Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Por escrito presentado el día 15 diciembre de 1995 en el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Madrid, y registrado el día 18 siguiente en este Tribunal, don Antonio de Palma Villalón, Procurador de los Tribunales y de don Rafael Alcaide Calderón, asistido del Letrado don Federico Medina Ramírez, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 20 de noviembre de 1995, dictada en el rollo de apelación núm. 172/95, dimanante del procedimiento abreviado núm. 220/95, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, e instruido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de dicha localidad.

2. Los hechos, sucintamente expuestos, en los que se fundamenta la demanda son los que siguen:

A) Por denuncia presentada con fecha 18 de junio de 1993 por don Manuel Lacal Sánchez, acusador particular, contra don Rafael Alcaide Calderón por Auto de 22 de junio de 1993 se iniciaron diligencias previas. Tras diversas vicisitudes procesales se dicta por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Córdoba Auto por el que las citadas diligencias debían seguir los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, dándose traslado por cinco días al Ministerio Fiscal y al acusador particular, a fin de que solicitaran la práctica de aquellas otras que consideraran pertinentes.

B) Por el Ministerio Fiscal se solicitó el sobreseimiento provisional de tales actuaciones, en virtud del art. 641 núm.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que por la acusación particular se formuló escrito de acusación contra el ahora recurrente en amparo, en el que se le hacía presuntamente responsable de la comisión de los delitos de usurpación de funciones del art.321, primer párrafo, del Código Penal, de apropiación indebida del art.535 con aplicación de las circunstancias 5ª y 7ª del art.529 del mismo Código, y otro de falsificación de documento público del art.303 de dicho Código en relación con el art. 302.9, todos ellos del Texto Refundido de 1973. En este escrito de acusación se imputaba al solicitante el hecho de haberse apropiado de la cantidad de 5 millones de pesetas mediante diversos cheques bancarios, cantidad entre las que se encuentra el pago por los servicios por él prestados.

C) Por dichos delitos se solicitaron las siguientes penas: tres años por el delito de intrusismo, cuatro años y dos meses por el delito de apropiación indebida y otros cuatro años y dos meses y multa de 100.000 pesetas por el de falsedad documental.

D) Posteriormente, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de conclusiones provisionales en el que se solicitó la absolución del ahora recurrente, al entender que los hechos objeto del procedimiento no eran constitutivos de infracción penal alguna, sin que, por tanto, pueda imputarsele autoría o pena alguna.

E) Por la defensa del demandante se presentó el correspondiente escrito en el que, por iguales razones, se pidió la absolución del entonces acusado.

F) Tras la práctica de las correspondientes pruebas en el acto del juicio oral, por todas las partes se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, con la excepción de la acusación particular, que modificó la calificación de apropiación indebida por la de estafa, si bien subsidiariamente conservó la calificación de apropiación para el caso de que no se calificasen los hechos como constitutivos del delito de estafa.

G) Contra esta Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y por la defensa en los que se solicitaba la absolución del recurrente en amparo, de los delitos de intrusismo y apropiación indebida. Por su defensa se invocaba, respecto del delito de intrusismo que se había producido en la Sentencia recurrida una interpretación extensiva del art. 321 del Código Penal contraria al art. 25 de la Constitución, y, respecto del delito de apropiación indebida, que se había aplicado indebidamente la circunstancia agravante del art. 529.7, máxime cuando se contemplaba como muy cualificada, porque dada la cantidad por la que se condenaba, algo más de dos millones y medio de pesetas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo obligaba a, cuanto más, apreciarla como agravante simple. Además, se solicitaba la absolución del Sr. Alcaide por entender que los hechos que se le imputaban no habían quedado debidamente probados. Similares argumentos fueron esgrimidos por el Ministerio Fiscal en relación al delito de intrusismo. Respecto del delito de apropiación indebida, entiende improcedente la aplicación de la circunstancia agravante del art. 529.9 por indebida aplicación del art. 69 bis del Código Penal.

H) Por la Audiencia Provincial de Córdoba se dictó Sentencia de 20 de noviembre de 1995, en la que se confirmó la de la primera instancia en todos los extremos.

3. Por el ahora demandante se interpone recurso de amparo por entender que la Sentencia del Juzgado de lo Penal, y la de la Audiencia Provincial en cuanto que la confirma, lesionan también el derecho fundamental recogido en el art. 25.1 de la Constitución al condenar por el delito de intrusismo del art. 321, y porque la Sentencia de la Audiencia Provincial vulnera el derecho recogido en el art. 24.1 de la Constitución por no respetar el principio acusatorio, y por incurrir en reformatio in peius produciendo indefensión para dicha parte recurrente.

4. Por providencia de 26 de febrero de 1996, se acordó tener por personada en forma legal al recurrente en amparo, admitir a trámite su demanda, y a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC requerir al Juzgado de lo Penal núm.4 de Córdoba y a la Audiencia Provincial de dicha localidad para que en el plazo de diez remitieran testimonio íntegro de todo lo actuado en el juicio oral núm. 220/95 y en el rollo de apelación núm. 172/95; interesándose, al mismo tiempo, el emplazamiento de las partes, excepto la recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días comparecieran en el presente proceso constitucional, si a su derecho conviniese.

5. Por providencia de 15 de abril de 1996, conforme a lo dispuesto en el art. 52 LOTC se acordó dar vista de las actuaciones recibidas, y de las demás existentes en el presente recurso de amparo en Secretaría, por un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal, a la representación procesal del recurrente en amparo, para que dentro de dicho plazo pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.

6. Por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 9 de mayo de 1996, se efectuaron las siguientes manifestaciones:

A) Con relación a la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el demandante, aparte incluir alegaciones que no son susceptibles de apreciación en esta sede (la cuantía a partir de la cual se considera la circunstancia 7ª del art. 529, muy cualificada, y, en consecuencia, el hecho de que los órganos judiciales parezcan haberse apartado del criterio adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 16 de Septiembre de 1991, cuestiones que son de legalidad ordinaria), considera que la infracción constitucional deriva de ciertas afirmaciones de dicha sentencia de apelación (fundamento de Derecho 5º), esencialmente que "cuando la sentencia recurrida establece la cifra de 2.633.944 pesetas, lo hace a los efectos de señalar el alcance de la responsabilidad civil. Pero, a los efectos de calificar la agravación del hecho delictivo, ha de tenerse en cuenta que en los hechos probados se establece por dos veces que "el acusado hizo suyas al menos, las siguientes cantidades", "cantidad al menos que el acusado hizo suya sin entregarla a Hacienda Pública y en su propio beneficio; es decir, la cantidad apropiada es mayor; incluso habrá de añadirse a la misma, los recargos y multa que la Hacienda impondrá al querellante por incumplir sus obligaciones fiscales, y que son consecuencia de la actividad negativa del acusado, al no llevar a cabo la gestión".

B) Lo primero que llama la atención, como pone de relieve el propio demandante, es la fundamentación empleada por la Sentencia para confirmar la dictada en la instancia, al menos en dos aspectos: de una parte, la afirmación de que la cantidad realmente apropiada es superior a 2.633.944 pesetas, sin que altere formalmente los hechos probados de ésta, olvidando que, dado que no existe en el proceso penal la llamada absolución en la instancia", la Sentencia que decide el juicio, cualquiera que fuera la fórmula de redacción empleada para ello, ha absuelto con carácter definitivo respecto de aquellas cantidades cuya apropiación no se ha demostrado, a criterio del juzgador: la expresión "al menos" utilizada en la instancia significa en realidad que ésta es la cantidad que se ha demostrado objeto de apropiación indebida, y no otras, de modo que la aparición o recuperación de documentos que evidenciaran la apropiación del resto no permitiría un nuevo proceso penal, en el que existiría la excepción de cosa juzgada; de otra parte, y teniendo en cuenta que se ha condenado por delito de apropiación indebida, la Sentencia de apelación incluye para la determinación de lo apropiado cantidades eventuales (puesto que no aprecia se hayan exigido realmente, y que tampoco cuantifica) que, desde la perspectiva técnico- jurídico penal constituyen perjuicios, evaluables a efectos de responsabilidades civiles en su caso, pero no para determinar la cuantía total de lo apropiado y, en consecuencia, para apreciar si concurre como muy cualificada la circunstancia de cuantía de notoria importancia.

C) Se han traído a colación estos datos y argumentos porque es necesario partir del hecho de que la Sentencia de la Audiencia Provincial no aumenta las penas impuestas en la de primera instancia, sino que en su fallo se limita a confirmar éste: no es, por tanto, desde esta última perspectiva (fallo agravatorio derivado del exclusivo recurso de la parte) desde la que puede haberse producido la denunciada reformatio in peius.

D) La STC 19/1992, siguiendo la 17/1989, ha recordado que la prohibición de la reformatio in peius es una manifestación de la interdicción de indefensión que reconoce el art. 24 C.E. y una proyección de la congruencia en la segunda Instancia, la cual incluye la prohibición de que el órgano judicial ad quem exceda los límites en que viene formulada la apelación acordando una agravación de la Sentencia recurrida que tenga origen exclusivo en la propia interposición del recurso. De esta manera, el recurso de apelación delimita la pretensión concreta de la segunda instancia, con la previsión de los temas o puntos que plantea, que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisión del Juez superior, fuera de lo cual no puede actuar éste agravando la situación del apelante.

E) Dicha Sentencia que, asimismo, indica que la prohibición de la reformatio in peius constituye la manifestación del principio constitucional de congruencia (implícito en el derecho a la tutela) en la segunda instancia, afirmó la existencia de dicha reforma peyorativa en un supuesto en que el órgano de apelación, al confirmar la Sentencia de instancia (absolutorio), introdujo un hecho nuevo que no había sido objeto de pretensión por ninguna de las partes: que el accidente se había producido por culpa exclusiva de la víctima, lo que cerraba a los perjudicados el acceso a un ulterior proceso civil.

F) Ciertamente el supuesto es distinto, pero entendemos que ofrece suficientes analogías como para aplicar aquella doctrina: si el Juzgado de lo Penal consideró que la cantidad de 2.633.944 pesetas (que es la establecida en los Hechos Probados, y la cantidad a la que se condena en concepto de responsabilidades civiles) es de notoria importancia y debe apreciarse como muy cualificada, y la Sala, para mantener esta circunstancia y su calificación, introduce (aunque sea en los fundamentos de Derecho) hechos nuevos no debatidos (pues la parte acusadora no recurrió, y se limitó a solicitar la confirmación de la sentencia) para considerar que se alcanza una cuantía que permite apreciar dicha circunstancia, cabe entender que, de haberse circunscrito a sus debidos términos, no hubiera apreciado la misma, o al menos no como muy cualificada, de modo que la reformatio in peius se produciría no en relación con el fallo de instancia, sino respecto de la solución que se hubiese dado de no incluir estos datos fácticos, cuya introducción se realiza sin respetar la delimitación del objeto del proceso por medio de los recursos realmente instrumentados (en este caso sólo recurrieron el condenado y el Ministerio Fiscal, que había solicitado la absolución de aquél).

G) En todo caso, si no se estimara la anterior alegación y se considerase que los fundamentos jurídicos empleados por la Sala no son suficientemente relevantes para apreciar la reformatio in peius, existiría, a juicio del Ministerio Fiscal, violación del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia y error patente, en base a las expresiones antes transcritas: si, como hemos indicado, no pueden incluirse a efectos de apreciar como muy cualificada la circunstancia 7ª del art. 528 (aparte de no haberse cuantificado) cantidades que se consideró por el Juez de lo Penal que no estaba demostrado que el demandante se hubiera apropiado de ellas (puesto que esta apreciación no fue recurrida), ni mucho menos lo que, en realidad, constituirían perjuicios indemnizables civilmente, llegaríamos a la conclusión de que no se sabe qué cantidad es la que sirve a dicha Audiencia para estimar cualificada la circunstancia.

H) El segundo motivo de amparo hace referencia a la supuesta violación del principio de legalidad penal, que el demandante atribuye a ambas sentencias por condenarle como autor de un delito de intrusismo, por realizar actos que, según aquéllas, corresponde en exclusiva a los gestores administrativos.

I) Hemos de alterar, dice el Ministerio Fiscal, el orden de los argumentos empleados por el demandante: éste cita la STC 111/1993: dicha resolución, en su fundamento jurídico 10º, consideró que la aplicación del art. 321 del Código Penal a quienes ejercían la actividad profesional de intermediación en el mercado inmobiliario sin estar en posesión del título de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria constituía un supuesto de analogía in malam partem, contraria al principio de legalidad, porque "no es pues el origen universitario o no del candidato a Agente lo relevante a efectos de la protección penal acordada por el delito de intrusismo. Lo verdaderamente importante es que el título 'en sí' de Agente de la Propiedad inmobiliaria, obviamente, no es un 'título académico', puesto que ni su obtención requiere la realización de estudios superiores específicos ni es la autoridad académica quien lo concede, sino el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo; y que, por ello mismo, no puede incluirse dentro de los márgenes de la conducta tipificada en el art. 321.1 del Código Penal la de quien realizare los actos propios de dicha profesión careciendo de la capacitación oficialmente reconocida que para ello se requiere".

7. La representación procesal del recurrente en amparo por escrito registrado el día 10 de mayo de 1996, se ratificó en las manifestaciones efectuadas con anterioridad en el presente recurso de amparo, reiterando su contenido.

8. Por providencia de 3 de diciembre de 1997, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 4 del mismo mes y año.

1. El recurrente alega, como primer motivo en el que fundamenta su recurso de amparo, la lesión producida a su derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 C.E.), al considerar que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, ha vulnerado el principio de la interdicción de la reformatio in peius. El Ministerio Fiscal en su informe, considera que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, ha introducido determinados datos fácticos no solicitados por alguna de las partes para apreciar que concurre la circunstancia 7ª del art. 529 del Código Penal, y con ello, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 C.E.), por realizar la citada reformatio in peius.

2. En el presente caso no puede considerarse que se haya producido tal vulneración, teniendo en cuenta que el Tribunal ad quem no incrementó la pena impuesta en la primera instancia, al aceptar íntegramente la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados, en relación con el delito de apropiación indebida del que había sido dicho recurrente acusado.

Debe partirse, por tanto, del hecho consistente en que por el Juzgado de lo Penal en su resolución, se afirmó que el recurrente se había apropiado de la cantidad de 2.633.944 pesetas, y que dicha cuantía de dinero debe ser conceptuada como de "notoria importancia", y, por tanto, debía apreciarse como circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal con el carácter de muy cualificada de acuerdo con lo la expresamente previsto al efecto en el art.529.7 C.P. (T.R. de 1973).

3. Con relación al segundo motivo objeto del presente recurso de amparo, alega el recurrente que la Sentencia ahora impugnada ha vulnerado su derecho fundamental a la legalidad penal (art.25.1 C.E.), al haber realizado el órgano judicial una interpretación extensiva in malam partem de la ley penal en el sentido de la doctrina contenida en la STC 111/1993.

Para dar respuesta a la cuestión planteada, ha de determinarse, en primer lugar, si la resolución objeto de impugnación ha vulnerado el art. 25.1 C.E. A estos efectos, hemos de salir al paso de la argumentación contenida en la Sentencia recurrida, en el sentido de que la doctrina sentada en la STC 111/1993 no sería aplicable al caso de autos dadas las profundas diferencias que cabe establecer entre la profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, a la que aquélla se refería en concreto, y la de Gestores Administrativos. A cuyo efecto conviene efectuar algunas precisiones respecto de las principales características de la regulación de esta última actividad.

4. El Estatuto Orgánico del Cuerpo de Gestores Administrativos, tal como se afirma en la STC 130/1997, fue aprobado por Decreto de 1 de marzo de 1963, posteriormente modificado por Decretos de 9 de julio de 1970, 23 de diciembre de 1972 y 24 de marzo de 1977, así como por Real Decreto 1.324/1979, de 4 de abril. En los apartados e), f) e i) del art. 6 de dicho Estatuto se establece que, para adquirir la condición de Gestor Administrativo, será preciso reunir, entre otros, los siguientes requisitos: 1) estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, en Ciencias Económicas, Ciencias Empresariales o Ciencias Políticas; 2) superar las pruebas de aptitud que se exijan; y 3) estar incorporado a un Colegio Oficial de Gestores Administrativos y haber satisfecho los gastos de incorporación a dicho Colegio y los de expedición del titulo profesional.

Es precisamente en esa exigencia de titulación universitaria como requisito sine qua non para poder realizar las pruebas de aptitud correspondientes a la obtención del título de Gestor Administrativo, así como en la existencia de un Acuerdo entre el Consejo General de Gestores Administrativos y la Universidad de Alcalá de Henares al objeto de concretar las pruebas de aptitud conducentes a la obtención de dicho título en la superación de un Curso de postgrado impartido a lo largo de dos cuatrimestres por la Fundación para la Formación de Altos Profesionales integrada en esa Universidad, en donde se basa la Sentencia recurrida para afirmar que la referida titulación tiene el carácter académico que en la STC 111/1993 se requería para poder considerar, sin quiebra del principio de legalidad penal, que la realización de los actos que le son propios por quien no posee el correspondiente título es constitutiva del delito de intrusismo descrito en el art. 321 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Pero, como ya advertíamos en la tantas veces citada STC 111/1993 (fundamento jurídico 10) y se recuerda en la STC 130/1997, el hecho de que para acceder al título de Gestor Administrativo se requiera estar previamente en posesión de un determinado título universitario no convierte a la titulación añadida en "académica" a los efectos de la aplicación del art. 321 del anterior Código Penal, sino que lo verdaderamente importante es, según allí declaramos, que el título "en sí" de Gestor Administrativo "obviamente no es un titulo académico, puesto que ni su obtención requiere la realización de estudios superiores específicos, ni es la autoridad académica quien lo concede". El hecho cierto de que para su obtención sea preciso superar un curso de postgrado impartido durante dos cuatrimestres por una Universidad no supone su conversión en titulación académica, toda vez que no es esa Universidad quien la expide, sino que, a tenor del art. 12 del Estatuto Orgánico del Cuerpo de Gestores Administrativos, ello corresponde al "Ministro de la Presidencia del Gobierno, a propuesta de la Junta de Gobierno del Colegio de la demarcación correspondiente, cursada por el Consejo General, a la que se acompañará certificación acreditativa de que el aspirante reúne todos los requisitos establecidos en el art. 6 con indicación del titulo académico que posee y expresión de la cuantía de la fianza constituida".

Debe concluirse, en suma, que el título de Gestor Administrativo, por más que para su obtención establezca una serie de exigencias "académicas" concretadas en la necesidad de que los aspirantes al mismo tengan una determinada titulación universitaria y hayan superado unas pruebas de aptitud organizadas por una Universidad, no lo convierte en un titulo académico a los específicos efectos de aplicación del art. 321 del anterior Código Penal.

6. Establecido lo anterior, resulta, ante todo, aplicable al caso de autos la doctrina sentada en las SSTC 111/1993 y 130/1997, con el consiguiente otorgamiento del amparo, dada la ausencia de un interés público esencial merecedor de tan alto grado de protección como la otorgada a través del sistema penal de sanciones, lo que evidentemente se desprende de la propia definición que de los Gestores Administrativos ofrece el art. 1 de su Estatuto, a cuyo tenor: "son profesionales que ... se dedican de modo habitual y con tal carácter de profesionalidad y percepción de honorarios, a promover, solicitar y realizar toda clase de trámites que no requieran la aplicación de la técnica jurídica reservada a la Abogacía, relativos a aquellos asuntos que en interés de personas naturales o jurídicas, y a solicitud de ellas, se sigan ante cualquier órgano de la Administración Pública, informando a sus clientes del estado y vicisitudes del procedimiento por el que se desarrollan".