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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Constitucional el día 4 de julio de 2011 el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

El Abogado del Estado invocó el art. 161.2 CE a fin de que se acordase la suspensión de la Ley impugnada.

2. Por providencia de 19 de julio de 2011 el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sección Primera, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado así como al Gobierno de la Generalitat Valenciana y a las Cortes Valencianas, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes. Asimismo se tuvo por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 CE, lo que, a su tenor y conforme dispone el art. 30 LOTC, produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso —4 de julio de 2011— para las partes del proceso y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el “Boletín Oficial del Estado” para los terceros, lo que se comunicó a los Presidentes del Gobierno de la Generalitat Valenciana y de las Cortes Valencianas. Por último, también se ordenó publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diari Oficial de la Generalitat Valenciana”.

3. Por escrito registrado en este Tribunal Constitucional el día 28 de julio de 2011 el Director General de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana compareció en el proceso en representación del Gobierno de la Comunidad Autónoma solicitando una prórroga en el plazo para la formulación de alegaciones, prórroga que le fue concedida por providencia del Tribunal Constitucional de 5 de septiembre por el que se le prorroga en ocho días más el plazo concedido en la inicial providencia de 19 de julio.

4. El 29 de julio de 2011 el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó que la Cámara se personaba en el proceso, ofreciendo su colaboración.

5. Por escrito registrado en este Tribunal Constitucional el día 2 de septiembre de 2011 el Letrado de las Cortes Valencianas compareció en el proceso solicitando una prórroga en el plazo de alegaciones, prórroga que le fue concedida por providencia de 5 de septiembre por el que se le prorroga en ocho días más el plazo concedido en la inicial providencia de 19 de julio.

6. El Presidente del Senado, mediante escrito registrado el día 8 de septiembre de 2011, comunicó que la Mesa de la Cámara, en su reunión del día 6 de septiembre, había acordado dar por personada a la Cámara en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

7. El día 29 de septiembre de 2011 la representación procesal del Gobierno de la Generalitat Valenciana formuló sus alegaciones interesando la desestimación del recurso interpuesto. Mediante otrosí suplica el levantamiento de la suspensión inicialmente acordada por las razones que, sintéticamente, se exponen a continuación.

Señala en primer lugar que la procedencia del levantamiento de la suspensión ha de decidirse atendiendo a varios criterios: la presunción de legitimidad de la que gozan las normas con fuerza de ley; la necesidad de ponderar, de un lado, los intereses que se encuentran concernidos, tanto el general y público como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Así, la suspensión, como excepción a la regla general del mantenimiento de la eficacia que toda norma posee, requiere que el Gobierno de la Nación, a quien se debe la iniciativa, aporte y razone con detalle los argumentos que la justifiquen, circunstancia que no concurre en el presente caso.

A los efectos de justificar que no se produce ningún perjuicio irreparable o de difícil reparación para el interés público, analiza el contenido del art. 5 de la Ley 5/2011 en relación con lo dispuesto en el art. 92 del Código civil (CC). Señala que el carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos de la Ley 5/2011 permite con cierta facilidad el restablecimiento de las situaciones jurídicas en la hipótesis de una Sentencia anulatoria a la par que el mantenimiento de la suspensión entra en contravención con la presunción de constitucionalidad de la que ha de gozar la ley autonómica y con el propio carácter excepcional de la medida de suspensión que determina que su prolongación únicamente proceda cuando resulte especialmente justificada. Destaca que con la regulación de la ley valenciana la custodia compartida solamente se producirá, en el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores, si el Juez valora, atendiendo a las circunstancias concurrentes, que no se perjudica al interés del menor pudiendo, en cualquier caso, modificar la situación jurídica previamente establecida. Por ello, el Director General de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana entiende que no hay perjuicio irreparable alguno con la situación de custodia compartida, en caso de ausencia de pacto entre los progenitores, en cuanto que la última decisión corresponde a la autoridad judicial que, a tales efectos, habrá de tener en cuenta la opinión del menor y la del Ministerio Fiscal. La aplicación general de la custodia compartida, sin pacto de los progenitores es un efecto que la ley dispone pero no hace derivar automáticamente de manera que, conforme al contenido de la norma discutida, que las situaciones que se creen no serán nunca irreversibles y pueden estar sujetas a cambios derivados de las circunstancias concurrentes. Así, tanto en la ley valenciana como en el sistema del Código civil, el ejercicio de la custodia compartida se produce si los padres la solicitan pudiendo la autoridad judicial, en defecto de acuerdo, acordar dicha custodia compartida si estima que es la forma que protege adecuadamente el interés superior del menor. De esta manera no hay imposición alguna de una determinada situación jurídica puesto que, además, el resultado será siempre revisable y, de hecho, puede estar sometido a revisiones periódicas, conforme dispone el art. 5.5 de la Ley valenciana.

Por ello la representación procesal del Gobierno de la Generalitat Valenciana entiende que no puede probarse la producción de perjuicio irreparable alguno resaltando que la medida de prolongación de la suspensión es una medida que, dado su carácter excepcional, ha de tomarse con sumo cuidado pues sólo así se evita el indebido bloqueo del ejercicio de las competencias autonómicas. Así, estima que si el Gobierno no puede acreditar la existencia de perjuicios concretos el resultado debe ser el alzamiento de la suspensión.

Concluye descartando, con cita de la doctrina del ATC 12/1992, de 23 de enero, que la suspensión pueda ser fundada en la presunta inseguridad jurídica dimanante de la pendencia de un recurso de inconstitucionalidad, de la coexistencia del ordenamiento estatal con los autonómicos o de la reproducción de preceptos de la legislación estatal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la representación procesal del Gobierno Valenciano solicita el levantamiento de la medida de suspensión y el pleno restablecimiento de la vigencia de la Ley 5/2011.

8. El Letrado de las Cortes Valencianas formuló sus alegaciones mediante escrito registrado el 3 de octubre de 2011 interesando la desestimación del recurso. Mediante otrosí solicita el levantamiento de la suspensión que pesa sobre la Ley 5/2001 por las razones que se recogen a continuación.

Comienza señalando que el levantamiento de la suspensión debe decidirse atendiendo a la presunción de legitimidad de las normas, en especial las que tienen fuerza de ley teniendo presente la necesidad de ponderar, de un lado, los intereses que se encuentren implicados, tanto el general y público como el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se irrogan del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Igualmente, destaca que esta valoración debe efectuarse mediante el examen de las situaciones de hecho creadas y sin considerar, en principio, la viabilidad de las pretensiones que se formulan en la demanda, así como que es al Gobierno de la Nación a quien corresponde aportar los argumentos que justifiquen su mantenimiento, pues en caso de no hacerlo procederá el levantamiento de la suspensión.

Indica a continuación que en la demanda formulada no se justifica en modo alguno la necesidad de suspensión por lo que por esa razón procedería su levantamiento. Por otra parte el Letrado de las Cortes Valencianas indica que el levantamiento de la suspensión no supone en modo alguno un perjuicio de imposible o difícil reparación pues el objeto de la ley recurrida es establecer un régimen equitativo de las relaciones con los hijos de los progenitores mediante el denominado “pacto de convivencia” y solamente en el supuesto de que no fuera posible alcanzarlo se establece como criterio prevalente la convivencia con ambos progenitores. La aplicación de este régimen de custodia compartida únicamente se produce, a falta de pacto, con la decisión judicial previa audiencia al Ministerio Fiscal. De esta manera la custodia compartida se aplica como criterio prevalente pero no en todos los supuestos sin que haya una aplicación automática de esa forma de custodia. Tampoco la denominada custodia compartida es una fórmula de convivencia extraña o ignorada en el régimen común del Código civil pues su art. 92 lo contempla como una posibilidad, por lo que la única diferencia es que en la norma valenciana es de aplicación prevalente sin excluir otras opciones. Por otra parte, el Letrado de la Cámara autonómica resalta que el régimen regulador que se establece en los arts. 4 a 7 de la Ley 5/2011 contempla una serie de medidas destinadas a garantizar el bienestar de los menores, citando al respecto el art. 5.3 que establece un conjunto de factores que la autoridad judicial ha de ponderar para fijar el régimen de convivencia con cada progenitor, los cuales alcanzan una mayor precisión que las establecidas para las medidas recogidas en el Código civil.

Así, concluye que la aplicación de la ley recurrida y de este régimen de convivencia de custodia compartida como prevalente en ningún caso podría suponer perjuicios de imposible o difícil reparación ya que si ello fuera así en el mismo caso se encontrarían los menores cuyos progenitores no conviven con ellos sometidos al régimen establecido en el Código civil o en las Comunidades Autónomas que posean leyes de características semejantes a ésta y que no han sido objeto de recurso.

9. El Pleno, por providencia de 6 de octubre de 2011, acordó incorporar a los autos los escritos de alegaciones formulados por el Letrado de las Cortes Valencianas y el Director General de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana y, en cuanto a la solicitud que formulan sobre el levantamiento de la suspensión de la Ley 5/2011, objeto del recurso, oír al Abogado del Estado para que, en el plazo de cinco días, exponga lo que estime procedente al respecto.

10. El Abogado del Estado, con fecha 18 de octubre, evacuó el trámite conferido interesando que se acuerde el mantenimiento de la suspensión, por los motivos que, sintéticamente, se exponen a continuación.

Comienza señalando que el Tribunal Constitucional tiene declarado que para la resolución de este tipo de incidentes es necesario ponderar, de un lado, los intereses implicados, tanto el general y público como el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se irrogan del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Esta valoración debe hacerse mediante el examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones contenidas en la demanda (ATC 105/2010, de 29 de julio, FJ 2, con cita de otros). En definitiva, ha de procederse a una consideración de la gravedad de los perjuicios que originarían las situaciones de hecho que, previsiblemente, se producirían en caso de que se levantara o se mantuviera la suspensión. Aunque el Tribunal Constitucional se refiere a las situaciones de hecho creadas, la realidad es que lo que con más frecuencia se ha de examinar son las situaciones de hecho que, con cierto grado de previsibilidad, puedan producirse en el caso de levantarse la suspensión. Así estima indudable que lo que habrá de dilucidarse es si la hipótesis que formula, respecto a la probabilidad de los perjuicios que ocasionaría la aplicación de la norma recurrida, está lo suficientemente fundada.

En cuanto a los concretos perjuicios que ocasionaría el levantamiento de la suspensión alude, en primer lugar, a que la Ley valenciana 5/2011 sería un segundo pilar en la elaboración de un Código civil valenciano, que seguiría la senda ya iniciada por la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, segundo paso con el que se pretende la declarada voluntad de desplazar completamente al Código civil en esa Comunidad Autónoma, con clara infracción del art. 149.1.8 CE. De esta manera el legislador valenciano acomete la regulación de lo que en derecho de familia se denominan efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, previstos en los arts. 90 y ss. CC, los cuales quedarían reducidos al papel de mero Derecho supletorio. Destaca, como novedad de la norma impugnada, el establecimiento como régimen legal en defecto de pacto de lo que comúnmente se conoce como custodia compartida que se instaura por el legislador autonómico con la justificación de “subrayar la relevancia del contacto cotidiano y del roce frecuente entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor”, régimen que se aparta notoriamente del fijado por el Código civil en su art. 92, el cual solamente permite al Juez, excepcionalmente, acordar la guarda o custodia compartida, sin acuerdo de los progenitores, previo informe favorable del Fiscal y “sólo cuando de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. En suma, el Abogado del Estado considera que la Ley 5/2011, careciendo de título competencial, regula determinados aspectos de las relaciones paterno-filiales con un contenido claramente divergente a lo previsto en la legislación común.

Descendiendo ya a los específicos perjuicios que ocasionaría la inmediata vigencia de los arts. 5 y 6 de la Ley 5/2011 alude a las diferencias entre el régimen del Código civil y el resultante de los arts. 3 b) y 5 de la ley autonómica. Diferencias que cifra en que, en el régimen estatal, el Juez, en caso de divergencia entre los progenitores, sólo excepcionalmente puede “con informe favorable del Ministerio Fiscal”, acordar “la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. Por el contrario la Ley 5/2011 establece que ”a falta de pacto entre los progenitores” el Juez “como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”, régimen que se prevé, incluso, para los menores lactantes, respecto de los que el Juez podrá, en su caso, “establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores”. En este sentido, el Abogado del Estado resalta que la legislación valenciana no ofrece dudas cuando define el régimen de convivencia compartida como aquel “sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial”. Añade el art. 3.b) la excepcionalidad de lo que denomina régimen de convivencia individual que define como “la atribución de la cohabitación con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias del caso.”

En definitiva, según el Abogado del Estado, el Código civil, atendiendo a la fragilidad de los intereses en juego relativos a la estabilidad afectiva y psicológica de los menores, trata, prudentemente, de ensayar el régimen de custodia compartida limitándolo a los supuestos en que exista acuerdo entre los progenitores. Parte así el legislador estatal de la razonable base de que un régimen como el de custodia compartida requiere la leal colaboración de los progenitores. El legislador valenciano, por el contrario, da prioridad al régimen de custodia compartida y establece que sólo excepcionalmente podrá el Juez “otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores”. Alude seguidamente a la falta de consenso en la doctrina científica sobre la incidencia en la salud psicológica de los menores del peregrinaje entre domicilios al que, a su entender, aboca la aplicación del régimen valenciano estimando que este régimen presenta indudables riesgos para la estabilidad psicológica del niño en los casos en los que no resulta apoyado por una mutua colaboración de los progenitores. Este criterio de la irreversibilidad de los perjuicios, que el Tribunal ha aplicado en relación con la salvaguarda del interés ecológico, ha de ser aplicado con mayor motivo al interés del menor que ha de merecer esa misma calificación de preferente, dada su fragilidad y la irreparabilidad de los perjuicios que puede ocasionársele en caso de perturbación. En este sentido alude a que el interés superior del menor exige el mantenimiento del statu quo material y espiritual del menor, destacando la incidencia que cualquier alteración del mismo puede tener en su personalidad y futuro, en especial los cambios de residencia o de custodia. Así considera el Abogado del Estado que el régimen de custodia compartida supone la máxima inestabilidad para el menor, que resulta parcialmente paliada en los casos en los que existe una leal colaboración entre los progenitores que acuerdan un régimen similar de convivencia y educación de los menores mientras que alcanza niveles intolerables cuando ese mínimo consenso no existe. De esta forma estima el Abogado del Estado que en esa situación de crisis para el menor el legislador estatal ha optado por limitar los daños de la eventual inestabilidad a aquellos casos en los que existe colaboración leal en la custodia del menor, expresivo de un menor grado de conflicto exigiendo, en caso contrario, el informe favorable del Ministerio Fiscal como garantía de la defensa del interés del menor. Estima, en consecuencia el Abogado del Estado, que el normal desenvolvimiento de la Ley 5/2011 habrá de suponer que, en situaciones de conflicto entre los progenitores, se someta al menor a una grave inestabilidad y a una fuerte tensión emocional y psicológica con perjuicios para su salud afectiva difícilmente evaluables a priori pero ciertamente irreparables.

Estima el Abogado del Estado que estos razonamientos son trasladables al art. 6.1 cuando, al regular la atribución del uso de la vivienda habitual, introduce factores que distorsionan la prevalente atención al interés del menor pues el legislador valenciano dispone que “la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda”, introduciendo así un factor distorsionador del preferente interés del menor, como sería la dificultad de acceder a la vivienda de uno de los progenitores, concepto jurídico indeterminado cuya compatibilidad con el interés del menor queda al arbitrio del Juez y que viene determinado porque para el legislador valenciano el régimen general es el de custodia compartida de manera que sólo tiene sentido introducir el criterio antes aludido si efectivamente se mantiene la vigencia de la prioridad del régimen de custodia compartida. De esta manera resulta que el mantenimiento de la suspensión de la vigencia del art. 5 ha de conllevar necesariamente la del inciso citado del art. 6. Tampoco el resto del art. 6.1 está exento de ocasionar perjuicios pues, siendo el régimen general el de custodia compartida y teniendo en cuenta que resultará difícil que sea el interés del menor el que decante la atribución del uso de la vivienda, para el Abogado del Estado es lógico suponer que se otorgará el uso de la vivienda al que quede en peor situación patrimonial, el cual, sin embargo habrá de abonar al otro una compensación por el uso de la vivienda adjudicada. Este régimen no solo ha de ocasionar perjuicios para el interés del menor sino también para el del progenitor que se halle en peor situación económica tras la ruptura, perjuicios ambos difícilmente reparables y que habrán de colocar en una grave situación a los progenitores que se encuentren en la posición más débil.

Por lo que respecta a los perjuicios generales que ocasionaría el levantamiento de la suspensión de la vigencia de la Ley 5/2011 el Abogado del Estado, remitiéndose a un informe que adjunta de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia apunta, en primer lugar, al bloqueo de la competencia estatal sobre legislación civil que supone la ejecución por la Comunidad Valenciana del objetivo de crear un verdadero Código civil, bloqueo que alcanzaría ya la gravedad que se apreció en el ATC 336/2005, de 15 de septiembre, por cuanto se permitiría a la Comunidad Valenciana continuar con un proceso de codificación del Derecho civil tendente al establecimiento de un sistema jurídico civil completo y autónomo tal y como se anunciaba ya en la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano. El Abogado del Estado señala que dicha alegación se desestimó en el ATC 156/2008, de 12 de junio, si bien considera que dicha decisión podría ser reconsiderada atendiendo tanto a que el total desplazamiento en Valencia del Código civil no parece ya una simple hipótesis como, a su juicio, ya señalaba acertadamente el ATC 336/2005, según el cual cuando el bloqueo de la competencia adquiere una extraordinaria intensidad, ese bloqueo, en sí mismo, constituye un perjuicio para los intereses públicos de indudable relevancia para la resolución del incidente de suspensión. A juicio del Abogado del Estado eso es lo que ocurre en el presente caso, pues el legislador valenciano ha emprendido el camino de desterrar de esa Comunidad Autónoma todo vestigio de la competencia legislativa estatal en materia de Derecho civil de manera que la excepción al orden constitucional de distribución de competencias adquiere tal gravedad que resulta trasladable la doctrina del ATC 336/2005 por lo que procede “en fase de justicia cautelar y aun sin anticipar la resolución de fondo que en su día resulte procedente, pronunciarse claramente a favor del mantenimiento de la suspensión, inclusive por fuerza del principio de seguridad jurídica que, como en otros casos (AATC 5/2003, FJ 7; y 71/2003, FJ 4), debemos considerar se encuentra, también aquí y excepcionalmente, presente”.

En segundo lugar plantea el Abogado del Estado los perjuicios a la seguridad jurídica que supondría la vigencia de la ley impugnada entendiendo de aplicación la doctrina del ATC 105/2010, de 29 de julio, dado que en este caso van a crearse situaciones jurídicas de difícil o imposible reversión en caso de que el recurso prospere.

En tercer lugar alude a la existencia de votos particulares al mantenimiento de la doctrina de los perjuicios (por todos, los formulados en el ATC 349/2003, de 29 de octubre) en los que se pone de manifiesto que la teoría de la irreparabilidad de los perjuicios no resulta de gran utilidad en un proceso abstracto que ha de decidir sobre la constitucionalidad de una ley de forma que, para una mejor garantía de la supremacía constitucional, en casos como en el de este incidente no puede perderse de vista la llamada apariencia de buen derecho. Ello no ha de suponer, a su juicio, prejuzgar la cuestión de fondo, pues señala que han existido ocasiones en las que la cuestión sustantiva, sin ser objeto de un análisis frontal, sí ha sido tenida en consideración en este incidente, en especial en los casos de manifiesta ausencia de cobertura competencial o de bloqueo de la competencia estatal (con cita de los AATC 243/1993, de 13 de julio, 78/1987, de 22 de enero, o 336/2005, de 15 de septiembre). Lo anterior resultaría de aplicación en un caso como el planteado en el que existe ya una consolidada doctrina constitucional respecto a la interpretación del art. 149.1.8 CE (por todas STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 76, y en relación con la Comunidad Valenciana STC 121/1992, de 28 de septiembre). En particular, de acuerdo con ésta última, inevitable presupuesto de la constitucionalidad de la Ley 5/2011 resultaría la acreditación de la subsistencia a día de hoy de costumbres en materia de relaciones paterno-filiales derivadas de los antiguos fueros con las que los preceptos recurridos tengan la necesaria conexión material, lo que no se ha demostrado en el curso del proceso.

Por último, el Abogado del Estado alega la inexistencia de perjuicio alguno para los intereses públicos y privados derivado del mantenimiento de la suspensión de la Ley 5/2011.

1. El objeto de la presente resolución consiste en determinar si, de acuerdo con el art. 161.2 CE, procede levantar o mantener la suspensión de la vigencia que afecta a la Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, norma cuya vigencia se encuentra suspendida en su aplicación como consecuencia de la invocación del art. 161.2 CE al promoverse recurso de inconstitucionalidad contra la misma por el Presidente del Gobierno.

La citada Ley 5/2011 se dicta, de acuerdo con su disposición final primera, al amparo de la competencia que el artículo 49.1.2 a) del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana atribuye a la Generalitat, para conservar, modificar y desarrollar el Derecho foral civil valenciano, recuperando su contenido en lo concerniente al régimen económico matrimonial en plena armonía con la Constitución y la realidad social y económica valenciana, tal y como preceptúan el artículo 7 y la disposición transitoria tercera del Estatuto de Autonomía en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril. De hecho, el recurso promovido en nombre del Presidente del Gobierno es de carácter netamente competencial pues se fundamenta en la extralimitación de la competencia autonómica derivada de las previsiones de los citados preceptos del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en la redacción que a los mismos ha dado la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, y la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de Derecho civil del art. 149.1.8 CE.

2. Las representaciones procesales del Gobierno y de las Cortes Valencianas han solicitado el levantamiento anticipado de la suspensión de la norma impugnada sin esperar al transcurso de los cinco meses previstos en el art. 161.2 CE. Tal solicitud resulta procedente, pues los cinco meses a los que hace referencia el citado precepto constitucional son, precisamente, el límite máximo previsto para la suspensión automática, incluyéndose entre las potestades de este Tribunal la de ratificar o levantar la suspensión dentro de ese plazo (al respecto, ATC 108/2011, de 5 de julio, FJ 2).

Sobre este tipo de incidentes de suspensión es reiterada nuestra doctrina según la cual, para decidir acerca del mantenimiento o levantamiento de la misma, es necesario ponderar, de un lado, los intereses que se encuentran concernidos, tanto el general y público como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Igualmente, se ha destacado que esta valoración ha de efectuarse mediante el estricto examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones que se formulen en la demanda, recordando que el mantenimiento de la suspensión requiere que el Gobierno de la Nación, a quien se debe la iniciativa, aporte y razone con detalle los argumentos que la justifiquen, pues debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso (por todos, ATC 24/2011, de 3 de marzo, FJ 2).

3. Como ha quedado reflejado con más detalle en los antecedentes el Abogado del Estado asocia al levantamiento de la suspensión que pesa sobre la Ley 5/2011 la producción de perjuicios en dos ámbitos distintos. Por un lado, aquellos que califica como perjuicios generales que ocasionaría el levantamiento de la suspensión de la vigencia de la totalidad de la Ley 5/2001 y, más específicamente, los vinculados a la vigencia de los arts. 3 b), 5 y 6 de la norma impugnada a los que aludiremos posteriormente.

En cuanto a los perjuicios generales el Abogado del Estado, con apoyo en un informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, cita, en primer lugar, el bloqueo de la competencia estatal sobre legislación civil ya que, caso de alzarse la suspensión, entiende que se permitirá a la Comunidad Valenciana continuar con un proceso de codificación del Derecho civil tendente al establecimiento de un sistema jurídico civil completo y autónomo en el sentido que ya se anunciaba en la exposición de motivos de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano. En tal sentido considera que no resulta de aplicación lo decidido respecto a la última norma citada en el ATC 156/2008, de 12 de junio, FJ 8, en el que se desestimó tal alegación. Por el contrario defiende la aplicación de la doctrina del ATC 336/2005, de 15 de septiembre, FJ 5, en el que se apreció que la capacidad de bloqueo de la norma autonómica cuestionada respecto del ejercicio de competencias atribuidas al Estado por el bloque de constitucionalidad excedía de las situaciones normales de controversia competencial, por cuanto incluso podría poner en cuestión, hasta eliminarla o desvirtuarla, una competencia estatal claramente reconocida por la Norma fundamental con el consiguiente perjuicio actual y directo al interés general. En suma, a juicio del Abogado del Estado, el bloqueo de la competencia estatal en materia de Derecho civil adquiere ya en este punto la intensidad necesaria que justificaría la suspensión de la vigencia de la Ley 5/2011. En segundo lugar estima que la aplicación de la Ley 5/2011 podría conducir a la creación de situaciones de hecho y de derecho en las relaciones paterno-filiales de imposible o difícil reversión en el caso de que el recurso prosperase, por lo que la quiebra de la seguridad jurídica que se produciría justifica en este caso el mantenimiento de la suspensión. Finalmente, en tercer lugar, alude a la necesidad de que, para la resolución de este incidente cautelar, sea tomada en consideración, en ciertos casos como serían, por ejemplo, las situaciones de manifiesta ausencia de cobertura competencial, de reproducción de preceptos ya declarados inconstitucionales o de bloqueo de las competencias estatales, la denominada apariencia de buen derecho que se deriva del fondo del asunto, de tal forma que tal circunstancia fuera tenida en cuenta en casos en los que las normas estatales se verían desplazadas por la aplicación de la autonómica ahora suspendida, la cual ha sido dictada, a su juicio, sin cobertura competencial alguna, resultando, por ello, claramente inconstitucional, sin que, por dicha razón, debiera imponerse a esa parte procesal la plena justificación de los perjuicios que ocasionaría para los intereses públicos o privados la aplicación de la norma autonómica.

Desde esa misma perspectiva general el Director General de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana ha solicitado el levantamiento de la suspensión señalando la ausencia de perjuicio irreparable alguno vinculado a la vigencia y aplicación de la ley. Así, estima que la Ley 5/2011 dispone pero en ningún caso impone la custodia compartida ya que, en todo caso, la autoridad judicial ha de decidir en función del interés del menor pudiendo modificar en cualquier momento su inicial decisión. En un sentido similar se ha manifestado el Letrado de las Cortes Valencianas que ha señalado la inexistencia de perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la aplicación de la Ley 5/2011 dado que la custodia compartida es un criterio prevalente pero de ello no se deriva su aplicación automática sino que la Ley 5/2011 permite a la autoridad judicial que tome en cuenta otros factores en el momento de adoptar su decisión.

4. Una vez expuestas las posiciones de las partes comenzaremos con la valoración de lo que el Abogado del Estado ha denominado perjuicios generales derivados de la vigencia y aplicación de la Ley 5/2011, a los que acabamos de hacer referencia, para posteriormente hacer referencia y examinar los perjuicios que vincula a la aplicación de concretos preceptos de la Ley 5/2011.

En cuanto a las alegaciones relativas al denunciado proceso de codificación del Derecho civil valenciano procede recordar, en primer término, lo que, en respuesta a similar alegación, señalamos en el ATC 156/2008, FJ 8, cuando indicamos que “[e]s evidente que dicha apreciación carece de la entidad suficiente para prosperar a los exclusivos efectos de este incidente, pues, por un lado, tiene un carácter meramente hipotético y resulta completamente ajena, no ya a la perspectiva propia de este incidente, que, como venimos insistiendo, es la de los perjuicios que se producirían si se levantara la suspensión de los preceptos implicados, sino, incluso, a este proceso jurisdiccional. Por otro lado resulta evidente que, en la eventualidad de que la declaración de la exposición de motivos de la ley impugnada fuera puesta en práctica de un modo que fuera estimado contrario al orden constitucional, siempre resultaría posible el ejercicio, por los órganos legitimados para ello, de las acciones a tal efecto previstas en la Constitución española y en nuestra propia Ley Orgánica”. En este sentido, es de apreciar que las críticas formuladas por el Abogado del Estado al pretendido ejercicio por el legislador valenciano del poder de codificar el Derecho civil remiten más bien al juicio sobre la validez constitucional de su actuación a la luz del orden constitucional y estatutario de distribución de competencias lo cual supone un análisis del fondo del asunto que resulta vedado en incidentes de esta naturaleza. Igualmente hemos de descartar la procedencia de aplicar al presente caso la solución adoptada en el ATC 336/2005, de 15 de septiembre. En dicho Auto resolvimos mantener la suspensión del art. único de la Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 8/2004, de 22 de diciembre, por la que se modifica la Ley 12/2002, de 11 de julio, del patrimonio cultural de Castilla y León, al apreciar que la capacidad de bloqueo de esa norma autonómica respecto del ejercicio de competencias atribuidas al Estado por el bloque de constitucionalidad excedía de las situaciones normales de controversia competencial, por cuanto incluso podría poner en cuestión, hasta eliminarla o desvirtuarla, una competencia estatal claramente reconocida por la Norma Fundamental con el consiguiente perjuicio actual y directo al interés general. Sin embargo, en este caso, no es posible llegar a la misma conclusión puesto que allí lo que se obstaculizaba era el “ejercicio de competencias palmariamente reconocidas a la Administración estatal por el bloque de constitucionalidad”, aspecto distinto del aquí debatido ya que las tachas opuestas en el recurso frente a la ley impugnada no afectan tanto a su contenido dispositivo cuanto a su objeto de regulación, que se dice ajeno a las competencias de la Comunidad Autónoma, disputa que remite directamente a la controversia competencial trabada en el proceso principal.

En cuanto a los perjuicios que padecería la seguridad jurídica de levantarse la suspensión de los preceptos impugnados ya tenemos declarado (por todos ATC 107/2011, de 5 de julio, FJ 5) que las divergencias de carácter competencial no pueden, por ese solo hecho, llevar irremisiblemente en los procesos en los que se ventilen cuestiones de este tipo a la suspensión de la norma autonómica, pues ello conduciría siempre al mantenimiento de la suspensión de las normas autonómicas impugnadas cuando de lo que se trata en este incidente es de, prescindiendo de la existencia de la contradicción entre la norma estatal y la autonómica, alegar y acreditar la irreparabilidad de los perjuicios que se derivarían de la vigencia y aplicación de la ley autonómica. Como ya señalamos en el citado ATC 156/2008, FJ 6, “[c]on la argumentación utilizada por el Abogado del Estado bastaría con que la norma autonómica impugnada en el proceso principal contradijera lo dispuesto en otra estatal no cuestionada constitucionalmente para que resultase procedente el mantenimiento de la suspensión de la primera, pues las diferenciaciones que el Abogado del Estado menciona obedecen a la existencia de dos normas diferentes, duplicidad que no conlleva, por si misma, perjuicios que determinen la decisión relativa al mantenimiento o levantamiento de la suspensión acordada, pues de lo que se trata en este incidente es de demostrar que, más allá de la existencia de un conflicto entre dos normas, aparecen concretos perjuicios irreparables derivados de la vigencia y aplicación de la norma autonómica durante la pendencia del proceso. Por ello, no se aprecia en este caso que el levantamiento de la suspensión lleve consigo un daño o perjuicio especial de la seguridad jurídica sino la inevitable incidencia sobre la misma propia de estas situaciones, sin que de dicha afectación se sigan perjuicios relevantes para los intereses generales o particulares”. Además, la propia irreversibilidad de las situaciones jurídicas creadas al amparo de la Ley 5/2011, en las que el Abogado del Estado funda su alegación de suspensión, puede ser legítimamente puesta en duda teniendo en cuenta que, de conformidad con el art. 5.5 de la Ley 5/2011, la autoridad judicial tiene la potestad de modificar el régimen de convivencia inicialmente decidido en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto. Tampoco ha de resultar aquí de aplicación el criterio del ATC 105/2010, de 29 de julio, pues, amén de que el mantenimiento de la suspensión por fuerza del principio de seguridad jurídica reviste en nuestra doctrina un carácter ciertamente excepcional, tampoco estamos ante un asunto referido directamente a instituciones creadas para garantizar la seguridad jurídica preventiva en el tráfico jurídico-privado como allí acontecía.

Por último procede también descartar el alegato relativo a la necesidad de tener en cuenta la apariencia de buen derecho en relación con la manifiesta falta de cobertura competencial de la norma cuestionada pues, como ya señalamos en el ATC 156/2008, de 12 de junio, FJ 5, “resulta ser una cuestión vinculada a la pretensión de fondo de este proceso constitucional, que no es otra que la de interpretar, conforme al artículo 149.1.8 CE, si la Comunidad Valenciana tiene competencias para dictar la ley impugnada”.

5. Descartada la producción de los perjuicios que el Abogado del Estado achaca al levantamiento de la suspensión de la totalidad de la Ley 5/2011, hemos ahora de analizar los que vincula específicamente a la vigencia de sus arts. 3 b), 5 y 6.

En cuanto a los dos primeros el Abogado del Estado, contraponiendo su regulación con el art. 92 del Código civil (CC), estima que la opción del legislador valenciano por dar prioridad al régimen de la denominada custodia compartida, aún en los casos en los que no exista acuerdo entre los progenitores, supone colocar en primer término el interés de éstos en detrimento del superior de los menores afectados. Interés que se vería mejor salvaguardado en los supuestos en los que exista acuerdo entre los progenitores tal y como sucede en el art. 92 CC, acuerdo que el Abogado del Estado entiende expresión de la existencia de una leal colaboración entre ellos, la cual contribuiría a reducir el riesgo que para la estabilidad y bienestar del menor supone todo proceso de ruptura de la convivencia entre sus progenitores. Por ello estima que la opción de la Ley 5/2011 por la aplicación del régimen de custodia compartida, aun en situaciones de conflicto entre los progenitores, somete a los menores a “una grave inestabilidad y a una fuerte tensión emocional y psicológica, con perjuicios para su salud afectiva, difícilmente evaluables a priori, pero ciertamente irreparables”. Ello ha de determinar el mantenimiento de la suspensión de la vigencia del art. 5 así como del carácter excepcional con que el art. 3 b) califica al régimen de convivencia individual con uno de los progenitores. Por su parte, la suspensión del art. 6 ha de mantenerse, conforme alega el Abogado del Estado, además de por su directa vinculación a lo dispuesto en el art. 5, por cuanto, al atribuir el uso de la vivienda, siempre que fuera compatible con la conveniencia de los hijos menores, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades para el acceso a otra vivienda con la correlativa obligación de compensar al otro, va a ocasionar perjuicios para el interés tanto del menor como del progenitor que se halle en una peor situación económica tras la ruptura.

6. Como ha quedado expuesto, los perjuicios alegados por el Abogado del Estado respecto a los arts. 3 b) y 5 se refieren específicamente al supuesto, previsto en el art. 5.1 de la Ley 5/2011, en el que, en ausencia de pacto de convivencia familiar entre los progenitores —otorgado, conforme al art. 4, para acordar los términos de la relación con sus hijos—, la autoridad judicial, con la previa audiencia del Ministerio Fiscal, deba decidir, entre otras cuestiones, acerca de la relativa al “régimen de convivencia y/o de relaciones con los hijos e hijas menores para garantizar su contacto con ambos progenitores” [art. 4.2 a)]. Para dichas situaciones el apartado 2 del art. 5, precepto en el que el Abogado del Estado centra los perjuicios que aduce, dispone que la autoridad judicial “[c]omo regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.” Dicho régimen de convivencia compartida se define en el art. 3 a) de la Ley 5/2011 como “el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial”.

Centrado en tales términos el debate no es posible compartir el parecer del Abogado del Estado respecto a la concurrencia de los perjuicios alegados, los cuales, por lo demás, también serían predicables de la regulación estatal en la medida en que la misma, conforme al art. 92.8 CC, también permite al Juez, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, decidir la aplicación del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en defecto de acuerdo de los padres cuando estime que “solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor”. Así es de apreciar que la aducida afectación a la estabilidad de los menores en los casos de falta de acuerdo de los padres respecto a la aplicación del régimen de custodia compartida se presenta carente de soporte o justificación documental alguno lo que hace que, como aconteció en el ATC 96/2011, de 21 de junio, FJ 6, debamos considerar de aplicación aquí nuestra doctrina, según la cual las alegaciones de las partes en este incidente no deben entenderse “sólo como un trámite de carácter formulario o un derecho que a las partes se confiere y que éstas pueden ejercitar como estimen oportuno, sino que ha de constituir carga que se les impone, especialmente al promotor del conflicto, ... de suerte que si ello no se efectúa o las razones que esgrime no son convincentes, habrá de desaparecer la suspensión excepcional creada por el automatismo” (ATC 75/2010, de 30 de junio, FJ 7, y los allí citados). Así, no se han aportado datos que permitan inferir que la aplicación de los preceptos impugnados —que suponen el establecimiento por decisión judicial de la custodia compartida en defecto de acuerdo de los progenitores al respecto, previa ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso— vaya a producir, desde el punto de vista cautelar que ahora hemos de adoptar y huyendo de toda consideración sobre el fondo del asunto, los invocados perjuicios sobre los menores de manera que hubieran de prevalecer sobre la presunción de constitucionalidad de la que gozan las normas discutidas y el interés general que se vincula a su aplicación efectiva.

Por otro lado, como acabamos de señalar y apuntan también las representaciones procesales del Gobierno de la Generalitat Valenciana y de las Cortes Valencianas, resulta que en todo caso la norma atribuye al Juez la ponderación necesaria para establecer el régimen de convivencia que estime más idóneo para la garantía del interés superior de los hijos atendiendo para ello, además de al criterio del Ministerio Fiscal, a una serie de factores que enumera el art. 5.3. Factores relativos a la edad de los hijos y su propia opinión al respecto, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años; la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor; los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan; los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores; las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores; la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad y, finalmente, cualquier otra circunstancia relevante. Por otra parte, de la norma autonómica no resulta la aplicación automática de la denominada custodia compartida siendo posible, conforme al art. 5.4, que la autoridad judicial pueda “otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan”, régimen de convivencia susceptible, en los términos del art. 5.5 de la propia Ley 5/2011, tanto de ser sometido a controles periódicos por la autoridad judicial como de ser modificado por la misma atendiendo a los aludidos informes y a las circunstancias de cada caso concreto. En definitiva, la intervención de la autoridad judicial, a la que corresponderá garantizar la adecuada protección del interés del menor en los términos que resultan del art. 5 apartados 3, 4 y 5, permite apreciar que de la aplicación de los preceptos cuestionados no van a derivarse perjuicios que pudieran ser calificados como graves o irreparables.

De lo anterior resulta que, con independencia del juicio de fondo que merezcan los arts 3 b) y 5 de la Ley 5/2011, los perjuicios que el Abogado del Estado anuda a su efectiva aplicación no están debidamente concretados y mucho menos acreditada la gravedad e irreversibilidad de los mismos, por lo que no resulta suficiente su invocación para aconsejar el mantenimiento de la suspensión hasta que nos pronunciemos sobre el fondo de la controversia de la vigencia de unas normas dotadas, como producto de una Cámara legislativa, de la presunción de constitucionalidad de la que goza la ley autonómica.

7. En cuanto al art. 6, los efectos perjudiciales alegados por el Abogado del Estado se refieren al apartado 1 que señala que “[a] falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores”.

Tampoco en este caso puede ser aceptado el criterio del Abogado del Estado que entiende que con este régimen se distorsiona la necesaria atención al interés prevalente del menor al introducir un factor ajeno al mismo como es el criterio de la dificultad de acceso a la vivienda que, además, perjudica al progenitor que se encuentre en peor situación patrimonial dado que, presumiblemente, deberá asumir el pago de una compensación por el uso de la vivienda. En efecto, al igual que en el caso anterior, es la autoridad judicial la que ha de decidir la atribución del uso de la vivienda lo que asegura la toma en consideración en todo caso del superior interés de los menores afectados. En segundo lugar, a la luz del propio tenor literal del art. 6.1, cabe dudar de que la afectación al aludido interés de los menores se produzca pues el precepto proclama claramente como criterio de atribución del uso de la vivienda familiar, que ha de ser respetado en todo caso por la autoridad judicial en su decisión, el de la conveniencia de los hijos de suerte que la toma en consideración de las eventuales dificultades en el acceso a la vivienda por parte de uno de los progenitores solamente se producirá en el caso de que, a juicio de la autoridad judicial, resulte compatible con el aludido interés de los hijos. En tercer lugar, los perjuicios que se alegan a los intereses patrimoniales de uno de los progenitores, además de su marcado carácter hipotético, no pueden prevalecer sobre los intereses generales a que obedece la ley.