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1. Por escrito presentado en el Registro general de este Tribunal el día 30 de diciembre de 1987, la Procuradora doña María de los Angeles Manrique Gutiérrez interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1987, por la que se declara no haber lugar al recurso de casación formulado por el demandante contra la dictada por la Audiencia Provincial de Toledo el 10 de noviembre de 1984 y que condenó al recurrente como autor de un delito relativo a la prostitución a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 300.000 pesetas, apreciando la circunstancia agravante de reincidencia, y condenando a los demás acusados a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas.

2. La demanda se basa en los siguientes hechos:

a) En el fallo recaído en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo de 10 de noviembre de 1984, XYZ fue condenado como autor de un delito relativo a la prostitución, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 300.000 pesetas; condenándose a los restantes procesados, como autores del mismo delito y en el mismo grado de participación pero sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas.

b) El Ministerio Fiscal, en su calificación provisional, que elevó a definitiva en el acto del juicio, consideró que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los tres procesados; y ello sin ignorar que en la hoja histórico-penal del actor que obraba en autos, figuraba que había sido condenado el 8 de noviembre de 1955, por un delito de desobediencia, a tres meses de arresto mayor y 1.000 pesetas de multa, y por un delito de asesinato, en Sentencia de 28 de junio de 1957, a veinticinco años y un día de reclusión mayor, apareciendo cancelados dichos antecedentes, según el Registro Central de Penados y Rebeldes, el 23 de febrero de 1982.

c) A pesar de lo anteriormente expuesto y una vez celebrada la vista oral, en la que se debatieron exclusivamente los hechos que habían sido objeto de la acusación, quedó vista la causa para Sentencia, que recayó con el resultado conocido, apreciándose por la Sala la agravante de reincidencia que no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, sin haber pasado por el trámite previsto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como hubiera sido preceptivo.

d) Contra la referida Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En el segundo motivo, planteado por quebrantamiento de forma, el recurrente alegó que la acusación en ningún momento estimó la agravante de reincidencia, no siendo objeto de la acusación esta circunstancia; sin embargo la Sentencia la estima y con ello agrava la pena que se impone al recurrente en relación a las impuestas a los otros dos procesados vulnerándose así el principio acusatorio que es básico en nuestro sistema penal y no permite resolver en contra del reo cuestiones no planteadas ni postuladas en el juicio.

e) La Sala Segunda del Tribunal Supremo, al tratar en su segundo fundamento jurídico la tesis expuesta, la acoge punto por punto, estableciendo que es doctrina ya declarada en la importantísima Sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 4 de noviembre de 1986 que ahora para apreciar agravantes no objeto de acusación deberá acudirse al remedio procesal del art. 733 de la L.E.Crim., reconociendo que sería obligado acoger el motivo planteado, pero basándose en que el principio de la pena justificada impide su virtualidad y eficacia, lo desestima, aduciendo que la pena impuesta al recurrente es correcta atendiendo a la regla cuarta del art. 61 del Código Penal, y ello aunque se desestime o no se acoja la agravante de reincidencia.

f) El siguiente motivo del recurso planteado por infracción de Ley que se basó en la indebida aplicación de la circunstancia 15 del art. 10 del Código Penal, es desestimado asimismo por la Sala, que aduce que si el recurrente fue condenado en Sentencia de 28 de junio de 1957 por un delito de asesinato a veinticinco años y un día de reclusión mayor, tal antecedente debería estar cancelado antes del 5 de julio de 1981, último día de comisión del delito relativo a la prostitución por el que se le juzga actualmente, siendo inoperante la cancelación que obra en autos de fecha 23 de febrero de 1982 por ser posterior a la fecha de comisión del nuevo delito.

g) Por último, la indefensión del actor se consuma en el siguiente motivo del recurso en el que acusa la violación por no aplicación del art. 118 del Código Penal (rehabilitación) que es también desestimado, pues, como se dice en el fundamento de hecho anterior, la Sala carece de los elementos fácticos precisos para declarar la cancelación, elementos que debieron incorporarse a los autos en el momento procesal adecuado.

3. Se alega en la demanda vulneración de los arts. 24.1 y 14 de la Constitución con base en la siguiente fundamentación jurídica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986, citada por el propio Tribunal, al estimar el segundo motivo del recurso, declara la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 733 de la L.E.Crim., en lo relativo a la apreciación por el Tribunal de instancia de circunstancias agravantes sin plantear la tesis, concluyendo que la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, supone una contradicción con el art. 24.1 de la Constitución, al propiciar situaciones de indefensión.

Este derecho fundamental ni puede ser vulnerado en aras de un pretendido principio de la pena justificada, puesto que si bien es cierto que el Tribunal a quo tiene la facultad de imponer la pena en su grado mínimo o medio cuando no concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es menos cierto que la pena de dos años fue debida a la reincidencia, como se deduce claramente de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia en la que los otros procesados fueron condenados a la pena mínima del grado mínimo, sin que haya el más leve indicio que hubiera aconsejado a la Sala imponer una pena mayor al recurrente para el caso de que no hubiere apreciado dicha circunstancia agravante.

Queda por ello patente la indefensión del recurrente y la vulneración del derecho constitucional invocado, puesto que es claro que ningún procesado puede aportar justificaciones o pruebas relativas a un hecho por el que no ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, no pudiendo ser exigible que se prevea por el reo que la Sala sentenciadora iba a actuar como lo hizo, en base a unos antecedentes tan antiguos, sin perjuicio de que la propia Sala hubiera debido considerar de oficio inoperante la hoja histórico-penal del acusado en que se declaran cancelados sus antecedentes con fecha 23 de febrero de 1982 y por tanto extinguida la pena mucho antes, como así lo entendió acertadamente el Ministerio Fiscal, y de no considerarlo así debería haber procedido siguiendo los trámites previstos en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como era preceptivo, con lo que hubiera dado la oportunidad al procesado a defenderse y a aportar los certificados, que ahora se acompañan con la demanda, en los que se demuestra que la pena por la que se le aplica la reincidencia ha quedado extinguida nada menos que hace veintidós años.

Se termina suplicando Sentencia por la que se declare la nulidad de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1987 en todos aquellos puntos en que han sido conculcados los preceptos constitucionales invocados, restableciendo al recurrente en la integridad de su derecho a un proceso con todas las garantías de defensa e igualdad que recoge la Constitución.

4. El 29 de febrero se dictó providencia admitiendo a trámite el recurso y, una vez que se recibieron las actuaciones judiciales, se concedió al demandante y al Ministerio Fiscal, en providencia de 24 de octubre, el plazo común de veinte días para presentación de las alegaciones que estimen pertinentes.

5. El demandante reprodujo las alegaciones de la demanda, suplicando Sentencia por la que se otorgue el amparo solicitado.

El Ministerio Fiscal interesó que se estime el amparo y se declare la nulidad de las resoluciones recurridas, por vulnerar el derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, formulando en su apoyo las siguientes alegaciones:

La Sentencia del Tribunal Supremo reconoce la vulneración realizada por la Audiencia, al entender que la circunstancia agravante no podía apreciarse sin haber hecho uso del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no obstante mantiene la Sentencia recurrida, con fundamento en la doctrina de la pena justificada, con olvido de que la pena impuesta al actor se basa, como se desprende de la Sentencia recurrida, en la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

La demanda de amparo invoca la vulneración del art. 14 de la Constitución. La Sentencia del Tribunal Supremo acepta como pena justificada la impuesta al actor, lo que supone una discriminación en relación con los demás condenados. No se acredita ninguna diferencia entre los condenados que autorice la aplicación al recurrente de una pena distinta superior.

El Tribunal Constitucional establece en reiteradas Sentencias la incidencia en el derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución de la doctrina jurisprudencial de la pena justificada o debida, afirmando que «si el acusado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo del delito señalado en la Sentencia de casación no existe indefensión, ya que ningún elemento nuevo sirve de base para la calificación que considera correcta el Tribunal Supremo ni esta calificación modifica la pena impuesta por el Tribunal de instancia».

Esta doctrina no incide en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque la identidad del hecho y la homogeneidad de las infracciones permite al acusado el conocimiento integro de todos los elementos de hecho y en consecuencia se mantiene el principio de contradicción y la posibilidad de defensa. No hay limitación de este derecho, porque sólo varia la subsunción de los hechos en el tipo, es decir, la calificación jurídica.

En este caso el supuesto concreto no puede servir de base a la doctrina de la pena justificada, porque no existe, por parte del Tribunal de casación, una calificación distinta del hecho incriminado por la Sentencia de instancia, sino la aceptación de una pena impuesta por éste apreciando, sin hacer uso de la facultad del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una circunstancia agravante, que no fue objeto de acusación.

La Audiencia, sin plantear la tesis del art. 733 de la L.E.Crim., impone una pena específica porque concurre una agravante que no ha sido objeto de debate en el proceso al no incluirla el Ministerio Fiscal en su calificación.

La doctrina de la pena justificada, en este caso, no se puede aplicar, porque falta un presupuesto necesario como es «que todos los elementos del hecho debían ser conocidos por el acusado por estar en el acta de acusación».

Existe pues una clara relación de causalidad entre la agravante y la perra del actor. Se impone más pena porque el recurrente es reincidente. Si no tenemos en cuenta esta circunstancia, no encontramos en la Sentencia ninguna condición objetiva ni subjetiva, ninguna razón que justifique el plus de condena, impuesta al solicitante de amparo.

No se puede, como hace el Tribunal Supremo, hablar de manera abstracta y general de la posible pena a imponer por el delito de prostitución, sino de la pena concreta que el Tribunal de instancia impuso y las razones por las que la impuso, y en este supuesto concreto la pena superior se aplica únicamente como consecuencia de la existencia de una circunstancia de agravación, que no fue objeto de acusación ni sometida al principio de contradicción y por ello el actor, al no conocerla, no pudo defenderse.

El actor denuncia la vulneración del art. 14 de la Constitución, pero no es posible apreciarla porque la Sentencia de instancia no vulnera este derecho fundamental. Ella no establece discriminación alguna, ya que justifica la diferencia de tratamiento entre los condenados; si atendemos a la Sentencia de casación el derecho fundamental vulnerado es el del art. 24.1 de la Constitución, porque esta resolución da como válida una Sentencia, sin justificar las razones que avalan el tratamiento dispar, es decir, carece de fundamentación razonada y motivada.

6. El 27 de noviembre ultimo se dictó providencia señalando para deliberación y votación el día de hoy.

1. Las dos cuestiones que se plantean en este recurso de amparo consisten, la primera, en determinar si vulnera el derecho a la tutela judicial, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, la apreciación por el Tribunal de instancia de una agravante de responsabilidad criminal -en el caso de autos, la reincidencia-, que no ha sido incluida en la acusación, ni objeto de previo planteamiento conforme a lo establecido en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, la segunda, si vulnera el derecho a la igualdad, consagrado en el art. 14 de la Constitución, la imposición, a consecuencia de la apreciación de esa agravante, de pena superior a la señalada a los otros dos acusados, a los cuales se formuló acusación en idénticos términos que al demandante de amparo.

2. El art. 24 de la Constitución establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre si -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la Sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se trate de tipos penales homogéneos -SSTC, entre otras, 12/1981, de 10 de abril; 105/1983, de 23 de noviembre, y 17/1988, de 6 de febrero.

La anterior doctrina, fundada en los principios acusatorio y de contradicción y defensa y, en último término, en la prohibición de indefensión, obliga a establecer que, sin la tesis previa del citado art. 733, el Tribunal sentenciador no puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, y así lo reconoce la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo consolidada jurisprudencia de la que cita la Sentencia de la misma Sala de 4 de noviembre de 1986.

En el caso contemplado, el Ministerio Fiscal, único acusador en la causa, formuló idéntica acusación contra los tres procesados y solicitó idéntica pena para todos ellos, sin alegar con respecto al demandante de amparo la concurrencia de la agravante de reincidencia, al parecer, no por error o inadvertencia, sino por considerar que los antecedentes penales del mismo debían tenerse por cancelados. A pesar de ello, el Tribunal, sin acudir a lo dispuesto en el repetido art. 733, aprecia dicha agravante y le condena a una pena notablemente superior a la señalada a los otros dos coprocesados.

Según lo razonado, tal apreciación del órgano judicial constituye vulneración de los principios señalados y quebranta la prohibición de indefensión, puesto que privó al demandante de su derecho a contradecir la concurrencia de la referida agravante y, en contra de ello, no puede aceptarse que dicha vulneración y quebrantamiento pierdan su virtualidad y eficacia por aplicación de la doctrina de la pena justificada, ya que no se trata aquí de condena por delito distinto, pero homogéneo, del que fue objeto de la acusación, sino de condena por el mismo delito acusado a la que se aplica una agravante no incluida en la acusación, ni puesta de manifiesto a las partes en la forma legalmente establecida.

No puede, por tanto, justificarse la vulneración constitucional en que incurrió el Tribunal de instancia con el argumento de que la pena señalada al demandante podía haber sido impuesta, aunque no se hubiera apreciado la agravante, puesto que dicha pena excede de los límites de la facultad de graduación de la pena, que corresponde al Tribunal sentenciador y no es de aceptar tal argumento, porque no existe dato alguno que permita sostener que la agravación de la pena viniera motivada en circunstancia distinta a la de la reincidencia y, por tanto, es de suponer que, de no apreciarse esta agravante, el Tribunal hubiera dado al demandante el mismo trato punitivo que a los otros coprocesados, cuya acusación se formuló en idénticos términos que la dirigida contra él, y, además, la graduación de la pena corresponde al Tribunal de instancia y, por tanto, debe ser este Tribunal el que, eliminada la posibilidad de que pueda apreciar la reincidencia, proceda a señalar la que corresponde al demandante, que podría ser distinta de la de los otros acusados en el supuesto de que la Audiencia Provincial, en uso conforme a la Ley de su potestad jurisdiccional, aprecie la concurrencia de otras circunstancias que, dentro de los límites de la acusación, le autorice razonablemente a graduar la pena de manera diferente a como lo hizo con los otros dos acusados.

3. La estimación del amparo solicitado por vulneración del derecho a la tutela judicial nos dispensa de entrar en la denuncia de violación del principio de igualdad, y ello, no sólo porque resulta innecesario, sino también porque, aparte de su muy escaso desarrollo y fundamentación, constituye, en cierta medida, un problema que depende del ya resuelto y, en realidad, es hipotético y proyectado al futuro, puesto que, de haberse estimado constitucionalmente correcta la apreciación de la agravante, el principio de igualdad no sería de aplicación por la esencialmente distinta situación que, en tal caso, tendría el demandante en relación con los otros condenados y, de estimarse, tal y como se hace, la imposibilidad legal y constitucional de apreciar esa agravante, dicho principio sólo podrá entrar en juego si en la nueva sentencia que debe dictar la Audiencia Provincial se impone, dentro de los límites de la acusación, y sin motivación razonable, una pena más grave que la señalada a los otros dos acusados.

La estimación del amparo por las razones expuestas en el precedente considerando requiere tan sólo, como medida adecuada al restablecimiento del derecho del demandante, la anulación de la sentencia impugnada, en cuanto a la condena impuesta a este, pues la anulación total de la misma supondría extender indebidamente los efectos de la estimación a quienes no han recurrido la sentencia y el motivo por lo cual se estima el amparo afecta a vulneración únicamente referible al aquí demandante.