Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Por escrito registrado en este Tribunal el 10 de febrero de 1994, la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de don Antonio Llompart

Buades y de don Juan Socias Vidal, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de 21 de enero de 1994, dictada en el procedimiento abreviado núm. 752/92, rollo 192/93, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Palma de Mallorca.

2. La demanda de amparo se fundamenta, en síntesis, en los siguientes hechos:

a) El 27 de septiembre de 1992, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca, dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 77/92, absolviendo a los demandantes y a un tercero del delito de usurpación de funciones previsto en el art. 321 C.P.

b) Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó Sentencia el 20 de mayo de 1993 estimándolo y condenando a los actores y a otro a la pena de seis meses y un día de prisión menor, multa de 100.000 pesetas y costas procesales.

c) El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Palma de Mallorca, el 14 de septiembre de 1993, dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 752/92, absolviendo a los demandantes del delito de usurpación de funciones por el que venían siendo acusados, al considerar que concurría la cosa juzgada material, por cuanto los mismos hechos ya habían sido juzgados por la Audiencia Provincial en Sentencia de 20 de mayo de 1993.

d) La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia el día 21 de enero de 1994 revocando la del Juzgado de lo Penal núm. 2 y condenando a los demandantes por un delito de usurpación de funciones a la pena de ocho meses de prisión menor, multa de 500.000 ptas. y accesorias.

3. La demanda de amparo formalizada alega la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.). Se denuncia la infracción del principio non bis in idem, que se habría lesionado por cuanto han sido condenados dos veces por la misma conducta y por el mismo delito, pues los hechos enjuiciados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma son los mismos en cuanto a integrantes del delito de usurpación de funciones que los que dieron lugar a la condena por dicha Audiencia en su Sentencia de 20 de mayo de 1993. Porque "actos propios de una profesión" son todos aquellos que se realicen a lo largo del tiempo que tengan tal condición, uno o varios actos, se realicen en un mismo local o no, se trate de un supuesto Médico que atienda a uno o a múltiples pacientes, actúe dicho Médico sólo en su consulta privada o lo haga en dos o más consultas, se trate de un supuesto Abogado que actúe profesionalmente sólo en su despacho o también en varios juzgados, etc... Lo importante es el ejercicio de actos profesionales durante tiempo, integrándose con ello la conducta típica, siendo indiferente a estos efectos el cómo se lleva a cabo o su nivel e incidencia social. Nada tienen que ver, en cuanto a la delimitación típica, estos factores, totalmente secundarios para la concreción del injusto típico. En su caso, el hecho de la actuación en más de un lugar, con uso o no de un establecimiento o más, con incidencia mayor o menor en la ciudadanía, tendrá una relevancia (si la tiene, en función de las diferentes profesiones) en el orden administrativo, y pudiera tenerla, tras un análisis individualizado de cada caso, en la fase de medición de la pena.

La pena prevista para el delito de intrusismo es la de prisión menor. El art. 61 del Código Penal contiene unas reglas de medición de la pena, que tasan el arbitrio judicial, que permiten concretar la penal finalmente impuesta. Dichas reglas, con independencia de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atienden a criterios residenciados en la gravedad de los hechos y la personalidad del delincuente. Los factores a que alude la Sentencia que se recurre deben tenerse en cuenta, en su caso, en esta fase de concreción de la pena, incidiendo en la mayor o menor gravedad de los hechos o personalidad del delincuente, pero no, como indebidamente se ha hecho, pueden emplearse para separar artificialmente conductas de intrusismo que técnicamente son inseparables a los efectos de configuración del delito de intrusismo. Tal vez esos factores hayan sido tenidos en cuenta por la misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma, cuando en su primera Sentencia condenó a seis meses y un día de prisión menor y 100.000 pesetas de multa y en la segunda Sentencia condenó a mayor pena, a ocho meses de prisión menor y 500.000 pesetas de multa.

4. Mediante providencia de 16 de mayo de 1994, la Sección Cuarta acordó admitir a trámite la demanda, requiriendo a los órganos jurisdiccionales de instancia la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de quienes habían sido parte en el proceso judicial, para que pudieran comparecer en el recurso de amparo.

5. Por escrito que tuvo entrada en los Juzgados de Guardia de Madrid el 17 de junio de 1994 don Julio Tinaquero Herrero, Procurador de los Tribunales y del Colegio Nacional de Ópticos, se persona y comparece en concepto de recurrido en el presente proceso de amparo. Por providencia de 27 de junio de 1994 la Sección acordó requerir a dicho Procurador a fin de que en el plazo de diez días acreditara esa representación.

6. Por providencia, de 7 de julio de 1994, la Sección acordó tener por personado y parte en el procedimiento al Procurador don Julio Tinaquero Herrero, en nombre y representación del Colegio Nacional de Ópticos; acusar recibo a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y al Juzgado Penal núm. 2 de la misma ciudad de las actuaciones remitidas; dar vista de las mismas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimaran convenientes, conforme determina el art. 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

7. Por escrito que tuvo entrada en los Juzgados de Guardia de Madrid, el 26 de julio de 1994, la parte recurrente da por reproducidas íntegramente las alegaciones contenidas en su demanda de amparo.

8. Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal, el 5 de septiembre de 1994, el Colegio Nacional de Ópticos alega que nos hallamos ante lo que se ha denominado una norma penal en blanco, por lo que se hace necesario acudir a otras normas que la completen. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Segunda en Sentencias de 5 de mayo de 1982 y 30 de marzo de 1990, entre otras. Y así lo entendió y se pronunció la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la Sentencia de 21 de enero de 1994 ahora recurrida en amparo y en cuyo párrafo tercero de su fundamento de Derecho I textualmente dice que:

"En tanto precepto penal en blanco, obvio es que la normativa extrapenal ordenadora de la profesión presuntamente invadida cobra virtual relieve, habida cuenta de que de ella depende la eventual antijuridicidad de la conducta. Y si en el supuesto fáctico de autos esa normativa exige que todo establecimiento de óptica deberá tener a su frente un Optico Diplomado (art. 1 Decreto de 20 de julio de 1961), precisamente para desarrollar su más específico cometido, que no es otro que el "tallado, montaje, adaptación y venta de los artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la visión", se convendrá que su incumplimiento, no puede sustraerse a ese reenvío del tipo".

Para completar y dar contenido al art. 321 del Código Penal habrá que acudir en cada caso a las normas que regulan la profesión presuntamente usurpada, y en este caso concreto, debemos acudir a las normas que regulan la profesión y el ejercicio profesional de los Ópticos, siendo que la misma viene regulada básicamente, entre otras normas, por el Decreto de 20 de julio de 1961, como así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de noviembre de 1976, 3 de mayo de 1988, 30 de marzo de 1990 y 22 de enero de 1993. El Decreto de 20 de julio de 1961 en su artículo primero establece que:

"A partir de la entrada en vigor del presente Decreto, y con excepción de lo dispuesto en su Dsposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia, deberán tener a su frente un Óptico diplomado en la forma prevista en el artículo segundo.

A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior se consideran establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia los capacitados para el tallado, montaje, adaptación y venta de artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la visión".

Es decir, que de acuerdo a la normativa que regula la profesión de óptico todo establecimiento de óptica deberá tener a su frente a un Óptico Diplomado y ello con permanencia y asiduidad como así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencias tanto de la Sala Segunda, así la de 17 de marzo de 1980, como de la Sala Tercera, así la de 25 de octubre de 1982 que textualmente dice que este "estar al frente debe entenderse como una gestión permanente y continuada, dada la actividad que se desarrolla en estos establecimientos, puesto que tanto la adaptación como la venta de artículos ópticos exigen operaciones técnicas que se practican de modo constante".

De todo lo expuesto hasta ahora podemos afirmar que lo que no se puede hacer como pretenden los recurrentes en amparo es sustraernos a la normativa de cada profesión, que integrará en cada caso el tipo del art. 321 del Código Penal, y, por consiguiente, para la apreciación de la excepción de cosa juzgada material basada en el principio non bis in idem, habrá que estar a los hechos propios de cada profesión y a la comisión ilícita por los inculpados de tales hechos y ver si su actividad delictiva encaja o no en la cosa juzgada material.

Por ello no es equiparable, como pretenden los recurrentes en su escrito de demanda de fecha 8 de febrero de 1994, el supuesto de un presunto Abogado que actuara en uno o varios despachos o el de un supuesto Médico que actuara en una o varias consultas, por cuanto nada impide a un Abogado mantener abiertos dos despachos profesionales ni tampoco a un Médico atender en diversas consultas, lo que sin embargo no es extrapolable al caso de la profesión de óptico dada la peculiaridad de los establecimientos de óptica que actúan abiertos al público como establecimientos comerciales que también son y en donde se practican constantemente actos técnicos y propios de los ópticos diplomados como son, entre otros, los de venta y adaptación de artículos destinados a la corrección y protección de la visión, que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 1982, motivo por el que la legislación específica y propia de la profesión de óptico exige que todo establecimiento de óptica tenga al frente un Óptico Diplomado. Así lo exige el Decreto de 20 de julio de 1961, y en este sentido se desarrolló también la Orden de 4 de abril de 1962 del Ministerio de Comercio que estableció en su art. 1 que:

"La compraventa de artículos de óptica es una actividad comercial libre, que no está sujeta a restricciones en cuanto a la titularidad de los establecimientos, al número de éstos y a la transmisión de la propiedad de los negocios.

Sin embargo, en todo establecimiento de óptica, incluidas las secciones de óptica de las Oficinas de Farmacia, deberá actuar un Óptico Diplomado, encargado de las operaciones técnicas que exija el ejercicio de este comercio, de acuerdo con lo que dispone el artículo primero del Decreto 1387, de 20 de julio de 1961, y su Disposición transitoria".

De todo cuanto ha sido expuesto resulta que no es posible aplicar la excepción de cosa juzgada a los hechos enjuiciados en el segundo proceso. En el caso que nos ocupa falla el requisito de la identidad del hecho sujeto a enjuiciamiento. Tampoco hay una coincidencia del espacio temporal en que se producen los hechos por los que fueron condenados los recurrentes, siendo además delitos diferentes los de cada una de las dos Sentencias traídas a colación.

8. El Ministerio Fiscal por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 6 de diciembre de 1994 interesa que se otorgue el amparo y se anule la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 21 de enero de 1994.

Manifiesta que el ámbito temporal en que se mueven los hechos de la primera Sentencia coinciden con el delimitado en la segunda y que el acto destacado de intrusismo con especificación de día de la segunda Sentencia queda dentro del arco temporal de los hechos probados de la primera.

Ni una indeterminación temporal, ni un perjuicio plural, ni el lugar de comisión del delito (una o varias ópticas) puede ni debe generar diversas condenas lo que avala la interpretación constitucional ofrecida en la instancia por el Juez de lo Penal al apreciar cosa juzgada material.

De otro lado, la interpretación que ofrece la Sentencia recurrida obedece a una inteligencia de la norma que no se compadece con una lectura constitucional de las actuaciones penales ni con una explicación racional de la punición.

9. Por providencia de 12 de diciembre de 1996, se señaló el día 16 del mismo mes para deliberación y votación de la presente Sentencia.

1. En este recurso se impugna la Sentencia de la Audiencia Provincial que, revocando la del Juzgado, condenó a los ahora demandantes por la comisión de un delito de usurpación de funciones del art. 321 del Código Penal al haber ejercitado actos propios de la profesión de optico sin la titulación correspondiente, condena en la que no se apreció la excepción de cosa juzgada alegada, que se fundaba en la existencia de una condena anterior por los mismos hechos.

Debe, pues, determinarse si la realización de distintos actos correspondientes a la profesión de óptico por quienes no lo eran, diferenciados únicamente por razones del lugar en que se llevaron a cabo (dos establecimientos distintos), pueden considerarse como dos delitos diferenciados o si, por el contrario, la existencia de un pronunciamiento penal respecto de cada uno de aquellos actos pudiera vulnerar el principio non bis in idem, garantizado en el art. 25.1 C.E. (SSTC 6/1981, 66/1986 y 107/1989, entre otras) y, consiguientemente, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. también alegado por el recurrente. Ahora bien, este último derecho queda incluido en la invocación del anterior, pues el recurrente lo funda en que la Sentencia negó que se dieran las circunstancias exigibles para su reconocimiento. No es,pues, necesario un pronunciamiento especial acerca del mismo.

2. El alegado principio jurídico non bis in idem determina, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad del sujeto, hecho y fundamento. Y si bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 de la Constitución y art. 41 de la LOTC), va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la Constitución; así lo ha declarado este Tribunal desde la STC 2/1981, fundamento jurídico 4º, y se configura como un derecho fundamental del sancionado (STC 154/1990). Por tanto, el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, consagrado en el art. 25 y dentro del cual hemos considerado incluido el principio non bis in idem, veda la imposición de dualidad de sanciones por unos mismos hechos (STC 234/1991). La existencia, pues, en el caso de dos pronunciamientos condenatorios por una misma conducta integrada en un solo ilícito penal y con fundamento en éste, vulneraría el principio y se opondría al derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 C.E.

Por otra parte, como señala la citada STC 154/1990, dicho principio incluso "es aplicable también dentro de un mismo proceso o procedimiento a una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva. Se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa social, o sea que por un mismo delito recaiga sobre un sujeto una sanción penal principal doble o plural..." Y, como dijimos en la STC 66/1986, al ser invocable en el supuesto de una pluralidad de sanciones penales "es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas, ... la no estimación de la excepción de cosa juzgada, cuando concurran los requisitos necesarios para que opere, podría conducir a la vulneración del citado principio".

3. En el caso que nos ocupa, los demandantes de amparo fueron condenados en una primera Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en 20 de mayo de 1993, por la realización de actos propios de la profesión de óptico sin la correspondiente titulación durante el período de 30 de septiembre de 1988 al 31 de julio de 1989, y de 31 de enero de 1990 al 2 de mayo del mismo año en el establecimiento abierto al público denominado "Óptica Balear" del cual figuraban como partícipes societarios los acusados, quienes realizaban funciones de dirección y atención al público, uno de ellos fundamentalmente de distribución del trabajo entre los distintos empleados y el otro en tareas de dirección técnica del taller. Durante el citado período no se hallaba al frente del establecimiento ningún óptico diplomado ni farmacéutico óptico.

La segunda Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero de 1994, condenó a los demandantes de amparo también por la realización de actos propios de la profesión de óptico en el establecimiento de su propiedad denominado "Óptica y Acústica Llompart Socías" de Palma, al frente de cuyo establecimiento no se hallaba tampoco ningún óptico diplomado. El período en el que se desarrollaron los hechos fue desde mediados de 1987 a primeros de 1991, salvo el comprendido entre el 1 de abril al 28 de junio de 1989, durante el cual asumió la dirección técnica un diplomado óptico.

Se deduce, pues, que ambos recurrentes fueron condenados en las dos ocasiones por dirigir un establecimiento de óptica propio a cuyo frente no se encontraba titulado alguno, en períodos de tiempo no determinados con claridad y coincidentes en parte, comprendidos entre 1987 y primeros de 1991, si bien, por conductas realizadas en "Óptica Balear" en un caso y en "Óptica y Acústica Llompart Socías" en otro.

Alegada en el segundo proceso la excepción de cosa juzgada, la Audiencia Provincial de Palma la desestimó, fundándose en que sólo podría apreciarla "de enjuiciarse los hechos acontecidos en Óptica Balear durante el citado período", pero, dado que se refieren a la conducta llevada a cabo en otro establecimiento (Óptica Llompart-Socías), y durante un período de tiempo más extenso, (desde 1987 a 1991), estimó que se trataba de distintas conductas, de las cuales se derivan y son exigibles diferentes responsabilidades penales.

4. El problema aquí radica precisamente en determinar si la conducta incriminada consistió en uno o varios hechos tipificados en el precepto penal que se declaró infringido, o sea el de haber ejercido, sin poseer el título, actos propios de una profesión que lo exija. Pero esta primera aproximación debe a su vez ser concretada, puesto que lo que se imputó en el juicio penal a los recurrentes fue uno de los actos que exigían el título, es decir, el configurado por aparecer durante un tiempo en parte coincidente al frente de dos establecimientos de óptica distintos que obviamente pudieron haber funcionado separadamente; y no se enjuició, pues, la práctica (aunque fuere continuada) de los actos facultativos de la profesión en general, sino el figurar al frente de dichos establecimientos, para lo cual el art. 1 del Decreto de 20 de julio de 1961 exige la condición de óptico diplomado, en "gestión permanente y continuada", considerándose el del art. 321 del Código Penal como un tipo en blanco a completar por las normas reguladoras de la profesión de óptico de suerte que al regentar y dirigir sin el mencionado título dos establecimietos de óptica se apreció la existencia de dos hechos separados cometidos en cada uno de aquéllos.

5. La Sentencia impugnada condenó, pues, por los mismos hechos que la anterior y al hacerlo, si bien la fundamentación podría reputarse razonable desde el punto de vista del invocado art. 24.1, no así en la perspectiva constitucional del art. 25 C.E. desde la cual la condena por los mismos hechos no aplicó una interpretación adecuada del citado precepto constitucional del que, como antes decimos, deriva la improcedencia de una segunda condena por la misma conducta ya sancionada.

Así, la circunstancia de que la comisión de los hechos sancionados consistentes en realizar actos de la profesión de óptico sin título se haya llevado a cabo en dos establecimientos diferentes -Optica Balear y Optica y Acústica Llompart-Socías-, no es motivo suficiente para entender que se trata de dos hechos distintos penalmente relevantes y constitutivos de separadas infracciones, puesto que el lugar de su realización no es un elemento al que el tipo conceda relevancia alguna como tampoco al de hallarse al frente de aquéllos, lo cual no pasa de ser uno de los actos propios de la citada profesión.

Sancionada una conducta consistente en el ejercicio por el sujeto pasivo de una concreta profesión sin título habilitante para ello, la circunstancia de que sus actos se lleven a cabo en el mismo o en distintos lugares (que incluso fueron casi enteramente coincidentes en el tiempo) no resulta trascendente a los efectos penales, como tampoco la realización de uno o varios actos, pues precisamente el tipo penal contempla la realización no de un acto aislado, sino de "actos propios de una profesión" en general, una de cuyas características suele ser la habitualidad. No se trataba, pues, de hechos distintos ni a su diferenciación podía contribuir un precepto reglamentario del que únicamente se derivaba la singularización de uno de los referidos actos de la profesión.

Al desestimar, pues, la alegada excepción de cosa juzgada, el Tribunal penal formuló un segundo pronunciamiento condenatorio por una conducta que se integra en un sólo ilícito penal que ya había sido objeto de condena, con independencia de que los hechos se produjeran en relación con una diferente circunstancia (haberse realizado en dos establecimientos de optica distintos) puesto que eran igualmente actos de ejercicio sin título de la profesión de optico. En conclusión, es patente que la Sentencia impugnada de 21 de enero de 1994, condenó por los mismos hechos que lo habían sido ya en la Sentencia de la misma Audiencia de 20 de mayo de 1993.

La Sentencia, en consecuencia, vulneró el principio de legalidad en materia sancionadora consagrado en el art. 25 C.E. y dentro del cual, según antes se dice, hemos considerado incluido el principio non bis in idem que supone la imposibilidad de imponer dos sanciones diferentes por unos mismos hechos (STC 234/1991). Procede en consecuencia la estimación del recurso de amparo.