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1. Con fecha 19 de febrero de 2004 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el Auto de 4 de noviembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de El Ferrol, dictado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas en los procesos matrimoniales y de menores núm. 382-2003, en el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 775 LEC en relación a la remisión que realiza este precepto al art. 771 del mismo cuerpo legal.

2. Dicho Auto y cuestión de inconstitucionalidad traen su causa del procedimiento civil sobre modificación de medidas definitivas de separación con el número 382-2003 seguido en el Juzgado de Primera instancia número 4 de El Ferrol entre la parte actora, don Francisco Caneiro Vázquez y como demandado, su hijo, don Alejandro Caneiro Caneiro. La reclamación del demandante consistía en solicitar el cese del pago de la pensión a su hijo por tener éste medios suficientes de vida.

En el citado proceso el hijo, como parte demandada, formuló escrito de 9 de septiembre de 2003 de allanamiento de acuerdo al art. 21 LEC, suplicando que se dejara sin efecto la medida relativa al pago de la pensión alimenticia a la que venía obligado su padre como consecuencia de la Sentencia de divorcio dictada en su día. El día 22 de septiembre de 2003 el Juzgado dictó Auto en el que, no obstante aceptar y aprobar el allanamiento, estimaba la solicitud de modificación de las medidas definitivas en el sentido de declarar la extinción de la pensión alimenticia a favor del demandado, como éste había solicitado. En la parte dispositiva expresaba que contra la presente resolución “no puede interponerse ningún recurso” decretando, en consecuencia, la firmeza de la misma. La parte actora presentó escrito de aclaración contra el Auto anterior con fecha 23 de septiembre al amparo de lo dispuesto en el art. 267 LOPJ. La aclaración se basa en la discrepancia del demandante, no con el fondo lo decidido, sino con la parte dispositiva transcrita, por entender que el Auto dictado era susceptible de recurso de apelación, solicitando, en consecuencia, la rectificación del mismo en el extremo atinente su recurribilidad.

El Juzgado dictó providencia el 23 de septiembre de 2003 con el siguiente texto: “de conformidad con lo solicitado en el recurso de aclaración por la parte actora y toda vez que la imposibilidad de interposición de recurso viene establecida por el artículo 771 LEC, por remisión expresa del artículo 775 LEC, circunstancia que puede resultar contraria al derecho la tutela judicial reconocida en el artículo 24 CE. Dése traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común improrrogable de diez días aleguen lo que estimen conveniente ante la posibilidad de interponer ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad, del indicado precepto 775 LEC, en cuanto la remisión que hace al artículo 771 LEC”

El Ministerio Fiscal informó el 27 de octubre de 2003 interesando que no se planteara la cuestión de inconstitucionalidad por carencia de juicio de relevancia y por razones de fondo. La parte actora no informó a pesar de dársele traslado de la providencia a su representación legal el 24 de septiembre de 2003.

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Ferrol dictó Auto de 4 de noviembre de 2003 de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 775 LEC, en cuanto la remisión que hace al art. 771 LEC.

El art. 775 LEC, de modificación de las medidas definitivas, establece que “1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. 2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el art. 771. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo siguiente. 3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el art. 773”.

Por su parte, el art. 771 LEC, sobre medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, declara en su párrafo cuarto que “finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el Tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno”.

En el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad el órgano judicial proponente realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones:

a) Comienza recordando la doctrina sobre el acceso al recurso como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE y reconociendo que en dicha fase el control del Tribunal Constitucional es diferente al del acceso a la jurisdicción porque el establecimiento de recursos tan sólo es exigible en el ámbito penal, siendo posible su inexistencia en el resto de órdenes jurisdiccionales. Pero se pregunta si es posible recurrir o no las resoluciones de los tribunales dictadas en los procedimientos de modificación de medidas en procesos de familia aunque el legislador haya decidido que las resoluciones judiciales en estos casos son irrecurribles (art. 771.4 LEC) y si tal regulación conculca o no la tutela judicial.

Aunque el órgano judicial proponente reconoce que, en aplicación de lo preceptuado en el art. 775 LEC en su remisión al 771.4 LEC, en el Auto extintivo de la pensión ya había rechazado expresamente la posibilidad de interponer recurso alguno, manifiesta no obstante que esta cuestión no se debatió en el proceso principal, y que la duda de la constitucionalidad de dichos preceptos sólo le surgió cuando se le solicitó la aclaración de la instrucción de recursos contenida en el Auto de extinción de la pensión y le fue imposible atribuir un recurso concreto.

En particular las dudas de constitucionalidad de los preceptos impeditivos del recurso le surgen al Juzgador por el hecho de que la respuesta judicial en el caso de modificación de medidas deba revestir la forma de Auto cuando de lo que se trata es de revisar algo que se acordó inicialmente en Sentencia, pues el art. 206.2.3 LEC establece que se dictará Sentencia en los procedimientos para la revisión de Sentencias firmes. Asimismo manifiesta que, a pesar del tenor literal de los preceptos cuestionados, algunas Audiencias Provinciales están admitiendo el recurso de apelación contra los Autos que modifican las medidas, pero señala que tales decisiones no se sustentan en la norma legal, sino en lo que califica de “una interpretación forzada de la Ley”.

Entiende el Juzgador que, pese a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, la solución que pudiera dar este Tribunal afecta directamente a los derechos del recurrente y es imprescindible para resolver la cuestión, pues si se estima deberá admitir el recurso que proceda, y si se desestima habrá que considerar y responder al recurrente que no cabe ningún recurso.

4. Por providencia de 13 de abril de 2004 la Sección Tercera del Pleno acordó tener por recibidas las anteriores actuaciones y, de conformidad con el artículo 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegase lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión por la posible falta de requisitos procesales y por si pudiera tratarse de una cuestión manifiestamente infundada.

5. El Fiscal General del Estado, por escrito registrado en este Tribunal el 5 de mayo de 2004, solicitó que se interesase del Juzgado del que dimana la cuestión de inconstitucionalidad la remisión de la totalidad de las actuaciones habidas en los autos de modificación de medidas núm. 382-2003 de acuerdo con lo previsto artículo 88.1 LOTC. Por providencia de 11 de mayo de 2004 la Sección Tercera de este Tribunal acordó incorporar a los autos el escrito presentado y reclamar del Juzgado certificado de todas las actuaciones completas obrantes en el procedimiento, con suspensión del plazo concedido para formular alegaciones. Finalmente, por nueva providencia de 3 de junio de 2004, la misma Sección Tercera acordó dar traslado de copia de las actuaciones recibidas al Fiscal General del Estado, concediéndole un nuevo plazo de diez días para evacuar el traslado conferido en la anterior providencia de 13 de abril de 2004.

6. El 16 de junio de 2004 el Fiscal General del Estado registró escrito, evacuando el trámite concedido, interesando la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por falta de requisitos procesales y por notoria falta de fundamento.

a) Con carácter previo examina el Ministerio público el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos por los arts. 163 CE y 35 LOTC. Aunque entiende que se cumplen los requisitos relativos al carácter legal de la norma cuestionada y a la audiencia a las partes en el trámite judicial correspondiente, rechaza sin embargo que se haya cumplido con el preceptivo juicio de relevancia y que la cuestión se haya planteado en el momento adecuado ante el Tribunal Constitucional.

El Fiscal General del Estado señala que el proceso ha sufrido una crisis desde el momento en que el demandado se ha allanado a la pretensión del actor, lo que obligaba, de acuerdo con el art. 21.1 LEC, a una Sentencia condenatoria del mismo favorable al actor en las pretensiones deducidas. Ello, a su juicio, es lo que en cierto modo ocurrió cuando el Auto de 22 de septiembre 2003 estimó la demanda de solicitud de modificación de medidas presentada y declaró extinguida la pensión alimenticia, y lo que hace difícilmente comprensible que el actor pudiera interponer posteriormente un recurso de apelación contra una resolución que estimaba íntegramente sus pretensiones. Sin embargo, por razones que se desconocen, el actor solicita del Juez por vía de aclaración que se cambie el fallo dictado añadiendo al mismo que cabe recurso de apelación, y es este el momento cuando le surgen las dudas al órgano judicial.

Esta base fáctica, para el Fiscal General, pone de relieve que el contenido de lo que se pide en el escrito de aclaración no está en absoluto relacionado con el objeto de la misma, tanto porque la información sobre recursos no constituye parte del dispositivo de las sentencias, como porque la petición excede de lo permitido por el art. 267 LOPJ. Por todo ello concluye que no se aprecia ninguna conexión entre la resolución que se impetra del órgano judicial con la validez de la norma o su constitucionalidad, ya que cuando la parte solicita la aclaración no está interponiendo ningún recurso de apelación, que sería el momento de aplicación del art. 775 relación con el 771.4 LEC, y simplemente está solicitando que se aclare un Auto sobre la base de un error o una oscuridad que claramente no se da, como se infiere de la propia lectura del Auto planteando la cuestión de inconstitucionalidad.

Del mismo modo precisa que, en realidad, la cuestión se plantea en un momento anterior al fallo, ya que, de acuerdo con la regulación legal del recurso apelación, los únicos momentos adecuados serían el de la denegación de la preparación de la apelación por el Juez que juzgó en primera instancia (artículo 457 de LEC) o el de la inadmisión por el Tribunal a quien competiera resolver la apelación (artículos 494 y siguientes LEC).

b) Junto a las alegaciones vertidas en relación con los requisitos procesales el Fiscal General del Estado mantiene igualmente que la cuestión de inconstitucionalidad no debe ser admitida por su notoria falta de fundamento, al no contravenir las normas cuestionadas lo previsto en el art. 24.1 CE.

Señala en este sentido que el Auto de planteamiento ni ofrece argumentos para entender que dichos preceptos son inconstitucionales, lo que ya bastaría sin más para descartar que el planteamiento esté fundado, ni se sustenta en una duda fundada sobre la viabilidad de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos objeto de la cuestión. Señala que, incluso, el propio órgano judicial en varias de sus manifestaciones deja clara la inviabilidad de la cuestión por él planteada cuando, por ejemplo, afirma en el Auto de planteamiento que “es el legislador el encargado de determinar las resoluciones recurribles”, que “sólo aquellas resoluciones que la Ley prevea podrán ser recurridas”, que el Tribunal Constitucional ha declarado que la Constitución no garantiza clase alguna de recurso judicial pero, sobre todo, cuando afirma de modo tajante que: “la claridad de la norma es total, el tribunal resolverá mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno. No puede hacerse de este texto interpretación distinta a la que la misma explicita. De ser así los tribunales se convertirían en legisladores y no en juzgadores. Ante la claridad del texto es imposible llevar a cabo otra interpretación. Sólo procede la interpretación del precepto si se declara el mismo como inconstitucional y es objeto de reinterpretación por el Tribunal Constitucional, pero no por la lectura que puedan hacer del texto legal los tribunales ordinarios”.

Todo ello, según el Fiscal General del Estado, patentiza que el Juez no duda de la constitucionalidad de la norma, que declara diáfana y aplicable a los supuestos pertinentes, por lo que el planteamiento de la cuestión responde únicamente a su voluntad de que el Tribunal se pronuncie respecto a si no sería conveniente que el legislador cambiara la redacción para permitir el recurso en estos casos, pero sin dar argumento alguno para entender opuestos los artículos de la LEC al artículo 24 CE. Falta de fundamento que se exterioriza, así pues, prima facie, y que, además, en cualquier caso está totalmente resuelta por la jurisprudencia constitucional, bastando con recordar la doctrina, que trascribe, del ATC de 19 de abril de 2004 en el recurso de amparo núm. 1511-2002.

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de El Ferrol plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 775 de la Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) en la remisión que realiza este precepto al art. 771 del mismo cuerpo legal.

A juicio del órgano judicial que ha planteado la presente cuestión los preceptos indicados vulneran el art. 24.1 CE dada la imposibilidad legal de atribuir un recurso concreto cuando se trata de revisar por Auto una modificación de medidas definitivas inicialmente acordadas en una Sentencia (en este caso, de divorcio). Considera el Juzgado proponente que, de acuerdo con el art. 206.2.3 LEC, se debería dictar una Sentencia en los procedimientos de revisión de Sentencias firmes cuando, además, se está admitiendo el recurso de apelación por algunas Audiencias Provinciales contra los Autos que modifican estas medidas.

2. El Fiscal General del Estado, si bien interesa la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por ser notoriamente infundada, aduce en su escrito de alegaciones el defectuoso cumplimiento por el órgano judicial del procedimiento establecido en el art. 35.2 LOTC pues, a su juicio, el órgano judicial no ha efectuado en el Auto de planteamiento el juicio de relevancia necesario, ni ha elevado la cuestión en un momento anterior al dictado de un fallo.

En particular señala que existe una desconexión entre la resolución que se pide del órgano judicial y la validez o constitucionalidad de la norma porque, en realidad, la aclaración no tiene por objeto la instrucción de recursos, al no ser parte del dispositivo de las resoluciones judiciales, ni con ella se está interponiendo ningún recurso de apelación, único momento de efectiva aplicación de los preceptos controvertidos.

Procede, pues, analizar con carácter previo la objeción procesal formulada antes de entrar en un examen preliminar que nos permita apreciar la viabilidad o inviabilidad de la cuestión por ser o no ésta notoriamente infundada, ya que el incumplimiento del requisito procesal puesto de manifiesto determinaría, sin necesidad de entrar en cualquier otra consideración, la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad (ATC 334/1991, de 29 de octubre, FJ 2).

Como es sabido, el llamado juicio de relevancia constituye uno de los requisitos esenciales para que sea procedente la cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto, a través del mismo, se garantiza el control concreto de la constitucionalidad de la ley, impidiendo que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto, ya que para realizar este tipo de control carece de legitimación (ATC 24/2003, de 28 de enero, FJ 3). Dicho juicio de relevancia "ha sido definido por este Tribunal como el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada (por todos, ATC 93/1999, de 13 de abril, FJ 3 y las resoluciones allí mencionadas)" (ATC 21/22001, de 31 de enero, FJ 1) y constituye una de las condiciones esenciales de toda cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto, en la medida que garantiza una interrelación necesaria (STC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 3) entre el fallo del proceso a quo y la validez de la norma cuestionada, asegura la realización efectiva del antedicho control concreto de la constitucionalidad de la Ley.

Es claro que la formulación del juicio de relevancia lleva implícita como paso previo la realización del juicio de aplicabilidad, esto es, la explicitación del precepto o preceptos aplicables al caso de cuya constitucionalidad el órgano judicial duda, pues sólo una vez que han sido concretados dichos preceptos puede aquél exteriorizar el expresado nexo entre su validez y el fallo que debería recaer. Este Tribunal Constitucional ha venido manteniendo en lo posible una concepción no rigorista de las condiciones de admisibilidad (art. 37.1 LOTC) con el fin de propiciar la depuración del Ordenamiento y, en especial, así lo ha hecho acerca del llamado juicio de aplicabilidad, sosteniendo desde la STC 17/1981, FJ 1, que "el órgano judicial que plantea la cuestión es (...) en principio, el competente para determinar cuales son efectivamente las normas aplicables al caso que ha de decidir, y el control del Tribunal sobre este primer requisito ha de limitarse, por decirlo así, a juzgar por las apariencias". En definitiva hemos sostenido que "la interpretación de la ley que lleva al órgano judicial proponente de la cuestión a determinar cuáles son los preceptos aplicables al caso ha de ser aceptada por este Tribunal en cuanto no resulte irrazonable" (ATC 380/1996, de 17 de diciembre, FJ 2).

3. Pues bien, desde esta flexible doctrina debemos rechazar las argumentaciones esgrimidas por el Fiscal General del Estado para negar la existencia del juicio de relevancia.

En efecto, de un lado, aunque se alegue que el allanamiento producido en el proceso judicial principal constituye un motivo suficiente para entender que la presente cuestión ha perdido su objeto, lo cierto es que nuestra doctrina a este respecto se refiere únicamente a supuestos en los que la finalización del proceso se había producido con posterioridad al planteamiento de la cuestión ante este Tribunal (por todos, ATC 349/1997 de 28 de octubre), y no a casos, como el ahora enjuiciado, en que la cuestión de constitucionalidad se plantea con posterioridad al allanamiento pero con ocasión de un escrito también ulterior a él (el escrito de aclaración), respecto el que no consta ninguna voluntad de desistimiento y que se presenta en relación con la instrucción de recursos contenida en el Auto que finalizaba el proceso de medidas y declaraba extinguida la pensión.

Por otro lado, aunque se aduce con fundamento por el Ministerio Fiscal que es altamente discutible que la instrucción de recursos constituya parte del dispositivo de la resolución judicial y que la determinación de su alcance pueda ser objeto de un escrito de aclaración, lo cierto es que, como antes decíamos, desde la perspectiva del control que nos es propio, no resulta del todo irrazonable considerar, como hace el órgano judicial, al menos en este exclusivo punto, que en estos supuestos en los que la cuestión de inconstitucionalidad versa sobre un precepto procesal y no sustantivo se produce la relación de interdependencia exigida por este Tribunal entre pretensión procesal, objeto del proceso y resolución judicial (por todas, SSTC 189/1991, de 3 de octubre, FJ 2 y 319/1993, de 27 de octubre, FJ 2). En la medida en que el Juez que plantea la cuestión entiende que debe ofrecer una respuesta a una determinada pretensión contenida en el escrito de aclaración (si es o no recurrible el Auto dictado) y que para responderla debe resolverse la conformidad con la Constitución de la ausencia de recurso legal, regulada a su juicio por la conjugación de los arts. 771 y 775 LEC, lo cierto es que no cabe rechazar de plano la interdependencia ni calificar de irrazonable que de la validez de esta normativa depende la resolución de la cuestión planteada.

4. Esta flexibilidad de criterio, por lo demás, puede también proyectarse para rechazar los argumentos concretos esgrimidos por el Fiscal General del Estado para entender incumplido el requisito del momento adecuado para plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Señala el Fiscal General que, como con la aclaración no se está interponiendo ningún recurso de apelación, la cuestión de inconstitucionalidad debería haber planteado en un momento anterior al fallo; y, por tanto a efectos de entenderla correctamente interpuesta, la cuestión debía haberse efectuado o al momento de la denegación de la preparación de la apelación por el Juez de Primera Instancia o la de la resolución de inadmisión del Tribunal Superior al que correspondiera resolverla. Aun pudiendo estar de acuerdo con estos argumentos, por cuanto las cuestiones de inconstitucionalidad no pueden convertirse en instrumentos de dilación del proceso, lo cierto es que en el concreto caso ahora enjuiciado, si se entiende el vocablo “fallo” del art. 163 CE en un sentido amplio, como pronunciamiento decisivo imperativo de una resolución judicial que ha de ser objeto de una interpretación finalista, sea en materia de fondo o materia procesal (STC 110/1993, de 25 de marzo, FJ 2; STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 3, STC 81/2003, de 30 de abril, FJ 2), la cuestión se habría planteado antes del fallo, esto es, antes de pronunciarse sobre la recurribilidad, que es lo que constituye el objeto del escrito de aclaración interpuesto.

Pese a que los concretos razonamientos del Fiscal General no puedan ser acogidos, lo cierto es que debe inadmitirse la presente cuestión de inconstitucionalidad pues, efectivamente, no se ha planteado, como debía, en el momento adecuado porque, cuando lo interpone, el órgano ya había aplicado la norma de cuya constitucionalidad no podía dudar, pronunciándose de manera inequívoca sobre el objeto de la cuestión que ahora nos plantea, quebrantando con ello la verdadera finalidad de las cuestiones de inconstitucionalidad. En efecto, en la medida en que la cuestión de inconstitucionalidad tiene como finalidad la de suspender el procedimiento y esperar a la respuesta de este Tribunal para la aplicación de la norma, en el presente caso el órgano judicial ya la habría aplicado, con lo que carecería de sentido la duda que posteriormente le surge.

En el Auto que el Juzgado dictó de finalización del proceso de modificación de medidas definitivas el Juez aplicó, sin mostrar duda alguna, la normativa que ahora cuestiona, y declaró expresamente en la advertencia de recursos que contra dicho Auto no cabía recurso alguno. Por ello, las dudas que posteriormente le suscita el escrito de aclaración interpuesto —y que además no resultan tales a la vista de las afirmaciones constitucionales contenidas en dicho Auto como de inmediato veremos— tan sólo trasladan a este Tribunal una cuestión de legalidad ordinaria, cual es la de una posible aplicación alternativa de otra normativa a efectos del recurso, y suponen, en definitiva, utilizar la cuestión de inconstitucionalidad para que sea este Tribunal quien resuelva al juzgador el sentido de la aclaración en lugar de resolver este tema directamente como órgano plenamente competente para ello. Como en este sentido hemos afirmado, “que este Tribunal declare la inconstitucionalidad de un precepto cuando su incompatibilidad con la Constitución resulta indudable, por ser imposible llevar a cabo una interpretación del mismo y compatible a la luz de la Constitución, no significa convertirlo en el órgano competente para realizar directamente la interpretación de las leyes de acuerdo con la Constitución, tarea que entra dentro del ejercicio de la potestad jurisdiccional del art. 117.3 CE” (STC 157/1990, de 18 de octubre).

Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la norma cuestionada no resulta inconstitucional, por lo que la presente cuestión de inconstitucionalidad, al margen incluso del momento de su planteamiento, resulta notoriamente infundada.