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1. El 15 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal un escrito de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, al que se acompaña, junto con el testimonio del correspondiente procedimiento, Auto de 27 de octubre de 2006, dictado en el rollo de apelación penal 93-2006, en el que se acuerda promover ante este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del art. 365 LECrim, añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 24 de noviembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, por posible vulneración de los art. 9.3, 14 y 81.1 CE.

2. Los hechos relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:

a) El Juzgado de lo Penal núm. 6 de Sevilla, por Sentencia de 14 de septiembre de 2005, dictada en el procedimiento abreviado núm. 225-2005, condenó al acusado como autor de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial y pago de las costas, al considerar acreditado que el 22 de julio de 2005, y dentro de unos grandes almacenes, abrió una vitrina-expositor del departamento de video e informática, tomando para sí dos máquinas de fotografía digital cuyos precios de venta al público eran, respectivamente, de 299 € y 126, 65 €, guardándoselas en el pantalón y pasando por la línea de caja sin abonar su precio, siendo interceptado antes de abandonar el edificio por vigilantes de seguridad.

b) El condenado interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que se tramitó con el núm. 93-2006. Una vez señalado el día 23 de febrero de 2006 para la deliberación y fallo del recurso, por providencia de 2 de marzo de 2006 se acordó dar audiencia al Ministerio Fiscal y al acusado para que en un plazo de diez días alegaran lo que estimasen pertinente sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del art. 365 LECrim, en cuanto dicha norma pudiera ser contraria a los arts. 9.3, 14 y 81.1 CE, que garantizan, respectivamente, la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y el ámbito normativo reservado a la ley orgánica, señalando que aquel precepto había sido añadido por el apartado segundo, letra e), de la disposición final primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 24 de noviembre, que tiene carácter de ley ordinaria, según expresamente precisa la disposición final cuarta de la propia Ley Orgánica 15/2003.

c) El acusado no formuló alegaciones, y el Ministerio Fiscal, por escrito de 10 de marzo de 2006, manifestó no oponerse al planteamiento de la cuestión por ser relevante para la resolución del caso al depender de la constitucionalidad del precepto que la condena lo fuera por falta o por delito, ya que, conforme al informe pericial aportado en la causa, mientras el precio de venta al público es de 425,65 € y, por tanto, dentro del límite previsto para el delito de hurto, el valor de costo sería de 361,80 € y, por tanto, dentro del límite previsto para la falta de hurto.

3. Por Auto de 27 de octubre de 2006, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acordó “[p]lantear cuestión de inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 365 de la Ley de enjuiciamiento criminal, añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 24 de noviembre, en cuanto el mismo pudiera ser contrario a los arts. 9.3, 14 y 81.1 de la Constitución Española”. Dicho precepto dispone que “[l]a valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público”.

En el Auto se argumenta, en primer lugar, que esta norma es aplicable al caso y relevante en el procedimiento, ya que, por un lado, a pesar de no haber sido mencionada en la Sentencia de instancia, en su relato de hechos probados se hace referencia exclusiva al precio de venta al público de los objetos que se intentaban sustraer (425,65 €) y no a la tasación pericial de su valor (361,80 €) y, por otro, de su constitucionalidad depende que la sanción a imponer sea por delito o por falta de hurto, al ser el límite cuantitativo entre ambos los 400 €. En segundo lugar, por lo que se refiere al tema de fondo, se argumenta que el precepto cuestionado plantea dudas de constitucionalidad, tanto desde la perspectiva de la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE) como en relación con los principios de la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y de igualdad (art. 14 CE).

Las dudas de constitucionalidad referida a la infracción de la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE) se fundamentan en que, a pesar de que el precepto está en la LECrim, se trataría de una norma penal sustantiva que integraría los tipos penales relativos al hurto y que, por tanto, debería revestir forma de ley orgánica y no de ley ordinaria, tal y como establece la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 15/2003. Así, con referencia a la STC 234/1997, de 18 de diciembre, se considera que la norma cuestionada no constituye un elemento normativo complementario de los tipos penales relativos al hurto que sea susceptible de ser regulado por una ley ordinaria, puesto que el valor de las cosas hace referencia a un hecho y no a una realidad determinada por una norma jurídica o social y, además, tampoco es un elemento complementario, sino nuclear del tipo penal al afectar a la distinción entre delito y falta. Igualmente se descarta que la norma cuestionada constituya un complemento extrapenal necesario de las normas penales en blanco, argumentando que estos preceptos disponen de todos los elementos precisos para la determinación de la conducta típica, sin que antes de la reforma legal se hubiera planteado que las referencias de estos preceptos al valor de lo sustraído precisaran ninguna integración normativa.

Por su parte, las dudas de constitucionalidad referidas a los principios de interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de igualdad (art. 14 CE) se fundamentan en que el criterio del precio de venta al público es aleatorio, variable, temporal y geográficamente, y dependiente de factores ajenos a la antijuricidad del hecho, como es la voluntad del sujeto pasivo de la infracción penal. Así, se argumenta que, en virtud de la libertad de precios, existe la posibilidad de que el precio de venta al público varíe de un lugar a otro, e incluso temporalmente, concluyendo que, teniendo en cuenta la trascendencia penal de dicha variación, este criterio no puede justificarse racionalmente puesto que puede llevar a castigar de modo muy distinto conductas que presentan idénticos rasgos de antijuricidad en cuanto al desvalor de la acción -sustracción sin violencia ni intimidación ni fuerza en las cosas- y al desvalor del resultado —idénticos objetos y mismo coste de reposición—. De ese modo se insiste en que, lejos de ser un valor objetivo y abstracto, el precio de venta al público constituye un criterio subjetivo y, en definitiva, arbitrario y generador de inseguridad jurídica.

4. La Sección Segunda de este Tribunal, por providencia de 3 de julio de 2007, acordó oír al Fiscal General del Estado para que, conforme a lo previsto en el art. 37.1 LOTC, expusiera lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, por si fuese notoriamente infundada.

5. El Fiscal General del Estado formuló sus alegaciones por escrito registrado en este Tribunal el 30 de julio de 2007, interesando su inadmisión por entender que resultan notoriamente infundadas las dudas de constitucionalidad suscitadas por el órgano judicial que la ha promovido.

Por lo que se refiere a las dudas relacionadas con la reserva de ley orgánica, el Fiscal General del Estado destaca que la existencia de un limite cuantitativo entre delito y falta de hurto “no otorga a la norma que determina los criterios de valoración de lo sustraído el carácter de elemento nuclear del tipo, ni puede entenderse que éste afecta a la regulación de ley orgánica, pues es claro que tal norma no establece restricción alguna sobre los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II del título primero de la Constitución, ni los desarrolla de modo directo ni regula aspectos sustanciales de los mismos al establecer que, en determinados delitos contra el patrimonio, deben valorarse las mercancías de acuerdo a su precio de venta al público, para nada supone regulación del ejercicio de los derechos fundamentales ni un desarrollo de aspectos consustanciales en el ejercicio de la libertad personal”.

En cuanto a las dudas relacionadas con los principios de interdicción de la arbitrariedad, la seguridad jurídica y la igualdad, el Fiscal General del Estado señala, respecto del primer principio que “establece un criterio legal de valoración… que tiene, frente a los otros posibles, el valor de su plena cognoscibilidad para los sujetos activos de las infracciones con anterioridad a que decidan llevarlas a cabo, por lo que la norma aparece dotada de una justificación razonable, y no puede ser tildada de arbitraria, teniendo la clara finalidad de acabar con la situación precedente y dotar a la punición de las infracciones de que se trata de una respuesta judicial homogénea”.

Respecto de las dudas sobre la seguridad jurídica, afirma que la norma puede ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ninguna índole, incidiendo en que la jurisprudencia constitucional ha destacado que la seguridad jurídica ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando la claridad y la no confusión normativa, en tanto que la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación de Derecho.

Por último, en relación con el derecho a la igualdad, el Fiscal General de Estado destaca que el criterio normativo no ha introducido ninguna diferencia de trato por razones personales, y que el punto de partida del órgano cuestionante sobre una hipotética igualdad en el precio de coste tampoco existe por sufrir fluctuaciones parecidas al del precio de venta al público, por depender de la cantidad de producto adquirido, relaciones con el productor, lugar de adquisición o modo de pago, siendo además un precio desconocido para el sujeto activo de la infracción.

1. El objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad es determinar si el art. 365 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) lesiona la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE), los principios de la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y el derecho a la igualdad (art. 14 CE).

Este precepto establece que “[l]a valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público” y el órgano judicial que plantea la cuestión considera, como se ha expuesto más ampliamente en los antecedentes, por un lado, que al tratarse de una norma sustantiva que define un elemento nuclear de la delimitación entre delito y falta de hurto, afectando con ello al derecho a la libertad, debería revestir forma de ley orgánica y no de ley ordinaria. Y, por otro, que es un criterio arbitrario y sin justificación racional que genera desigualdad e inseguridad jurídica, ya que resulta aleatorio por su variabilidad temporal y geográfica y puede llevar a castigar de modo muy distinto conductas que presentan idéntico contenido de antijuricidad.

El art. 37.1 LOTC establece que el Tribunal podrá rechazar, en trámite de admisión, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando fuera notoriamente infundada. A tales efectos, este Tribunal ha reiterado que el concepto de “cuestión notoriamente infundada” encierra un cierto grado de indefinición que se traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, de tal modo que existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, “sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de falta total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de múltiples procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada” (por todos, ATC 426/2007, de 6 de noviembre, FJ 2). El presente caso, como se argumentará a continuación, es uno de esos supuestos en que, sin excesivo esfuerzo argumental, es posible concluir que las dudas de inconstitucionalidad están manifiestamente infundadas.

2. Las dudas de constitucionalidad suscitadas sobre la necesidad de que la norma cuestionada debiera tener el rango de ley orgánica están manifiestamente infundadas, toda vez que dicho precepto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, y por afectar al art. 17 CE, debiera estar contenido en una norma de carácter orgánico, conforme a lo establecido en el art. 81.1 CE.

Una lectura de los tipos penales contenidos en los arts. 234 del Código penal (CP) —delito de hurto— y 623.1 CP —falta de hurto—, en que se establece la correspondiente sanción para la conducta de quien, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, tomare las cosas muebles ajenas de más o de menos de 400 €, pone de manifiesto, como acertadamente señala el órgano judicial cuestionante, que ni se trata de normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni de un supuesto de normas penales que remitan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras normas, técnica constitucionalmente admitida en la STC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 10. Ahora bien, tampoco cabe apreciar, en contra de lo que sostiene el órgano judicial, que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados, estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora. En efecto, la totalidad de los elementos que describen las infracciones penales de hurto y la cuantía de las penas están contenidos directamente en los arts. 234 y 623.1 CP. Por tanto, son normas con rango de ley orgánica las que establecen taxativamente no sólo los elementos integrantes de estas conductas, sino también que la delimitación entre el delito y la falta de hurto radica en que la cuantía de lo sustraído exceda o no de los 400 €.

A partir de ello se pone de manifiesto que la norma cuestionada, al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, tampoco viene a regular una definición auténtica del concepto cuantía de 400 €, aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el art. 365 LECrim, en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito.

Por consiguiente, aunque no cabe negar que la cuantía de 400 € es un elemento que diferencia el delito de la falta de hurto y, en esa medida, supone un presupuesto para la mayor o menor incidencia de la sanción en el art. 17.1 CE, sin embargo, la norma cuestionada ni define un elemento del delito, ni tampoco extiende la aplicación del tipo penal de hurto a nuevas conductas, supuesto que también se ha afirmado que es materia reservada a la ley orgánica (STC 119/1992, de 18 de noviembre, FJ 2). Así pues, desde la interpretación restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestionada afecte directamente al derecho de libertad reconocido en el art. 17.1 CE, ya que no determina los supuestos y las condiciones en que la privación de libertad es legítima.

3. Las dudas de constitucionalidad relacionadas con los principios de interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y el derecho a la igualdad en la ley (art. 14 CE) también resultan notoriamente infundadas.

En relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad en la actividad legislativa, este Tribunal ha reiterado que el control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse sin imponer constricciones indebidas al Poder legislativo y respetando sus opciones políticas, máxime cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad. De ese modo se ha hecho especial incidencia en que en tales casos el análisis se ha de centrar en verificar si el precepto controvertido establece una discriminación, que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también supondría una arbitrariedad, sin que resulte pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias. En todo caso, también se ha destacado que no es posible confundir lo que es arbitrio legítimo del legislador con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales (por todas, STC 1372007, de 18 de enero, FJ 4).

Por su parte, en relación con el principio de seguridad jurídica también se ha afirmado que ha de entenderse como la certeza sobre la regulación jurídica aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando la claridad y no la confusión normativa, de tal manera que sólo si en el Ordenamiento jurídico en el que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (por todas, STC 248/2007, de 13 de noviembre).

Pues bien, conforme también ha destacado el Fiscal General del Estado, la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto —el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable— o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003 en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable.

4. En relación con el derecho a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE) este Tribunal ha reiterado que el juicio de igualdad constituye un juicio de carácter relacional que requiere como presupuestos obligados, por un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, por otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (por todas, STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

En el presente caso, como también ha destacado el Fiscal General del Estado, no resulta posible apreciar que la norma cuestionada haya introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías de personas necesaria para dotar de un mínimo fundamento a esta duda de constitucionalidad. En efecto, la circunstancia destacada por el órgano judicial de que se estaría dispensando un desigual tratamiento para una misma conducta dependiendo de la decisión adoptada por el sujeto pasivo en función de la libertad de fijación de precios no puede ser reconducida a una eventual lesión del derecho a la igualdad en la ley, ya que, conforme a lo previsto en la norma cuestionada, con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para cualquiera sujeto activo, sin distinción ninguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que prohíbe el art. 14 CE. Ello, por si sólo, priva de cualquier fundamento a esta duda de constitucionalidad.