.

Se aduce la infracción de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (en adelante, LOE), que prescribe, entre los fines del sistema educativo, el libre desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos [art. 2.1 a)], así como la igualdad de oportunidades y la inclusión educativa [art. 2.1 b)]. También, se han vulnerado los arts. 28 y 29 de la Convención sobre derechos del niño, que recogen los anteriores principios.

El derecho a la educación alcanza a todas las etapas educativas y M.F.R. fue privado de la permanencia en el centro en que estaba escolarizado mediante una resolución de la directora que no puede ser cautelar, porque en todo caso tendría que haberse abierto el correspondiente expediente. Además, no se basa en ninguna infracción de la normativa aplicable. Se justifica la expulsión del centro educativo sobre la base de hacer un diagnóstico médico de salud mental, de modo que el regreso se condicionaba al cumplimiento de obligaciones no justificadas, externas al sistema educativo.

d) Asimismo, M.F.R. sufrió discriminación. Se le trataba como si tuviese una enfermedad mental o psiquiátrica y se decía que el niño tenía “brotes”. No iba a las excursiones como los demás niños. Se le sacaba del grupo y de su clase durante dos horas al día y sin comunicarlo a los padres por escrito, solo verbalmente.

Como acredita el informe de la psicóloga de la Fundación Gerard aportado al proceso judicial, ha habido una mala orientación educativa con M.F.R. Se ha utilizado la contención física con un niño de cuatro años, lo que agravó su reacción. No se adaptaron las técnicas y los métodos educativos a su edad. Y toda esa situación se produjo en el curso escolar 2016/2017, cuando en el curso 2015/2016 no había tenido ningún problema.

Desde marzo de 2017, el menor fue escolarizado en la Escuela Europea, donde se adaptó bien y desaparecieron todos los problemas de conducta. Lo acredita plenamente el profesor que le atendió en dicho centro educativo. Sin embargo, las sentencias dictadas ignoraron por completo el valor probatorio de este testimonio determinante, que demuestra que los problemas conductuales del menor se debieron a una estrategia educativa inadecuada.

e) Privar de la asistencia al centro educativo y, por tanto, de la escolarización a un menor, a través de una comunicación de la directora del centro, sin expediente disciplinario alguno y sin ni siquiera haber oído al menor, constituye una vulneración, tanto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como de la presunción de inocencia y la prohibición de indefensión.

f) M.F.R. fue objeto de malos tratos físicos y morales, lo que vulnera el art. 15 CE. Así lo confirma la lectura del expediente administrativo, que describe la técnica de contención física que le aplicaron los responsables del centro. La demanda transcribe el testimonio de la directora en el proceso judicial, así como la valoración de la psicóloga de la Fundación Gerard, según la cual “las contenciones físicas tampoco son recomendables a esa edad tan temprana, ni en la frecuencia que se han aplicado, ni con la intensidad que reflejan los registros, llegándose a hacer entre varias personas y en el suelo, pues en esa forma, constituyen un maltrato para un niño de cuatro años”.

La demanda concluye solicitando al Tribunal que otorgue el amparo y: i) anule la resolución administrativa, declarando que vulneró los derechos de los arts. 27, 14, 15 y 24 CE; ii) anule las sentencias judiciales que la han confirmado, por no haber reparado las lesiones producidas; y iii) reconozca el derecho de los demandantes a ser indemnizados por los daños morales y materiales sufridos.

4. Mediante providencia de 29 de junio de 2020, la Sección Cuarta de este tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo apreciando que en el mismo concurre una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal” [STC 155/2009, FJ 2 a)].

En la misma providencia se ordenaba enviar atenta comunicación a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante para que remitieran certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes a los procedimientos judiciales respectivos (procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales 411-2017; recurso de apelación 86-2018; y recurso de casación núm. 403-2019). Igualmente, se acordó que el juzgado emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo, para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer.

5. Por virtud de escrito registrado el día 14 de agosto de 2020, la procuradora de los tribunales doña Rosa Sorribes Calle, en representación de la Generalitat Valenciana, solicitó que se la tuviera por comparecida y parte en las actuaciones, lo que se acordó por diligencia de ordenación del día 23 de septiembre de 2020.

6. Por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2020, la secretaría de justicia de la Sala Segunda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, dispuso dar vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes.

7. Por escrito que tuvo entrada el día 30 de diciembre de 2020 en el registro de este tribunal, presentó sus alegaciones la abogada de la Generalitat Valenciana, solicitando la desestimación del recurso de amparo, con base en los siguientes argumentos:

a) Como precisión previa, no se puede aceptar que la comunicación de la directora del centro escolar Costa Blanca, remitida a los recurrentes de amparo, sea una resolución de expulsión. Dicha comunicación tenía por finalidad buscar una solución y tratamiento a la situación generada en el aula por las conductas agresivas del menor, para lo que se estimaba necesario, como medida preventiva, que permaneciera en su domicilio durante el tiempo necesario para determinar un diagnóstico facultativo y un tratamiento a seguir para poder establecer un protocolo de integración. Además, se informaba a los padres que durante la permanencia en el domicilio, recibirían del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos fueran necesarios para continuar con su educación, como así se hizo. La prueba de que el menor no había sido expulsado es que continuaba matriculado en el centro e incluido en la lista de alumnos de su tutora.

En segundo término, enfatiza que los padres nunca aportaron un diagnóstico médico del menor que permitiera conocer al centro escolar la patología que presentaba, a pesar de los numerosos requerimientos. Se les informó de la necesidad de llevarle a la Unidad de Salud Mental Infantil, pero no colaboraron. A este respecto, se invoca la STC 10/2014, de 27 de enero, que analiza la escolarización de un menor, con determinado grado de autismo, en un centro de educación especial en lugar de incluirle en un centro ordinario con los apoyos necesarios para su integración y en el que los padres demandantes de amparo alegaron la vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE), a la educación (art. 27 CE), a la integridad física y moral (art. 15 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), denuncias que fueron desestimadas íntegramente. La referencia es importante, no solo porque se denuncia la vulneración de los mismos derechos y por las mismas razones que en el presente recurso de amparo, sino también por el sentido del fallo, a pesar de que, a diferencia del que aquí se analiza, en aquel caso se conocía que el menor tenía autismo.

b) Abordando la presunta vulneración del art. 27, en relación con el art. 14 CE, debe partirse, de lo siguiente: i) de manera reiterada, el menor M.F.R. presentaba conductas agresivas y violentas que no se reducían a simples rabietas; ii) dicho comportamiento suponía un peligro y riesgo grave para la propia integridad del menor y la de sus compañeros de clase y profesores; y iii) algunos de los cuales sufrieron lesiones intentando contener al menor.

En el expediente administrativo consta que el centro educativo adoptó diversas medidas: i) se asignó a la atención del menor, un maestro especialista en audición y lenguaje y otro especialista en pedagogía terapéutica; ii) se trabajó con el resto de alumnos del grupo, se hizo seguimiento por la orientadora, se intentó que la madre recibiera asistencia de terapia familiar; y iii) se propuso a los padres el cambio de opción lingüística de inglés a castellano y que solicitaran un educador de educación especial. Pero los padres no colaboraron.

El art. 27 CE reconoce a todos el derecho a la educación, del que deriva, no solo la responsabilidad que pesa sobre los poderes públicos para su consecución, sino también el deber de los padres, madres, tutores o tutoras de cumplir con la escolarización de sus hijos e hijas y atender a las necesidades educativas que surjan. Así, se exige de los padres la participación en el proceso educativo.

Las modificaciones y adaptaciones para procurar la integración de los alumnos con una discapacidad o trastorno grave de conducta en los centros ordinarios deben ser las necesarias y adecuadas. Para ello, sus necesidades educativas deben identificarse y valorarse lo más tempranamente posible, por personal cualificado y en los términos que determinen las administraciones educativas.

A la vista de lo anterior, la letrada autonómica concluye que, en el presente caso, no cabe hablar de vulneración del derecho a la educación, sino del incumplimiento de la obligación de los padres de permitir la valoración de las medidas que permitieran ajustar las necesidades educativas del menor a su patología. Ante la falta de colaboración de los padres, tal y como señala la sentencia de instancia, el centro educativo iba “a ciegas” con el niño.

c) Respecto a la vulneración del art 14 CE, precisa que el principio de igualdad no solo consiste en el derecho a ser tratado de igual modo cuando se habla de colectivos vinculados a un criterio de identidad común, sino el de no ser tratado en forma desigual por mera arbitrariedad. Invoca y transcribe parcialmente la STC 36/2011, de 28 de marzo.

d) En lo concerniente a la vulneración del art. 24.2 CE, la abogada de la Generalitat hace referencia al informe de la inspectora de educación de fecha 16 de mayo de 2017, según el cual: “es evidente que el centro ha requerido en múltiples ocasiones a los padres de M.F.R. un informe facultativo considerado como información necesaria e imprescindible para poder establecer los procedimientos y recursos precisos que permitan identificar tempranamente las necesidades educativas específicas del menor y poderle aplicar una atención integral regida en todo momento por los principios de normalización e inclusión”.

Con base en lo expuesto, concluye interesando la desestimación íntegra del recurso.

8. El día 18 de enero de 2021 se presentó en el registro del Tribunal un escrito de alegaciones de los demandantes en el que reproducen, en esencia, las argumentaciones de la demanda, solicitando la estimación del recurso de amparo, con reconocimiento de los derechos vulnerados y del derecho de los padres a ser indemnizados por los daños producidos, tanto morales como materiales, teniendo en cuenta las secuelas psicológicas y emocionales futuras para el menor.

9. En fecha 28 de enero de 2021 tuvo entrada en el registro del tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal en el que solicita la estimación parcial del recurso de amparo, con base en las razones siguientes:

a) Para enmarcar sus alegaciones comienza refiriéndose al interés superior del menor, que debe actuar como guía en el examen del caso, con cita de la normativa y jurisprudencia aplicable. Respecto de la alegada vulneración del derecho a la educación, la LOE y la normativa autonómica establecen, en primer lugar, que la enseñanza infantil es un derecho educativo que debe contribuir al desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico del alumnado, al pleno desarrollo de la personalidad y cuyo principio rector e interpretativo es la primacía del interés superior del menor sobre cualquier otro.

En segundo lugar, recuerda que, para facilitar la convivencia en los centros docentes, se establece el deber de los alumnos de respetar a los demás y las normas de convivencia y, para ello, se prevé la posibilidad de adoptar medidas correctoras o disciplinarias de carácter educativo y rehabilitador, pero, en ningún caso, los alumnos podrán ser privados del ejercicio de su derecho a la educación.

La conducta del alumno alteraba el normal desarrollo de las actividades del centro educativo, lo que se corrobora con la prueba testifical practicada en la instancia y no es controvertido por los recurrentes, aunque estos la tachan de “rabietas” y niegan su carácter violento y agresivo.

b) Así, se produjo un conflicto de intereses entre el derecho del menor a la educación, del que no se le puede privar, y el interés general para el sistema educativo y sus integrantes, profesores y alumnos, a que la educación se preste en un ambiente adecuado, sin la alteración del normal desarrollo de las clases. La medida adoptada, que restringe un derecho fundamental, debe tener en cuenta el interés superior del menor, ser proporcional y respetar su dignidad e integridad física, psicológica o moral. Debe hacerse compatible ese interés superior del menor con la proporcionalidad de la respuesta a su conducta.

El fiscal examina si el acto administrativo impugnado y las resoluciones judiciales que lo confirmaron analizaron la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida, en atención a las circunstancias concretas del caso y, por tanto, determinar si se ha llevado a cabo un juicio de ponderación entre los derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

Hay que partir de que la suspensión de asistencia del menor al centro educativo por un tiempo sin determinar y condicionado a que los padres aportaran un diagnóstico médico del alumno y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil, provocó de facto que M.F.R. “no pudiera seguir con su formación educativa, con la posible afección al desarrollo de su personalidad y su desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico, así como la educación en valores cívicos para la convivencia(art. 12.3 LOE)”.

La medida carece de una determinación temporal y su cese viene condicionado a un diagnóstico médico de la salud mental del menor que permitiría determinar las causas de su comportamiento, su tratamiento y su posterior integración en el proceso educativo del centro escolar. Así, se impone por el comportamiento del menor, pero su duración se condiciona por la administración educativa a un deber de colaboración de los padres a quienes se exige aportar un informe médico de la salud mental, convirtiendo la colaboración con el centro educativo en determinante de la duración de la medida.

A juicio del fiscal, aunque la situación exigiera una respuesta, las normas invocadas no dan cobertura a la medida impuesta por el centro pues el propio Decreto del Consell 30/2014, de 14 de abril (art. 1), establece como voluntario el compromiso familia/tutor, aunque sea conveniente y necesario. El Decreto 39/2008, de 4 de abril, del Consell, por su parte, no prevé la medida de no asistencia al centro educativo de manera indeterminada condicionada a la realización por los padres del menor de una determinada conducta, existiendo así un vacío normativo, pese a que la medida pretendiera evitar que persistiera la situación provocada por el niño.

c) En principio, la medida es adecuada al objetivo propuesto, que sería lograr que los padres presten su colaboración mediante la aportación de un diagnóstico sobre las razones médicas del comportamiento del menor. Ahora bien, considerando que la restricción del derecho a la educación se hace sine die, la medida deja de ser idónea, ya que la determinación temporal va ligada a la proporcionalidad.

El Ministerio Fiscal señala que para el órgano judicial la medida es necesaria. Ahora bien, precisa que esta necesidad se predica del informe médico, no de la conducta del menor, que fue la determinante de la suspensión. En consecuencia, cabe decir que la medida adoptada se orientaba a un fin constitucionalmente legítimo, como es procurar que el proceso educativo se realizara de forma adecuada y corregir el comportamiento del menor, que suponía un riesgo o peligro para la integridad de sí mismo, de sus compañeros de clase y los profesores.

En cuanto a si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), la ponderación que lleva a cabo el órgano judicial obvia cualquier referencia a los perjuicios que la medida suponía para el menor. Por ello, no se ha motivado suficientemente el juicio estricto de proporcionalidad, pues el órgano judicial no contiene ningún razonamiento sobre la afectación que la medida supone para la educación del menor y el pleno desarrollo de su personalidad.

En consecuencia, la medida preventiva adoptada por resolución de la directora de dicho centro de 16 de febrero de 2017, así como las posteriores dictadas en la vía judicial, que no la revocaron, han vulnerado el derecho a la educación del menor del art. 27 CE.

d) Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminado del art. 14 CE, que los recurrentes vinculan a la mala praxis del centro, se debería haber aportado un elemento de contraste que permitiera comparar si había habido un trato diferenciado y sin justificar en supuestos iguales, lo que no se ha hecho. Tampoco se aporta principio de prueba alguna de que el menor haya sido discriminado.

e) En cuanto al art. 15 CE, la denuncia se centra, nuevamente, en la mala praxis del centro, particularmente en el uso de la técnica de contención física. Pero no consta ningún tipo de lesión que M.F.R. hubiera sufrido como resultado de la misma. Por tanto, la alegada vulneración no se ha producido.

f) Abordando la última queja, respecto del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, entiende que está huérfana de cualquier argumentación. Tampoco considera lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE, pues se ha podido alegar y aportar prueba en el proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, como la vulneración del derecho a la educación del menor por la administración no ha sido reparada por los órganos judiciales, aduce que no puede hablarse de que las resoluciones judiciales sean razonables, lógicas, no arbitrarias y en Derecho, lo que conllevaría la vulneración de este derecho fundamental.

Por todo lo expuesto, concluye solicitando la estimación parcial del recurso de amparo por vulneración de los arts. 27 y 24.1 CE y la desestimación en cuanto al resto.

10. Por providencia de 15 de abril de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 19 del mismo mes y año.

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

a) Como cuestión preliminar, corresponde a este tribunal adoptar las medidas pertinentes para la adecuada protección de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 4 CE, en aplicación del art. 86.3 LOTC y del acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identificación personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales (“Boletín Oficial del Estado” núm. 178, de 27 de julio de 2015). En consecuencia, la presente sentencia identifica por sus iniciales al menor al que se refieren los hechos y a sus progenitores.

b) La demanda de amparo articula sus pretensiones por la vía del art. 43 LOTC, impugnando la resolución de la directora del colegio público Costa Blanca de Alicante de 16 de febrero de 2017, sobre asistencia a clase del alumno e hijo de los recurrentes, el menor M.F.R.; las resoluciones judiciales que la han confirmado en primera instancia (sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante de 26 de diciembre de 2017) y, en trámite de apelación (sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de octubre de 2018), así como la providencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 2019, que inadmitió el recurso de casación preparado contra la última. Como se ha indicado en los antecedentes, las lesiones se imputan a la actuación administrativa, achacándose a las resoluciones judiciales únicamente el no haberlas reparado. El tenor literal de la resolución administrativa impugnada es el siguiente:

“El alumno M.F.R., escolarizado en el C.P. Costa Blanca, ha presentado conductas agresivas que ponen en riesgo la integridad del propio alumno, de sus compañeros de clase y de los profesores que lo atienden.

Desde el inicio del curso se han puesto en marcha numerosas actuaciones con el objetivo de modificar dicha conducta: técnicas de modificación de conducta, cambios en el horario del aula y atención personalizada por parte del profesorado del centro.

No se han conseguido resultados positivos en la modificación de la conducta, ya que reiteradamente ha continuado agrediendo a compañeros de clase, a la tutora del aula y al profesor de audición y lenguaje, provocándole lesiones a ambos, recogidas en partes médicos.

Este comportamiento inadecuado se debe reconducir con el objetivo de normalizar el proceso educativo del alumno y del grupo-clase en el que está integrado.

Con la finalidad de buscar una solución y tratamiento a esta situación, que superaba el ámbito escolar, se mantuvo una reunión en el centro, para estudiar el caso, a la que asistieron:

- Profesorado del centro que interactúa con el alumno

- Orientadora del centro

- Dirección y jefatura de estudios del centro

- Orientadora de la unidad de actuación e intervención (PREVI)

- Inspectora del centro

- Inspector coordinador del CIR núm. 1 de Alicante

Estudiado el caso se considera necesario contar con un diagnóstico facultativo, a ser posible de la USMI [Unidad de Salud Mental Infantil] sobre el origen o causa que provoca en el alumno la agresividad en su conducta.

Igualmente, se considera necesario proteger al propio alumno y a los alumnos del grupo de estas situaciones con riesgo de lesiones.

Por ello, durante el tiempo que sea necesario para determinar el diagnóstico desde el ámbito facultativo y la indicación de su tratamiento, como medida preventiva, el alumno permanecerá en su domicilio y una vez iniciado el tratamiento se procederá a establecer el protocolo de actuación en el centro, mediante una escolarización progresiva del alumno hasta llegar a una completa integración del alumno en su clase o determinar otras posibles modalidades de escolarización.

Por tanto, se considera necesario que la familia del citado alumno aporte a la dirección del centro diagnóstico médico de la situación del alumno y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil (USMI).

Durante el tiempo de permanencia en el domicilio, la familia del alumno podrá recibir del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos sean necesarios para continuar con la educación del mismo en el ámbito familiar”.

c) Con los argumentos detallados en los antecedentes, la demanda alega que la resolución transcrita privó a M.F.R. del derecho a la educación, con carácter indefinido, condicionando su reincorporación a que la familia presentara un diagnóstico médico sobre su estado mental. Además, denuncia que el trato dado al menor M.F.R. por los responsables del centro escolar Costa Blanca de Alicante infringió su derecho a la igualdad y a la no discriminación del art. 14 CE; a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE, así como a la integridad física y moral del art. 15 CE.

Por su parte, la Generalitat Valenciana solicita la desestimación del recurso de amparo argumentando que la medida impugnada era preventiva y no de expulsión y pretendía evitar un riesgo grave para la propia integridad del menor y la de sus compañeros y profesores, habiéndose adoptado después de poner en práctica muchas otras, sin éxito, dada la falta de un diagnóstico médico. Subraya, asimismo, que, a M.F.R. se le ofrecieron todos los recursos pedagógicos necesarios para continuar con su educación en el ámbito familiar. Niega, igualmente, el resto de vulneraciones denunciadas.

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesa, por el contrario, la estimación parcial de la demanda porque considera que se ha vulnerado el art. 27 CE al privar de facto al menor del derecho a la educación. Aunque la situación exigiera una respuesta, se ha priorizado la convivencia en el centro educativo, obviando los perjuicios para el menor. Al no reparar la lesión, los órganos judiciales también han vulnerado el art. 24.1 CE. Por lo demás, interesa la desestimación de las quejas relativas al art. 14 y al art. 15 CE.

2. El derecho a la educación del art. 27 CE: Doctrina constitucional.

A) Consideraciones generales.

Este tribunal ha declarado reiteradamente que “el derecho de todos a la educación recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE y desarrollado en los apartados siguientes, tiene una doble ‘dimensión’ o ‘contenido’ de ‘derecho de libertad’ y ‘prestacional’ (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 7)” (STC 191/2020, de 17 de diciembre, por todas).

Esta doble dimensión del derecho cobra una especial significación en el supuesto de autos porque la queja de los recurrentes, como tendremos ocasión de analizar en el fundamento jurídico siguiente, se localiza, de una parte, en el contenido primario del derecho de su hijo a recibir una educación en libertad tendente a garantizarle el pleno desarrollo de su personalidad; pero, de otro lado, incluye, también, el mandato prestacional dirigido a los poderes públicos para que promuevan las condiciones necesarias a fin de conseguir que esa libertad sea real y efectiva. Además, el enjuiciamiento de la vulneración del derecho a la educación, en la doble dimensión que denuncian los recurrentes, debe tener en cuenta el “interés superior del menor”, que es un principio que debe guiar la actuación de los poderes públicos en la aplicación de las normas que desarrollan el contenido del derecho fundamental de referencia.

A partir de estas consideraciones generales, hemos de hacer mención a las dimensiones enunciadas del derecho a la educación, así como también poner de manifiesto la relevancia del principio del “interés superior del menor”, que debe regir la actuación de la administración educativa en estos casos.

B) Doble dimensión del derecho a la educación del art. 27 CE.

En la temprana STC 86/1985, de 10 de julio, este tribunal, además de reconocer la doble dimensión del derecho a la educación, declaró que “los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este art. 27 de la norma fundamental. Al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el apartado 5 del mismo precepto” (FJ 3).

El ámbito material al que se refiere el recurso de amparo es el de la etapa de la educación infantil, que comprende desde el nacimiento hasta los seis años de edad (art. 12.1 LOE); más concretamente, el del período correspondiente al segundo ciclo, que transcurre entre los tres y los seis años (art. 14.1 LOE).

La educación infantil aparece configurada como la primera etapa del proceso educativo, que no forma parte del periodo de escolarización obligatoria pues “tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico del alumnado, así como la educación en valores cívicos para la convivencia” (art. 12.3 LOE). Sin embargo, nuestra jurisprudencia no limita la dimensión prestacional del derecho consagrado en el art. 27.1 CE a la educación básica, que debe ser obligatoria y gratuita (art. 27.4 CE), sino que deberán hacerla efectiva los poderes públicos, garantizando “el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza (art. 27.5 CE)” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8). Por tanto, esa dimensión prestacional alcanza también a las etapas no obligatorias, como es la de la educación infantil, que será gratuita (art. 15.2 LOE), como así lo ha establecido el legislador.

C) El “interés superior del menor”.

a) El art. 39.4 CE dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”, de tal modo que este precepto constitucional prevé una protección integral del niño, que deberá ajustarse a lo prescrito en los convenios internacionales ratificados por España (art. 10.2 CE).

Lugar destacado dentro de la relación de derechos del niño lo ocupa el derecho a la educación, reconocido por el art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Reino de España el 30 de noviembre de 1990. Además, el citado Tratado consagra el “interés superior del menor” como un principio que debe tener una “consideración primordial” por los Estados parte. Así, el art. 3.1 de la indicada Convención establece que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

De este modo, nuestra Constitución, además de reconocer el derecho fundamental a la educación de todos (art. 27.1 CE), prevé también, de modo especial, el derecho de los niños a gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales ratificados por España, en relación con aquel derecho (art. 39.4 CE), al tiempo que impone a las administraciones educativas el deber de regir su actuación conforme al principio rector del “interés superior del menor”.

Precisamente, el art. 1 a) LOE, en la vigente redacción introducida por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, enumera, entre los principios del sistema educativo español, “[e]l cumplimiento efectivo de los derechos de la infancia según lo establecido en la Convención sobre los derechos del niño […] reconociendo el interés superior del menor, su derecho a la educación, a no ser discriminado y a participar en las decisiones que les afecten y la obligación del Estado de asegurar sus derechos”. Por todo ello, los centros de enseñanza, al tiempo que prestan el servicio de formación y educación, y como responsables de la guarda y custodia de los alumnos durante la jornada lectiva, deben garantizar en todo momento su integridad, atendiendo a la primacía del “interés superior del menor”, por mandato del citado art. 39.4 CE.

El tribunal ha advertido, también, que, en todas aquellas ocasiones en que haya sido denunciada la vulneración del derecho fundamental de un menor, su interés superior “inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales” (STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7).

Además, la reciente STC 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de la precedente STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, ha recordado que “el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores ‘que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos’, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990”. (FJ 3). Y la precitada STC 178/2020 ha insistido, también, en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público. Por último, ha recalcado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, “ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio” (FJ 3).

b) Para completar el régimen jurídico de este principio, el art. 74.2 LOE, específicamente destinado al alumnado con necesidades educativas especiales, menciona “el interés superior del menor”, junto con el del respeto a “la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”, como los dos criterios que deben utilizar las administraciones educativas para resolver las posibles discrepancias que puedan surgir en la escolarización de aquellos alumnos, haciendo mención, de modo particular, a los que tengan “trastornos graves de conducta” (art. 73.1 LOE), como eventualmente sucede con el caso que nos ocupa.

Para que estos alumnos puedan “alcanzar los objetivos establecidos con carácter general para todos los alumnos” (art. 73.2 LOE), el legislador prevé la habilitación de los recursos necesarios para una “detección precoz” de aquellos trastornos, la “identificación y valoración de sus necesidades educativas por profesionales especialistas” y el “apoyo preciso desde el momento de su escolarización o de la detección de su necesidad” (arts. 73 y 74 LOE), rigiéndose, en todo caso, su escolarización “por los principios de normalización e inclusión”, asegurándose “su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo” (art. 74.1 LOE). Como así lo declaró la STC 10/2014, de 27 de enero, “la educación debe ser inclusiva, es decir se debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoseles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad” (FJ 4).

3. Aplicación al caso: desestimación de la alegada vulneración del art. 27 CE.

A) La demanda de amparo tiene como eje central de la queja la dimensión prestacional de este derecho fundamental, toda vez que el núcleo del debate se localiza en determinar, a la vista de los hechos descritos en los antecedentes, si la decisión adoptada por la directora del centro escolar Costa Blanca vulneró el derecho a la educación del menor M.F.R. por, según destaca la demanda, haber expulsado indefinidamente al menor del colegio público en el que estaba matriculado, hasta tanto los padres hubieran aportado una certificación médico-psiquiátrica que identificara los trastornos de conducta que aquel había exteriorizado, sin que la administración educativa hubiera realizado el aporte de recursos materiales y personales necesarios para solucionar aquella problemática, pero manteniendo la asistencia de M.F.R. al centro, como el resto de los alumnos.

Como acabamos de recordar, nuestra doctrina exige una respuesta a la queja, que deberá estar guiada por el principio del “interés superior del menor” en el caso concreto. Para llegar a ella, debemos retomar los antecedentes de hecho más relevantes:

a) En las actuaciones administrativas y judiciales ha quedado acreditado que: i) el menor M.F.R sufría episodios de agresividad dirigidos contra compañeros y profesores, así como contra sí mismo llegando a autolesionarse, ya que golpeaba fuertemente los cristales del aula, daba cabezazos y rompía materiales con violencia; ii) por esta razón, el centro tuvo que habilitar una sala acolchada que —según manifiesta la inspectora educativa responsable del mismo— solo podía estar en un centro de educación especial; iii) para evitar que se hiciera daño a sí mismo, se le aplicaba contención física, al punto de que dos profesores sufrieron lesiones al hacerlo; y iv) los referidos comportamientos se podían repetir varias veces al día y tener una duración de hasta cincuenta minutos, siendo en general de más de treinta minutos.

b) Desde que, en octubre de 2016, comenzaron tales comportamientos disruptivos hasta el 16 de febrero de 2017, fecha en que fue adoptada la resolución controvertida, el servicio de psicopedagogía del centro, en sucesivos informes, registró con detalle los episodios que se producían cada semana, las consecuencias que tenían para el menor y sus compañeros y profesores, las técnicas aplicadas para reconducirlos y los resultados obtenidos. En dichas reseñas la psicopedagoga del centro relata que, en ocasiones, no era posible reconducir la situación, que el niño se hacía daño a sí mismo, agredía a la tutora y compañeros (tirándoles del pelo, escupiendo, mordiendo, golpeando, lanzándoles objetos) y el resto de niños gritaban que “está loco” y le tenían miedo. El logopeda, por su parte, informa que, en las sesiones que tuvo con él, “se tapaba las orejas” y que, al preguntarle por qué lo hacía, el niño respondía que oía “ruidos de perros y gatos”. En ocasiones, las agresiones a otros niños tenían lugar “muy violentamente”, lo que obligaba a sacarle del aula y a practicar contención, “dada la peligrosidad de la situación”.

c) El centro diseñó un protocolo de intervención para abordar la situación creada y adoptó medidas específicas, como reducir la duración de su jornada escolar, dedicar dos profesores que le atendieran de manera individual durante varias horas al día (un pedagogo y un logopeda), así como asegurar que, cuando M.F.R. estuviera con el resto de sus compañeros en el aula, hubiera siempre dos personas presentes “para evitar el peligro”. Se le privó también de acudir a alguna excursión, “dada la peligrosidad exponencial de realizarse fuera del recinto escolar”.

De todo lo acontecido se fue informando a los padres en sucesivas reuniones, entre otras, la de 22 de diciembre de 2016, en la que se hizo saber que “el comportamiento agresivo del alumno está llegando a límites insostenibles para garantizar su seguridad e integridad física y la de los que le rodean”; también, la de 18 de enero de 2017, en que se recalcó “la gravedad y progresión de los episodios de agresividad sufridos por el niño”.

d) Ante la imposibilidad de llevar a cabo otras medidas en el centro escolar, se requirió repetidamente a los padres que aportaran un diagnóstico de psiquiatría infantil, o servicio de neuropediatría, para así clarificar si había algún tipo de trastorno que explicara la conducta de M.F.R., tanto por el bien del niño como por la normalización de su escolarización. Sin embargo, la familia no aportó ningún diagnóstico médico al centro.

e) Los episodios sucedían al interactuar con los demás niños y con los profesores, informando los padres que en el ámbito familiar no se producían. Esto permitía inferir que la situación de riesgo estaba ligada al entorno escolar.

B) Los antecedentes relatados describen un escenario en el que la dirección del centro escolar de M.F.R. se vio imposibilitada para poder reconducir la situación generada por la conducta reiterada del menor, que, con su comportamiento agresivo, había ocasionado lesiones a profesores, a compañeros de clase e incluso a sí mismo, con el riesgo probable de que la situación pudiera empeorar aún más, a raíz de su interacción con aquellos. Tal imposibilidad venía determinada por dos factores: (i) el desconocimiento por parte del centro de la causa que motivaba aquellos trastornos del comportamiento, toda vez que los sucesivos informes incorporados a las actuaciones describían el resultado del comportamiento del menor, pero no identificaban la etiología de aquellos trastornos de conducta y agresividad; faltaba un diagnóstico clínico que pudiera determinar el origen para, seguidamente, prescribir el tratamiento terapéutico y psicopedagógico adecuado; y (ii) el protocolo de intervención que diseñó el centro para tratar de dar solución al problema no obtuvo ningún resultado satisfactorio. A ambas conclusiones podemos llegar luego de una atenta lectura de la resolución de 16 de febrero de 2017, dictada por la directora del colegio Costa Blanca en el que estaba escolarizado M.F.R.

A partir de esta descripción de los presupuestos de este proceso de amparo debemos ahora someter a nuestro enjuiciamiento las razones que ofreció la resolución administrativa impugnada para justificar las medidas que adoptó y si el conjunto de aquellos razonamientos y decisiones se ajustan o no al “interés superior del menor”. En el caso de autos, tal interés superior vendría determinado por la exigencia de garantizar el aseguramiento de dos aspectos relevantes para el desarrollo de la personalidad de M.F.R: de una parte, la integridad psíquica y física del menor y del resto de escolares y equipo pedagógico del centro escolar; de otro lado, el progreso en la formación educativa del menor.

Fueron tres las medidas que adoptó la dirección del colegio para tratar de solucionar la problemática planteada: (i) recabar de la familia del alumno el aporte de un diagnóstico médico de los padecimientos que tuviera, así como una propuesta de tratamiento, con recomendación de que el informe lo elaborara la Unidad de Salud Mental Infantil (USMI); (ii) suspender la asistencia a clase del alumno hasta que, iniciado el tratamiento, se estableciera el protocolo de actuación en el centro, con una progresiva escolarización del menor hasta su completa integración; y (iii) proponer a la familia la información y el aporte de recursos pedagógicos de apoyo para continuar con la educación del alumno en su ámbito familiar.

a) Por lo que se refiere a la primera de las medidas adoptadas, se apoya en fundamentos razonables y es conforme a una lógica de actuación que responde al hecho de haber constatado el centro y quedado acreditada en el expediente la existencia de una sucesión reiterada de episodios de conducta agresiva por parte de M.F.R., sin que se hubiera llegado a identificar la causa generadora de aquel comportamiento. Era, por tanto, imprescindible averiguar por qué se producían aquellos trastornos violentos del comportamiento del menor, para poder elaborar más tarde un tratamiento terapéutico y un protocolo psicopedagógico adecuado que permitiera reconducir la situación y reintegrar al alumno a la normalidad del funcionamiento del centro escolar.

Además, como se desprende de las actuaciones, los accesos de violencia que experimentaba M.F.R. tenían lugar en el momento en que se relacionaba con profesores y otros alumnos del centro escolar, pero no cuando asistía a las sesiones individuales con la psicóloga clínica del centro, ni tampoco cuando se encontraba en el ámbito familiar. Interesar de la familia que fuera ella la que aportara un informe médico era una forma de hacerla participar de manera activa en el problema suscitado y en las vías de solución que podrían abrirse, teniendo en cuenta, además, que se trataba de un menor de muy corta edad (cuatro años, cuando tuvieron lugar los hechos) y que, según manifiestan los padres, en el entorno familiar no desarrollaba estos comportamientos violentos, por lo que resultaría más fácil la realización de las pruebas necesarias para la elaboración del diagnóstico y el diseño de un tratamiento con el que poner en vías de solución los trastornos conductuales del menor.

Finalmente, no podemos dejar de lado que el esfuerzo compartido por padres y autoridad educativa para fortalecer la formación educativa de los alumnos, así como el carácter de “primeros responsables de la educación de sus hijos” [art. 1, apartados h) y h bis) LOE], son principios informadores establecidos por el legislador para involucrar a los recurrentes, en cuanto padres, en la consolidación de su compromiso con el desarrollo formativo de su hijo.

b) La suspensión de la asistencia al centro escolar, medida sobre la que pone especial énfasis la demanda para sostener la vulneración del derecho a la educación del art. 27 CE, se adoptó con carácter preventivo, según destacaba la resolución impugnada, y su duración iba a depender del aporte del diagnóstico clínico del menor y del tratamiento que se le pudiera prescribir. Por ello, debemos descartar a limine que se tratara de una medida de expulsión, como sostiene la demanda, porque, como hemos detallado en los antecedentes, tanto la dirección del colegio como la administración educativa continuaron realizando un seguimiento de la situación del menor en meses posteriores al de la resolución de 16 de febrero de 2017 ahora impugnada, siendo, además, desconocedores aquellos de que los padres de M.F.R. habían inscrito a su hijo en otro centro escolar de titularidad privada, sin haber comunicado al colegio Costa Blanca dicha matriculación.

Por otro lado, según se desprende de los antecedentes y de la resolución administrativa impugnada, la medida de suspensión se acordó como último remedio, después de que el centro hubiera “volcado todos sus recursos” —en palabras de la inspectora de educación— para abordar la situación con los medios a su alcance: trabajando con el resto de alumnos para que aprendieran a tratar con M.F.R.; reduciendo la jornada escolar del menor; asignando un pedagogo y un logopeda que le atendían individualizadamente durante ciertas horas; y destinando un segundo profesor en el aula, para evitar riesgos, cuando el niño estaba con sus compañeros.

Al no resolverse el problema, el servicio de psicopedagogía y el resto del equipo docente valoró, ante el aumento en frecuencia y gravedad de los episodios, que el tratamiento de aquellos trastornos del comportamiento de M.F.R. excedía del ámbito escolar y que, para garantizar su integridad física (y evitar males mayores), lo mejor era suspender su asistencia a clase, en tanto no se tuviera un diagnóstico médico que permitiera adoptar la respuesta adecuada al caso.

Así pues, la medida de suspensión obedeció a una necesidad apremiante, surgida de una problemática conductual de M.F.R. que era reiterada en el tiempo y que cada vez, con mayor frecuencia y duración, se iba reproduciendo con episodios violentos contra sí mismo y también contra los compañeros de clase y profesores que le atendían. Fue adoptada después de haber intentado otro tipo de medidas alternativas menos gravosas, con la utilización de todos los recursos psicopedagógicos de que disponía el centro escolar y también la administración educativa para tratar de revertir aquella progresión, sin que se obtuviera ningún resultado satisfactorio.

Finalmente, resultaba proporcionada al tiempo de duración y a las condiciones en que iba a tener lugar: (i) al tiempo porque, aunque tenía inicialmente carácter indefinido, quedaba supeditado su mantenimiento al que fuera imprescindible para obtener un diagnóstico clínico que identificara la etiología de aquellos trastornos de conducta y ofreciera un tratamiento clínico adecuado para la solución de aquel comportamiento; y (ii) en lo que se refiere a las condiciones, porque, como se destacará después, la medida no era de interrupción temporal del proceso de formación educativa del menor, sino tan solo de la suspensión de su asistencia a clase, pues se preveía que durante aquel tiempo de permanencia de la medida se suministrara la información y los recursos pedagógicos adecuados para que el niño pudiera continuar su educación en el ámbito familiar.

c) Por último, la tercera de las medidas estaba encaminada a evitar el perjuicio que podría suponer para el menor la suspensión de su asistencia a clase. A tal fin, la resolución administrativa de la directora del centro ofreció a la familia de M.F.R. poder “recibir del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos [fueran] necesarios para continuar con la educación del mismo en el ámbito familiar”. Es decir, en la resolución lo que, en realidad, se proponía era sustituir temporalmente la educación presencial del menor, supliendo la suspensión de asistencia a clase en el centro escolar, por otra en la que el niño recibiera, en su ámbito familiar, la asistencia pedagógica necesaria para continuar su educación. El art. 3.9 LOE dispone, al respecto, que “[p]ara garantizar el derecho a la educación de quienes no puedan asistir de modo regular a los centros docentes, se desarrollará una oferta adecuada de educación a distancia o, en su caso, de apoyo y atención educativa específica”. Por tanto, la medida adoptada, además de estar prevista legalmente para supuestos muy concretos (oferta de “apoyo y atención educativa específica”), fue aplicada en el caso de autos después de una justificación razonada y lógica, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en aquel.

No cabe, por ello, compartir la apreciación del Ministerio Fiscal de que se ha priorizado el interés general representado por el buen funcionamiento del proceso educativo, obviando cualquier referencia a los perjuicios que la medida suponía para el menor. Al contrario, el interés superior de M.F.R. hacía necesario proteger, antes que nada, su integridad física, como también la del resto de sus compañeros de clase y del equipo docente del centro escolar. Para ello, la decisión administrativa de suspender la asistencia a las clases tenía por objeto hacerle salir del escenario en el que se había comprobado que surgían los brotes de violencia y los episodios de conducta agresiva del menor, para sustituirlo por el entorno familiar, que favorecía un apaciguamiento de su comportamiento agresivo. Además, la suspensión acordada no interrumpía el proceso educativo del niño, sino que simplemente, resultaba sustituida la educación presencial por otra con apoyo pedagógico específico en el seno de su familia.

De la consideración de todas las circunstancias concurrentes, llegamos a la conclusión de que la resolución impugnada fue dictada teniendo en cuenta el “interés superior del menor” M.F.R., justificándolo mediante un razonamiento que supera el juicio de proporcionalidad exigido por nuestra doctrina en aquellos casos en los que la actuación cuestionada de los poderes públicos afecta a un derecho fundamental sustantivo (por todas, SSTC 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 2, y 96/2012, de 7 de mayo, FJ 10).

C) Por su parte, las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de diciembre de 2017 y 10 de octubre de 2018, a las que se imputa no haber corregido las lesiones causadas por la administración educativa, integran una respuesta, no solamente motivada y fundada en Derecho, sino además coherente y respetuosa con el derecho a la educación.

a) Así, el juzgado, tras descartar que lo impugnado sea una medida disciplinaria, enfatiza que viene motivada porque se ponía “en grave riesgo tanto su propia integridad física [de M.F.R.] como la de sus compañeros de clase y el propio profesorado del centro”, habiéndose llegado a ella tras una “situación absolutamente insostenible provocada por el comportamiento del propio menor y la absoluta falta de colaboración de sus padres”. La sentencia subraya que el centro se vio obligado a poner en marcha un calendario de actuaciones para hacer frente a la situación creada, pero carecía de la información necesaria para poder determinar las necesidades educativas especiales que requería el menor, en concreto, “de algo tan elemental como la valoración por un especialista médico cualificado”. Fundamenta todo lo anterior en las declaraciones de los testigos en la fase de prueba.

b) Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de octubre de 2018 destaca que el debate es fundamentalmente fáctico. La Sala insiste, como ya había hecho el juzgado, en el carácter preventivo o cautelar de la medida, cuyo objetivo era evitar que persistiera una situación de riesgo para el alumno, los compañeros (asimismo titulares del derecho a la educación —precisa—) y los profesores. Concluye, en suma, que fue “adecuada y proporcionada a la situación acreditada”.

Por todo lo anterior, debemos descartar que la resolución de 16 de febrero de 2017 de la directora del centro escolar Costa Blanca por la que disponía que, como medida preventiva, el menor M.F.R. permaneciera en su domicilio mientras era diagnosticado por un especialista médico, así como las resoluciones judiciales que la confirmaron, hayan vulnerado su derecho fundamental a la educación, al haber motivado y ponderado suficientemente las razones en que se basa la adopción de tal medida excepcional, de forma coherente con la primacía del interés superior del menor. En consecuencia, dicha resolución fue respetuosa con el contenido del art. 27 CE (STC 10/2014, de 27 de enero, FJ 7).

4. Examen de la alegada vulneración de los arts. 14, 15 y 24 CE: desestimación.

La demanda de amparo alega que la actuación del centro Costa Blanca también lesionó los derechos fundamentales de los arts. 14, 15 y 24 CE.

a) En primer lugar, se argumenta que M.F.R. sufrió discriminación contraria al art. 14 CE porque se le trató como si tuviese una enfermedad mental o psiquiátrica, no iba a las excursiones como los demás niños y se le sacaba de su clase durante dos horas al día, aplicándole técnicas y métodos educativos equivocados. El fiscal y la abogada de la Generalitat niegan la vulneración porque no se ha aportado un término válido de comparación ni prueba alguna de que el niño haya sido discriminado por el centro escolar.

Debemos dar por reproducida la consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación, recogida, entre otras muchas, en las SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3, y 1/2021, de 25 de enero, FJ 3; y específicamente, respecto de la discriminación por enfermedad, en la STC 62/2008, de 26 de mayo, FJ 3.

A la vista de tal doctrina, la queja no puede estimarse. Por un lado, no se aporta como término de comparación el caso de ningún otro niño que, en una situación similar a la de M.F.R., fuera tratado de forma distinta. Por otro, la discriminación imputada al centro se asocia a decisiones como asignarle profesores de refuerzo o aplicarle técnicas para evitar que, durante sus reacciones agresivas, se lesionara. Nada de lo cual puede calificarse de discriminatorio. Aunque los padres puedan legítimamente discrepar de las medidas, estas se orientaban a intentar resolver la situación y no a discriminar al menor frente al resto.

b) De forma similar, la vulneración del derecho a la integridad física y moral del menor (art. 15 CE) se relaciona con la contención física aplicada cuando tenía reacciones de violencia y agresividad hacia sí mismo y hacia quienes le rodeaban.

De acuerdo con la descripción de los hechos recogida en los antecedentes, la contención física del menor tenía por finalidad precisamente evitar que el niño se hiciera daño a sí mismo o a su entorno. Por consiguiente, a la vista de la doctrina constitucional sobre el art. 15 CE (por todas, STC 116/2010, de 24 de noviembre, FJ 2), la queja debe ser desestimada.

c) Se invoca, asimismo, la infracción del art. 24.2 CE, pues, al privar de la asistencia al centro educativo, se le habría impuesto una sanción sin audiencia y sin expediente disciplinario alguno, produciendo indefensión y vulnerando la presunción de inocencia. Lo anterior es rechazado por la letrada autonómica y por el fiscal, pues ambos niegan que la suspensión de asistencia a clase tuviera carácter disciplinario, por lo que no eran aplicables las garantías del art. 24.2 CE. No obstante, el fiscal considera que, como la vulneración del derecho a la educación del menor por la administración no ha sido reparada por los órganos judiciales, las resoluciones judiciales recaídas sí habrían infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

El análisis de la queja debe partir de la naturaleza preventiva de la medida enjuiciada. Como hemos razonado en el fundamento jurídico tercero, la decisión de suspender la asistencia a clase del menor M.F.R. buscaba de manera primordial garantizar su salud e integridad física. No se trataba —cabe insistir— de una medida disciplinaria ni sancionadora, sino de una decisión ad hoc guiada por el interés superior del menor. Por consiguiente, no cabe examinarla desde la perspectiva del art. 24.2 CE (entre otras, SSTC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7; 8/2017, de 19 de enero, FJ 6, y 165/2020, de 16 de noviembre, FJ 1), en el que se incardina el derecho a la presunción de inocencia que alega la demanda.

Tampoco podemos acoger la tesis del fiscal, según la cual los órganos judiciales habrían vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al confirmar la decisión administrativa. Como ya se ha indicado, la demanda de amparo solo achaca a las resoluciones judiciales el no haber reparado las lesiones de derechos sustantivos atribuidas al colegio. Pues bien, de acuerdo con nuestra doctrina (por todas, SSTC 2/2015, de 19 de enero, FJ 8, y 220/2016, de 19 de diciembre, FJ 3), cuando una resolución judicial se cuestiona por no reparar la vulneración de derechos fundamentales sustantivos imputada a la administración, el examen de las lesiones denunciadas lleva implícito el escrutinio de la razonabilidad de la motivación empleada por el órgano judicial, conforme a un canon reforzado y más exigente que el general del art. 24.1 CE, de tal suerte que los derechos sustantivos (en el presente caso, los arts. 27, 14 y 15 CE) constituyen el parámetro único de constitucionalidad. Una vez que hemos descartado la lesión de tales derechos sustantivos, esta queja debe ser también desestimada y, con ello, la totalidad del recurso.

1. Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos respecto de la sentencia pronunciada en el recurso de amparo núm. 3826-2019

Con el máximo respeto a mis compañeros de Sala, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que considero que debería haber sido estimatorio por vulneración de los derechos a la educación (art. 27.1 CE), en relación con la prohibición de discriminación (art. 14), y a la integridad física y moral (art. 15 CE).

1. Objeto de análisis constitucional que se plantea en este recurso.

El objeto de análisis constitucional que se plantea en este recurso es doble:

(i) La eventual vulneración de los derechos a la educación y a la prohibición de discriminación por razones de discapacidad derivado de la decisión de un colegio público de que el niño recurrente, de cuatro años, en atención a una cierta conducta agresiva que el centro achacaba a posibles problemas de salud mental, permaneciera en su domicilio para que pudiera ser diagnosticado y tratado, y proceder de manera progresiva a su reintegración progresiva o determinar otras posibles modalidades de escolarización, condicionado a que se aportara a la dirección del centro un diagnóstico médico de la situación del niño y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil (USMI). En cuanto a la continuidad de la prestación educativa del niño recurrente, el acuerdo del centro determinaba que su familia podría recibir del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos fueran necesarios para continuar con su educación en el ámbito familiar.

(ii) La eventual vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) por razón de la reiterada utilización en este centro de medios de contención física sobre el niño recurrente, llegando a aplicarle técnicas de reducción mediante bloqueo poniéndose un educador encima del niño hasta que se calmara.

La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia considera que no concurre la primera de las vulneraciones, ya que se han motivado y ponderado suficientemente las razones en las que se basa la adopción de tal medida excepcional, de forma coherente con la primacía del interés superior del menor; ni la segunda, ya que la contención física del menor tenía por finalidad evitar que el niño se hiciera daño a sí mismo o a su entorno.

En el presente caso, sin perjuicio de que también discrepo de la proyección que se ha hecho del juicio de proporcionalidad y de la aplicación del principio del interés superior del menor, considero que es necesario concentrarme en este voto particular en destacar que ni la decisión de privar a un niño por un plazo indeterminado de su derecho a asistir al centro educativo, obligándole a su permanencia en casa condicionado a un diagnóstico y tratamiento sobre su salud mental sin una solución efectiva sobre el seguimiento de su proceso educativo, ni, mucho menos, la de someterle a medidas de contención física, cuentan con una norma legal habilitante que las autorice ni, por tanto, se está ante supuestos en que frente a actuaciones del poder público restrictivas de derechos fundamentales del niño, este hubiera podido contar con las garantías sustantivas y procedimentales que les asistían en defensa de sus derechos fundamentales.

La enorme importancia institucional que revisten los derechos fundamentales en una sociedad democrática, con independencia de la edad de sus titulares, determina que no puedan proyectarse soluciones que, en términos de la más moderna sociología, pudieran denominarse adultocéntricas. Las autoridades educativas, los órganos judiciales y la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia han podido considerar que las decisiones adoptadas en relación con el niño recurrente podrían responder a su superior interés y que eran medidas que respondían a una finalidad legítima, que eran necesarias y las menos lesivas entre todas las alternativas posibles de los derechos del niño recurrente. Sin embargo, el niño recurrente, a pesar de contar con cuatro años cuando sucedieron los hechos controvertidos, es titular de derechos fundamentales en la misma extensión y calidad que el resto de los ciudadanos. Cuenta con la plenitud de las garantías que irradia el reconocimiento de los derechos fundamentales contra cualquier actuación de los poderes públicos. Esos derechos no pueden verse intermediados, flexibilizados ni condicionados por la visión proyectada desde concepciones que subestiman la condición de plena ciudadanía de los niños en cuanto a la titularidad de los derechos fundamentales por el hecho de que, como ocurre en este caso, sea de muy corta edad. A esos efectos, es preciso recordar, que en 2005 la Observación general núm. 7 del Comité de Derechos del Niño (CRC/C/GC/7/Rev.1) se dedicó a la “realización de los derechos del niño en la primera infancia”, en el deseo de impulsar el reconocimiento de que los niños pequeños —hasta los ocho años de edad— también son portadores de todos los derechos consagrados en la Convención de derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España (“BOE” núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), y con el objetivo primordial de “reforzar la comprensión de los derechos humanos de todos los niños pequeños y señalar a la atención de los Estados partes sus obligaciones para con los niños en la primera infancia”. En dicha Observación ya se hacía especial incidencia en dos ideas fundamentales como son que (i) “deben abandonarse creencias tradicionales que consideran la primera infancia principalmente un período de socialización de un ser humano inmaduro, en el que se le encamina hacia la condición de adulto maduro” y (ii) “la Convención exige que los niños, en particular los niños muy pequeños, sean respetados como personas por derecho propio. Los niños pequeños deben considerarse miembros activos de las familias, comunidades y sociedades, con sus propias inquietudes, intereses y puntos de vista”.

La primigenia y más esencial de las garantías del pleno disfrute de los derechos fundamentales en una sociedad democrática es que las limitaciones de estos derechos cuenten, como presupuesto habilitante, con una previsión legal específica que cumpla con los requisitos del necesario rango legal, de modo que no puede ser autorizada solo por la vía reglamentaria, y con la debida calidad legislativa, en el sentido de que se establezcan con la suficiente claridad los supuestos en que cabe apreciar la limitación del derecho fundamental y las garantías sustantivas y procedimentales aplicables frente a las decisiones limitativas de tales derechos. En ausencia de este presupuesto habilitante ninguna limitación de derechos fundamentales queda autorizada constitucionalmente con independencia de la edad y condición de sus titulares. Tampoco cuando se trate de niños de tan corta edad como es el caso de recurrente de amparo.

2. Ausencia de habilitación legal suficiente en relación con la decisión de privación de la escolarización del niño.

El Ministerio Fiscal ha sustentado en este recurso de amparo que una de las circunstancias determinantes de la vulneración del derecho a la educación del niño recurrente radica en que se le ha privado del derecho de asistencia al centro educativo sin una habilitación legal suficiente. Estoy de acuerdo con dicha apreciación y esto hubiera debido ser suficiente para estimar el presente recurso por vulneración del derecho a la educación del niño recurrente.

El tribunal ya hizo una extensa exposición de la importancia de la escolarización de los niños desde la perspectiva de su derecho a la educación en la STC 133/2010, de 2 de diciembre, en que se analizó la legitimidad constitucional de la educación domiciliaria. Aunque entonces la cuestión controvertida quedaba centrada en la fase de escolarización obligatoria, que no es el caso planteado en este recurso de amparo, en dicha resolución se establecieron determinados principios que resultan de relevancia en cuando a la garantía de asistencia a los centros, que es la concreta dimensión prestacional del derecho a la educación que se ha visto afectada en el presente recurso de amparo. El principal y más esencial de esos principios es que la escolarización, en atención a que no tiene como única finalidad la satisfacción de garantizar una adecuada transmisión de conocimientos a los alumnos, sino también, en los términos del art. 27.2 CE, el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, “se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización” [FJ 8 b)].

En conexión con lo anterior, la legislación básica estatal en materia educativa solo establece la posibilidad de suspensión del derecho a la asistencia al centro educativo en el art. 124.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, dentro de las normas de organización, funcionamiento y convivencia, como una medida correctora respecto de determinadas conductas de los alumnos. En desarrollo de esa previsión, en el ámbito específico de la Comunitat Valenciana, el Decreto 39/2008, de 4 de abril, del Consell, sobre la convivencia en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos y sobre los derechos y deberes del alumnado, padres, madres, tutores o tutoras, profesorado y personal de administración y servicios, establece en su art. 29.2, en relación con las medidas correctoras y disciplinarias, que “en ningún caso, los alumnos y las alumnas podrán ser privados del ejercicio de su derecho a la educación, ni en el caso de la educación obligatoria, de su derecho a la escolaridad”. A estos efectos, el citado decreto solo prevé la suspensión del derecho de asistencia al centro como medida educativa disciplinaria aplicable por la comisión de determinadas conductas gravemente perjudiciales para la convivencia en el centro [art. 43.3 a)] y como medida cautelar a adoptar en el contexto de un expediente disciplinario por la comisión de esas conductas [art. 49.2 d)].

En ambos casos, estas medidas de suspensión del derecho de asistencia al centro cuentan con las debidas garantías sustantivas, como son las relativas a su limitación temporal y la continuación del proceso formativo, y procedimentales. En concreto, como medida disciplinaria, el art. 43.3 a) establece que las garantías sustantivas en la aplicación de esta suspensión son (i) una duración de entre seis y treinta días lectivos y, (ii) que durante el tiempo que dure la suspensión, el afectado deberá realizar los trabajos académicos que determine el profesorado que le imparte docencia y que el reglamento de régimen interior determinará los mecanismos que posibiliten un adecuado seguimiento de dicho proceso, especificando la persona encargada de llevarlo a cabo y el horario de visitas al centro por parte del niño sancionado. Como garantía procedimental, el art. 45.1 del citado decreto autonómico determina que su imposición solo pueda producirse con la previa instrucción del correspondiente expediente disciplinario cuyo desarrollo se especifica en los arts. 45 a 47.

Por su parte, al regular la posibilidad de suspensión del derecho de asistencia al centro como medida cautelar, el citado decreto establece que las garantías sustantivas en la aplicación de esta medida son que (i) podrá establecerse por un período máximo de cinco días (art. 49.3) o en casos muy graves y de manera excepcional hasta la resolución del procedimiento disciplinario, sin perjuicio de que esta no deberá ser superior en tiempo ni distinta a la medida correctora que se proponga (art. 49.4); y (ii) la persona responsable de la tutorización entregará un plan detallado de las actividades académicas y educativas que deben realizarse y establecerá las formas de seguimiento y control durante los días de no asistencia al centro para garantizar el derecho a la evaluación continua (art. 49.8). Como garantía procedimental, el art. 49.1 añade que (i) dicha medida ha de adoptarse al incoarse un expediente o en cualquier momento de su instrucción y (ii) debe tomarla la dirección del centro, a propuesta del quien esté instruyendo el procedimiento, oída la comisión de convivencia del consejo escolar del centro.

En el presente caso, la medida de suspensión del derecho a la asistencia al centro educativo acordada en la resolución administrativa impugnada no encuentra amparo en ninguna de estas figuras. Tampoco aparece revestida de ninguna de las garantías sustantivas o procedimentales de las que están revestidas. Ni en vía administrativa ni en la judicial se ha hecho el mínimo esfuerzo, en respeto a la severa injerencia que supone en el derecho a la educación del niño recurrente, por identificar la habilitación legal de una decisión limitativa de un derecho fundamental de esas características y gravedad que hubiera podido justificarla.

La resolución administrativa impugnada define expresamente la medida como “preventiva”, lo que, a lo sumo, debería poder remitir a las medidas cautelares previstas en el art. 49.2 d) del citado Decreto 39/2008. Sin embargo, la ausencia de cualquier de las garantías sustantivas y procedimentales de las que está revestida, así como determinadas afirmaciones contenidas en las actuaciones administrativas respecto de la imposibilidad de establecer elementos de responsabilidad disciplinaria en un niño de cuatro años, ponen de manifiesto que se trataba de una actuación administrativa atípica legalmente que no contaba con ninguna habilitación legal. En esas condiciones, solo puede concluirse que la decisión misma de privar del derecho a la asistencia al centro del niño recurrente vulneró su derecho a la educación, sin que ni siquiera la temporalidad, las previsiones en relación con las posibilidades de su continuidad formativa durante esta suspensión o el procedimiento utilizado pueda en este caso permitir defender una hipotética pretensión de que se trataba, al menos, de una aplicación analógica de este tipo de medidas para poder afrontar una situación equivalente a una conductas responsable gravemente perjudicial para la convivencia en el centro.

Por su parte, la resolución judicial de instancia defiende que no se trataba de una medida disciplinaria de expulsión, lo que requeriría la concurrencia de un grado de intencionalidad que se reconoce que no existe, “sino una medida perfectamente legal establecida en el Decreto autonómico valenciano 39/2008”, que se justifica en que “es la propia conducta asocial del menor la que genera una situación de grave riesgo para la propia integridad del mismo, pero también para la del resto de menores presentes en el aula (que tienen exactamente el mismo derecho fundamental a ser educados que el que tiene el hijo de los recurrentes); y en definitiva, también para el profesorado, que debe aguantar y soportar este tipo de situaciones”. El problema es que ni la resolución judicial de instancia ni la de apelación que la confirma aciertan a identificar cual es el precepto del citado decreto que daría cobertura normativa a la medida. En ese sentido, no parece quedar otro remedio que concluir que es posible que también se pudiera estar refiriendo a las medidas cautelares del art. 49.2 d) pero, en tal caso, se hubiera incurrido en los mismos defectos antes señalados.

En estas condiciones, lo único que puede concluirse es que, al haberse adoptado respecto del niño recurrente una medida privativa de su derecho de asistencia al centro educativo sin ningún tipo de habilitación legal, se vulneró su derecho a la educación (art. 27.1 CE). Además, tomando en consideración que la razón última por la que se privó al niño recurrente de este derecho han sido las sospechas respecto de una posible discapacidad, solo cabe concluir que dicho trato fue discriminatorio, tal como ya sostuve en el voto particular formulado en la STC 10/2014, de 27 de enero, en un supuesto con ciertos paralelismos en que lo controvertido fue la decisión de las autoridades educativas de que un menor continuara su escolarización en un colegio público de educación especial en lugar de en un centro ordinario.

3. Ausencia de habilitación legal para el uso de medios de contención física de los niños en el sistema educativo.

El tratamiento dispensado por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia a la invocación del derecho a la integridad física y moral del niño recurrente con ocasión de la reiteración de medidas de contención física usadas ha quedado limitado al siguiente razonamiento: “la contención física del menor tenía por finalidad precisamente evitar que el niño se hiciera daño a sí mismo o a su entorno. Por consiguiente, a la vista de la doctrina constitucional sobre el art. 15 CE (por todas, STC 116/2010, de 24 de noviembre, FJ 2), la queja debe ser desestimada” [FJ 4 b)].

Considero que la relevancia de los problemas de constitucionalidad que plantea el uso de medidas de contención física, desde la perspectiva del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), hubiera sido merecedora de una mayor atención, especialmente tomando en consideración que se trataba de una situación de uso sistemático con técnicas de inmovilización física tumbado en el suelo durante un tiempo indeterminado y de que se proyectaba sobre un niño de cuatro años.

El tribunal, aunque en un contexto muy distinto —el de las medidas de contención física en los centros de internamiento de extranjeros—, se ha pronunciado sobre sus problemas de constitucionalidad en la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 15. A los efectos que ahora interesan, se concluyó la constitucionalidad del precepto impugnado en tanto que se cumplían las exigencias de previsión legal con una delimitación suficiente de los supuestos que determinan la posibilidad de utilizar los medios de contención física personal y las garantías sustantivas y procesales de las que están revestidas. Dicha sentencia, no obstante, contaba con el voto particular de cuatro magistrados que consideraban inconstitucional la regulación de los medios de contención física en atención a que carecía del necesario detalle.

De la citada STC 17/2013 me interesa destacar ahora que tanto la posición de la mayoría como la de los magistrados disidentes era común en un aspecto: las medidas de contención física personal son medidas limitativas de derechos fundamentales sometidas a la exigencia de reserva de ley que prevea con la suficiente calidad y detalle los supuestos y las garantías sustantivas y procedimentales en su aplicación. La traslación de esta jurisprudencia constitucional al presente recurso hubiera debido determinado la necesidad de que, con carácter principal, el tribunal hubiera centrado el análisis en la existencia de cobertura legal suficiente tanto en términos de rango como de calidad normativa.

Un análisis de la normativa en materia educativa estatal y autonómica en el ámbito de la Comunitat Valenciana pone de manifiesto que no existe ninguna previsión legal que permita la aplicación de este tipo de medidas en los centros educativos. Específicamente, en la legislación de protección de menores, los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, establecen una regulación muy precisa de este tipo de medidas en cuanto a los supuestos de aplicación y las garantías sustantivas y procedimentales de las que están revestidas, pero son medidas que quedan estrictamente limitadas en su aplicación a los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. A esos efectos, si bien en las actuaciones se hace referencia a la existencia de un protocolo de actuaciones en relación con la aplicación de estas medidas, es preciso subrayar que este tipo de protocolos carecen de la aptitud para ser fuente de cualquier tipo de limitación o restricción de los derechos fundamentales.

Por tanto, la ausencia de habilitación legal impide un uso sistematizado de medidas de contención física invasivas del derecho a la integridad física y moral como las utilizadas con el niño recurrente, cosa que hubiera debido ser determinante para concluir que también fue vulnerado el art. 15 CE.

Madrid, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.