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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 26 de febrero de 1993, la Procuradora de los Tribunales doña Elena Puig Turégano, en nombre y representación de don Herminio López López, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de diciembre de 1992, por la que se confirmaba en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Elche de 11 de junio de 1992.

2. El recurso se basa en los siguientes hechos:

a) Frente al recurrente en amparo se formuló querella criminal que dio lugar a procedimiento abreviado, y a la apertura de juicio oral que correspondió al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Elche. En dicho juicio la acusación particular pidió la condena del acusado como autor de los delitos de desobediencia grave, de falsificación de documento privado, de defraudación y estafa, y de apropiación indebida en el grado de consumación y con agravante de reincidencia.

b) El Juzgado apreció, en el delito de estafa por el que condenó al demandante, que no existía agravante de reincidencia, pero sí la concurrencia de la circunstancia cualificadora prevista en el art. 529.7 del Código Penal, aunque expresó (fundamento de Derecho primero) que no la podía aplicar por no haber sido incluida por las partes acusadoras en sus escritos de acusación.

c) La Sentencia impuso al recurrente, como autor responsable de un delito de desobediencia del art. 237 C.P. y otro delito de estafa del art. 532.2 C.P. en relación con el art. 528 C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de un mes y quince días de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas por el primero de dichos delitos, con un día de arresto sustitutorio por cada 10.000 pesetas dejadas de abonar, y a la de seis meses de arresto mayor por el segundo, con sus correspondientes accesorias.

d) Contra dicha Sentencia interpuso el demandante de amparo recurso de apelación y, en lo que aquí interesa, solicitó con carácter subsidiario de la Audiencia Provincial (alegación cuarta del escrito de recurso de apelación) que subsanara la contradicción existente entre dicho fundamento de Derecho y el fallo, de modo que se le impusiera la pena en el grado mínimo o medio.

e) La Sentencia de la Audiencia Provincial confirma en todos sus extremos la Sentencia del Juzgado respondiendo de forma detenida y minuciosa a todos los alegatos contenidos en el recurso, salvo a la alegación de contradicción en relación con la pena, a la que no se hace referencia ni en los antecedentes ni en los fundamentos jurídicos.

3. En la demanda se afirma que las Sentencias impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E. La Sentencia de instancia ha incurrido en una manifiesta incongruencia, lesiva del derecho invocado, por cuanto, no obstante haber rechazado el Juez a quo la apreciación de la concurrencia de la agravación prevista en el art. 529.7 C.P. por entender que venía vedada por el principio acusatorio, ya que ninguna de las acusaciones la había solicitado, la pena impuesta al recurrente fue la de arresto mayor en su grado máximo, lo que, además de resultar contradictorio con el anterior razonamiento, infringe claramente lo dispuesto en el art. 61.4 C.P. Por su parte, la Sentencia dictada en sede de apelación no sólo confirma dicha vulneración, sino que incide en una incongruencia omisiva, lesiva a su vez del derecho a la tutela judicial efectiva, al no hacerse en ella referencia alguna al motivo invocado , en los términos anteriormente expuestos, en la alegación cuarta del recurso de apelación.

En consecuencia, se pide a este Tribunal que anule la Sentencia dictada en sede de apelación a fin de que la Audiencia Provincial de Alicante se pronuncie sobre la cuestión planteada en relación con el grado de la pena de arresto mayor impuesta al recurrente.

4. Tras la apertura del trámite de admisión, por providencia de 19 de abril de 1993, la Sección acordó admitir a trámite la demanda y dar cumplimiento a lo dipuesto en el art. 51 LOTC.

Por providencia de 31 de mayo de 1993, la Sección acordó tener por recibidas las actuaciones judiciales remitidas, y dar vista de las mismas a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal por un plazo común de veinte días para que formularan alegaciones.

5. El Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones afirma que del estudio de la Sentencia de instancia no se deduce que concurra una circunstancia cualificadora que justifique la pena impuesta, y que la Sentencia de apelación no contiene la más mínima referencia a la alegación que al respecto se hizo en el recurso de apelación, decisión que era trascendente para el fallo, teniendo en cuenta la diferencia de pena, según se aprecie o no una circunstancia agravante. En consecuencia, entiende que la Sentencia de la Audiencia Provincial incurre en incongruencia omisiva con trascendencia constitucional, pues no cabe deducir una desestimación tácita y razonable de la pretensión del recurrente, sino una inadecuación o desviación vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

Interesa que se dicte Sentencia concediendo el amparo al recurrente y declarando su derecho a que se dicte nueva Sentencia de apelación en la que se resuelva expresamente sobre su petición de que no se tenga en cuanta la circunstancia séptima del art. 529 C.P., y sobre las consecuencias que, en orden a la pena impuesta, procederían del pronunciamiento que se dicte por la Audiencia Provincial.

6. La representación del recurrente en amparo en su escrito de alegaciones reitera las alegaciones formuladas en la demanda, insistiendo en que la falta de pronunciamiento sobre la pretensión propuesta de forma alternativa acerca de la inexistencia de circunstancias modificativas que justificaran la pena impuesta ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Además, el asunto tiene de por sí relevancia constitucional, por cuanto la libre aplicación de circunstancias agravantes no invocadas por la acusación (en nuestro caso, la agravante específica 7 del art. 529) infringe el principio acusatorio y se encuentra en abierta contradicción con el art. 24.1 C.E.

Por consiguiente, se solicita que se declare la nulidad de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 10 de diciembre de 1992, y se repongan las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que se dicte nueva sentencia en la que se resuelva sobre la pretensión alternativa planteada en la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación.

7. Por providencia de 7 de julio de 1993 se acordó señalar para deliberación y votación de esta Sentencia el día 12 siguiente, quedando conclusa el día de la fecha.

1. El presente recurso de amparo se formula contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante de amparo frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Elche que le condenó, en uno y otro caso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un delito de desobediencia a la pena de un mes y quince días de arresto mayor y por un delito de estafa, a la pena de seis meses de arresto mayor.

En el recurso de apelación el recurrente sostuvo frente a la condena que los bienes embargados por la querellante habían sido ejecutados con anterioridad, que no había habido delito de falsedad ni por tanto estafa al ser apoderado, ni desobediencia por no poder entregar lo que no se tiene, solicitando consecuentemente Sentencia absolutoria. Subsidiariamente en el apartado cuarto del escrito del recurso de apelación se solicitaba la rectificación de la condena impuesta de seis meses de arresto mayor al no concurrir ninguna circunstancia agravante y pese a ello haberse impuesto la pena en grado máximo, en contra de lo que dispone el art. 61.4 C.P., señalándose la contradicción en que incurría la Sentencia de instancia al sostener que no podía apreciar ni aplicar la agravante específica del art. 549.7 C.P., como muy calificada al no haberlo solicitado ninguna de las acusaciones.

La Sentencia de apelación centró exclusivamente su atención en el objeto principal del recurso, para desestimarlo, pero omitió cualquier referencia tanto en los antecedentes como en la fundamentación jurídica al motivo específico de la cuantía de la condena impuesta en el fallo. Es a esa falta de respuesta expresa a dicho motivo a la que se imputa violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 C.E.

2. Este Tribunal ha manifestado en numerosísimas ocasiones que la omisión por un órgano judicial en dar respuesta a una cuestión oportunamente planteada, cuyo conocimiento y decisión pueda ser relevante para el fallo, implica vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 C.E., porque no presta la adecuada tutela judicial una resolución que omite un pronunciamiento debido o necesario a la luz de lo aducido por las partes.

En el presente caso, el recurrente en amparo, constituído en parte acusada-apelante en el proceso penal, denunció subsidiariamente en apelación una aparente incoherencia lógica entre la fundamentación y el fallo de la Sentencia dictada en primera instancia, que implicaba a su juicio una violación del principio acusatorio por imponer en grado máximo una pena cuando no concurría, por no haber sido objeto de acusación, circunstancia agravante de responsabilidad criminal, y así se declaraba expresamente en el fallo. La Audiencia Provincial, al omitir todo pronunciamiento sobre esta pretensión subsidiaria, que podía afectar al sentido y alcance del fallo, no ha prestado al recurrente en amparo la tutela judicial a la que constitucionalmente tiene derecho.

En efecto, habiendo desestimado la pretensión principal impugnatoria, tendente a conseguir la absolución, aún quedaba por resolver el motivo específico de impugnación referente al posible exceso de la pena de arresto mayor en su grado máximo, por haberse impuesto en su grado máximo sin base legal para ello. De haberse estimado este motivo, habría de haberse anulado la condena de arresto mayor impuesta en su grado máximo, para ser sustituida por la de grado mínimo o medio, con la consiguiente reducción de la pena de privación de libertad. El silencio del órgano judicial ha de ser considerado pues una omisión o falta de respuesta a la pretensión planteada respecto a la cuantía de la pena; cuestión con trascendencia para el fallo, cuya falta de respuesta implica que no se ha satisfecho suficientemente la existencia de tutela judicial.

Procede, en consecuencia, anular la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante para que se dicte nueva Sentencia en la que se resuelva expresamente sobre la petición de reducción de la pena de arresto mayor impuesta en su grado máximo.