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1. Por escrito registrado en este Tribunal el 12 de noviembre de 2013, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional remitió testimonio del Auto de 11 de noviembre de 2013 por el que acordaba plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (en lo sucesivo, Real Decreto-ley 14/2010), por vulneración de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución.

2. Los antecedentes de la presente cuestión de inconstitucionalidad son los siguientes:

a) El 5 de diciembre de 2011 las entidades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., interpusieron un recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional contra la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y el Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 y los criterios para la ejecución de medidas contempladas en dicho plan, por entender que dicha disposición no era ajustada a Derecho. En concreto, las recurrentes consideraban vulnerados los arts. 9.3, 14 y 38 CE, así como diversas disposiciones del Derecho de la Unión Europea, achacando dichas vulneraciones a la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, en desarrollo de la cual se había dictado la Orden ITC/2844/2011.

b) Concluidas las actuaciones, por providencia de 29 de mayo de 2013, la Sección acordó, en aplicación de lo establecido en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), con suspensión del plazo para dictar sentencia, “la apertura de trámite incidental con el fin de oír a las partes y al Ministerio Fiscal, en el plazo común e improrrogable de diez días, sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico”. En dicha providencia se indicaba que “la Sala tiene dudas sobre la adecuación de la citada norma con los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad establecidos en los arts. 9.3 y 14 de la Constitución, en concreto, si es conforme con las normas constitucionales indicadas el establecer que las cuantías destinadas a la financiación del plan de acción 2008-2012 se financiarán mediante la aportación de determinados porcentajes por un conjunto de empresas productoras o generadoras de electricidad en régimen ordinario nominalmente designadas”. Asimismo, se añadía que “la decisión de la cuestión planteada en el presente recurso depende de la validez de dicha disposición adicional tercera, por cuanto la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, objeto del mismo, simplemente concreta las cuantías de esos porcentajes en el año 2011 para cada una de las empresas obligadas y establece el procedimiento para su ingreso en la cuenta de la Comisión Nacional de la Energía”.

c) En las alegaciones presentadas en dicho incidente las entidades recurrentes consideraron procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte, el Ministerio Fiscal informó que correspondía a la Sala resolver al efecto y la Abogacía del Estado sostuvo que no procedía plantearla. Finalmente, la Sección acordó promover la cuestión de inconstitucionalidad referida a la disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 14/2010.

3. El Auto de 11 de noviembre de 2013 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional presenta la cuestión en los siguientes términos:

Comienza exponiendo los hechos que han dado lugar a la presente cuestión de inconstitucionalidad para formular, a continuación, los juicios de aplicabilidad y relevancia exigibles para su válido planteamiento. Así, el órgano promotor entiende que existe una norma con rango de ley aplicable al caso y que de su validez depende la resolución del litigio, concretamente, la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, en desarrollo de la cual se había dictado la Orden ITC/2844/2011, cuyo artículo 2 determina las cuantías destinadas en el año 2011 a las actuaciones del Plan con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica (y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, que no afectan directamente al presente caso).

El Auto afirma que “el art. 2 de la Orden, en lo relativo a las empresas productoras de energía eléctrica, se limita a cuantificar los porcentajes establecidos en la disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 14/2010. La suerte del litigio depende, por lo tanto, de la validez de la tan repetida disposición, teniendo el Real Decreto-Ley 14/2010, fuerza de ley”. Asimismo, se pone de relieve que el recurso contencioso se interpone contra los artículos 1, 3 y 6.2 de la Orden, si bien el núcleo del debate se centra en el art. 2, ya que el art. 1 describe el objeto de la Orden, el 3 la liquidación y el 6.2 la aplicación y ejecución. En todo caso, afirma el Auto, “la suerte del litigio descansa sobre la obligación establecida en la disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 14/2010”, a la vista de lo cual la Sala entiende que se cumplen los requisitos de aplicabilidad y relevancia.

Entrando en el examen de fondo, el órgano judicial se plantea tres preguntas en las que concreta sus dudas sobre la constitucionalidad de la norma: “[e]n primer lugar, si es posible que el legislador imponga, en exclusiva, a las empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario, el abono del coste de financiación del plan en el sector energético —270 y 250 millones de euros en los años 2011 y 2012, respectivamente—, lo que podría ser contrario a los arts. 9.3 y 14 de la Constitución. En segundo lugar, si resulta conforme a Derecho seleccionar a determinadas empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario e imponerles el abono del plan antes descrito, lo cual también podría ser contrario a las mismas normas. Y, por último, si la atribución a las empresas generadoras de electricidad de la totalidad del abono del Plan de Acción es razonable y cuáles son los criterios seguidos para determinar la cantidad con la que deben contribuir al gasto, lo que podría constituir un supuesto de arbitrariedad —art. 9.3 de la Constitución—.”

En cuanto a la primera de las cuestiones que formula la Audiencia Nacional (la razón de que solo las empresas productoras en régimen ordinario y no las restantes entidades productoras soporten el coste del plan de ahorro), el Auto expone que “la Abogacía del Estado reconoce que existe un trato desigual, pero sostiene que dicho trato obedece a una causa objetiva y racional. De la lectura de sus argumentaciones se infiere que, en su opinión, se dan dos razones para justificar el tratamiento diferenciado: en primer lugar, se sostiene que debe hacerse un esfuerzo de reducción del déficit tarifario, se razona que las empresas en régimen especial, han contribuido a la reducción de dicho déficit al ser reducidas las denominadas ‘horas equivalentes’ y que las empresas de generación en régimen ordinario también deben contribuir. Y, en segundo lugar, se considera que las empresas afectadas por la disposición han contribuido a la generación del déficit ‘siquiera sea por su condición de perceptoras de los pagos por capacidad’. Concluye la Abogacía del Estado que ‘no puede reputarse como irracional o injustificable’ que se establezca una disposición que implique a las generadoras ordinarias en el esfuerzo para la reducción del déficit”.

La Sala no discute la legitimidad del legislador para establecer normas que orienten la política económica en un determinado sentido y que, con tal fin, pueda establecer tratamientos diferenciados, pero las argumentaciones que se dan con tal propósito no le parecen suficientes.

En primer lugar, pone de relieve que el Real Decreto-ley 14/2010 justifica las medidas adoptadas en las nuevas condiciones económicas que han generado un escenario no previsto, por lo que se adoptan medidas con el fin de evitar que el déficit tarifario aumente sin control. Y, a este respecto, entiende la Sala que, si bien es razonable que “el Real Decreto-ley modifique el régimen de aplicación a las empresas productoras en régimen especial, pues el coste del mantenimiento de su financiación, conforme a las nuevas previsiones, incrementa el déficit tarifario”, sin embargo “[l]o que no nos parece tan razonable es que dicha medida justifique que la totalidad del coste de la financiación del Plan de Acción con cargo al sistema eléctrico, recaiga en exclusiva sobre las empresas generadoras en régimen ordinario”. Entre otras razones, alega que los beneficios del plan favorecen tanto a las empresas productoras en régimen especial como a las empresas productoras en régimen ordinario.

Además, la Sala trae a colación las alegaciones de la Abogacía del Estado cuando conecta el déficit tarifario con la actividad de producción eléctrica en régimen ordinario, al señalar que estas empresas contribuyen a la generación del déficit tarifario, “siquiera sea por su condición de perceptoras de los pagos por capacidad”, por lo que deben contribuir a su reducción, fundamentación que la Sala no comparte ya que los pagos por capacidad no afectan, a su juicio, al déficit de tarifa en sentido estricto. Esto lleva al Auto a concluir que los argumentos esgrimidos para justificar que las empresas de generación de electricidad en régimen ordinario abonen, en exclusiva, el coste de financiación del plan de ahorro no son convincentes, por lo que podría haberse vulnerado el principio de igualdad.

A continuación, el Auto afirma que el Real Decreto-ley en cuestión no explica los criterios por los que ha seleccionado a determinadas empresas y analiza las razones aducidas por la Abogacía del Estado para excluir a determinadas entidades, una de las cuales es su escasa cuota de mercado. Acerca de esto, el órgano judicial sostiene que varias de las empresas excluidas tienen una cuota de mercado superior a las seleccionadas en la disposición cuestionada. En segundo lugar, a la Audiencia Nacional le resulta dudoso que se excluya a ciertas empresas por dedicarse, fundamentalmente, a la producción con energías renovables. Finalmente, el órgano promotor asevera que hay empresas de producción en régimen ordinario que la Administración no cita y que no están incluidas en la disposición analizada, respecto de las cuales nada se dice. En definitiva, la Audiencia Nacional concluye que “imponer la carga de abonar los costes del Plan de Acción a las empresas productoras en régimen ordinario listadas en la norma, con exclusión de las demás, podría resultar contrario al principio de igualdad, pues impone a empresas en situación homogénea o equivalente, un trato diferenciado sin justificación objetiva y razonable”.

Finalmente, el Auto estima que la disposición adicional tercera también puede ser contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, planteándose en primer lugar si es razonable que la totalidad del coste recaiga sobre las empresas enumeradas en la disposición adicional tercera porque el plan de ahorro alcanza a varios sectores, entre los que se halla, sí, el eléctrico, pero dentro del cual se benefician no sólo las empresas productoras de electricidad en régimen ordinario sino también otras empresas y los consumidores, prueba de lo cual es que el legislador entendió (hasta la aprobación de la norma discutida) que el coste de estas medidas debía ser abonado por los consumidores, como un coste más del sistema eléctrico.

En segundo lugar, la Audiencia Nacional aprecia la posible vulneración del art. 9.3 CE porque, a su juicio, no hay una justificación del porcentaje del coste de financiación que se exige a cada una de las empresas elegidas. En este sentido, la Abogacía del Estado aduce que los porcentajes han sido determinados en atención a la cuota de mercado de cada una, pero con determinadas correcciones debidas, por un lado, a la necesidad de repartir todo el coste del programa entre las once compañías seleccionadas; y, por otro, al mayor esfuerzo exigible a las entidades cuyas matrices están incluidas en la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (en lo sucesivo Ley 54/1997), que están obligadas, en virtud de dicho precepto, a financiar el déficit de la tarifa eléctrica y que tendrán, por tanto, una menor carga como consecuencia del reequilibrio del sistema al que contribuye la medida aquí analizada.

Sin embargo, el órgano judicial promotor de la cuestión no considera convincentes las razones esgrimidas, debido a que no llega a indicarse en detalle cómo se han obtenido los porcentajes exigidos a cada entidad y porque el argumento de conexión con la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 no tiene en cuenta que la obligación prevista en tal norma consiste en anticipar unas cantidades al sistema eléctrico, con derecho a su recuperación con intereses, por lo que no es asimilable al pago exigido con base en la disposición aquí controvertida, que no es susceptible de recuperación.

Las anteriores consideraciones llevan al órgano judicial a reafirmarse en sus dudas de constitucionalidad y acordar, en consecuencia:

“Plantear cuestión de inconstitucionalidad acerca de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, al dudarse de la constitucionalidad de la norma por las siguientes razones:

- Vulneración del art. 14 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 de la misma norma, al establecer que el Plan de Ahorro debe ser abonado por las empresas productoras de electricidad en régimen ordinario con carácter exclusivo y frente a otras empresas del sector de electricidad.

- Vulneración del art. 14 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 de la misma norma, al establecer que el Plan de Ahorro debe ser abonado por las concretas empresas establecidas en la disposición y frente al resto de las empresas productoras de energía del sector.

- Vulneración del art. 9.3 de la Constitución, por posible arbitrariedad en imponer que las empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario abonen la totalidad del coste del Plan de Acción en el sector eléctrico y al no indicar cómo se han obtenido los porcentajes de los que debe responder cada una de las empresas.”

4. Por providencia del Pleno de 25 de febrero de 2014 se acordó admitir a trámite la presente cuestión, por posible vulneración de los arts. 9.3 y 14 CE; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 c) LOTC, reservar para sí el conocimiento de la presente cuestión; dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el artículo 37.3 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministro de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, puedan personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimen convenientes; comunicar la presente resolución al órgano promotor de la cuestión a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.3 LOTC, permanezca suspendido el proceso hasta que este Tribunal resuelva definitivamente la cuestión y publicar la incoación de la misma en el “Boletín Oficial del Estado” (lo que se llevó a efecto en el “BOE” núm. 55, de 5 de marzo de 2014, corrección de errores del “BOE” núm. 64, de 15 de marzo).

5. Mediante escrito registrado con fecha 7 de marzo de 2014, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo de la Mesa de la Cámara de personarse en el procedimiento y ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. De igual modo procedió el Presidente del Senado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el día 12 de marzo de 2014.

6. Por escrito registrado el 20 de marzo de 2014, la representación procesal de E.ON Generación, S.L., en su condición de codemandada en el proceso a quo, solicitó que se le tuviera por personada y parte, al igual que hicieron, mediante escrito presentado el 27 de marzo del mismo año, las entidades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., recurrentes en el proceso que da origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad. Mediante diligencia de ordenación del Pleno de 31 de marzo de 2014 se acordó unir a las actuaciones ambos escritos, teniendo por personadas a las entidades citadas.

7. Las alegaciones presentadas por el Abogado del Estado, interesando la desestimación de la cuestión, fueron registradas en este Tribunal el día 20 de marzo de 2014.

En su escrito, el representante de la Administración del Estado califica la obligación recogida en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 como una prestación patrimonial de carácter público que ha sido establecida mediante una norma con rango de ley, en cumplimiento de lo previsto en el art. 31.3 CE. Y resalta la circunstancia de haber sido establecida mediante una norma con rango de ley en la que, junto a los destinatarios concretos de la medida cuestionada, se contienen medidas referidas a otros actores genéricamente designados, como las empresas de producción en régimen especial, las transportistas, las distribuidoras, etc., de modo que la identificación nominativa de los obligados por la norma controvertida —afirma— no es causa en sí misma de inconstitucionalidad.

Abordando, a continuación, las dudas que el órgano promotor suscita en relación con la norma cuestionada, el Abogado del Estado, señala, comenzando por el art. 14 CE, que si el legislador no pudiera imponer prestaciones obligatorias a determinados sujetos conforme a circunstancias objetivas como la cuota de mercado, la dimensión o el status jurídico de una serie de empresas se estaría negando o restringiendo muy significativamente su libertad de configuración, y ello “con independencia de la opinión que a cada uno le merezca la conveniencia o el acierto de la medida”. Lo relevante, a su entender, es la existencia de una justificación objetiva y razonable de la medida acordada.

En cuanto al art. 9.3 CE, recuerda la doctrina constitucional sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la que destaca la muy distinta posición frente al mismo de las normas con rango de ley, en relación con los actos sujetos a Derecho Administrativo, y la importancia de preservar la libertad de configuración, como expresión del pluralismo político, a lo que añade que el legislador no tiene obligación de expresar los motivos que le llevan a adoptar una determinada decisión, por lo que la falta de justificación expresa no debe considerarse generadora de arbitrariedad.

Sus alegaciones continúan poniendo de relieve que la norma en cuestión ha de analizarse en el marco del conjunto de las aprobadas para paliar el déficit de la tarifa eléctrica, para lo que se remite a la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, cuando señala que “se establecen un conjunto de disposiciones de tal forma que todos los agentes del sector contribuyan con un esfuerzo adicional y compartido a la reducción del déficit del sistema eléctrico”. Por tanto, discrepa del órgano promotor de la cuestión cuando, en lo que califica como una “excesiva compartimentación”, separa el problema del déficit del sistema eléctrico y la financiación de los planes de ahorro energético, para concluir que, dentro del margen de libertad de regulación que corresponde al legislador, se incluye la imposición de cargas generales a las compañías de producción de régimen ordinario, en el marco de un conjunto de “medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico” título del Real Decreto-ley en el que se inserta la disposición debatida.

En particular, considera que la norma enjuiciada “tiene su propia justificación y obedece a razones objetivas, se compartan o no”, en la medida en que la actividad de las compañías generadoras de régimen ordinario no es ajena al déficit tarifario, pues, entre otras razones, perciben unos pagos por capacidad que, con arreglo al art. 16.1 c) de la Ley 54/1997, se incluyen en la retribución de la actividad de producción eléctrica, pagos que, por el contrario, no obtienen las generadoras de régimen especial, lo que constituye un elemento diferencial entre ellas que, junto a otros, ofrece un fundamento objetivo y razonable a la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010. Esto conecta, además, con la reducción de la retribución percibida por las empresas productoras de régimen especial, lo que confirma la necesidad de una “interpretación sistemática del conjunto del ordenamiento sectorial”.

Por último, el alegato del Abogado del Estado termina refiriéndose a la asignación concreta de porcentajes, tercer aspecto sobre cuya constitucionalidad alberga dudas la Audiencia Nacional, para señalar que responden a un criterio de capacidad económica y que esta proporcionalidad objetiva no contraviene el principio de igualdad. Insiste en la vinculación de tales porcentajes con los previstos en la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, sobre financiación del déficit de tarifa, para acabar, enlazando con sus primeras consideraciones, recordando la naturaleza legislativa del acto juzgado en este proceso, y que no se debe exigir al legislador una exposición detallada de las razones de su actividad reguladora. Con base en todo lo cual, interesa que se desestime la cuestión.

8. Por diligencia de ordenación de la Secretaría del Pleno de 31 de marzo de 2014 se acordó unir a las actuaciones los escritos presentados por las partes del proceso a quo y tenerlas por personadas y parte en la presente cuestión de inconstitucionalidad, acordándose entender con ellas las sucesivas actuaciones, y, conforme establece el art. 37.2 LOTC, concederles un plazo de 15 días para que formularan las alegaciones que estimaran convenientes.

9. El Fiscal General del Estado presentó sus alegaciones el 4 de abril de 2014, en el que solicitó la desestimación de la cuestión de constitucionalidad, por los motivos que seguidamente se exponen.

Comienza, en primer lugar, recordando que la doctrina constitucional sobre el control de la arbitrariedad del legislador pone de manifiesto que no debe confundirse con un juicio político de oportunidad ni de calidad técnica de la norma, citando, especialmente, la STC 49/2008, FJ 5, según la cual no existe un deber constitucional del legislador de expresar los motivos que le llevan a adoptar una determinada decisión en ejercicio de su libertad de configuración. Asimismo, al igual que la Abogacía del Estado, enmarca la norma cuestionada en el conjunto de medidas para corregir el déficit tarifario, tanto las demás recogidas en el Real Decreto-ley 14/2010, como otras previstas en normas similares.

A partir de estas consideraciones previas, el Fiscal General del Estado aborda la primera duda del órgano que promueve la cuestión, para llegar a la conclusión de que las empresas de producción de electricidad en régimen ordinario y en régimen especial no se pueden considerar términos homogéneos de comparación a los efectos del art. 14 CE, puesto que están sometidas a un régimen jurídico distinto. Añade, en este sentido, que la obligación impuesta a las primeras responde a una justificación razonable, expresada en el propio Real Decreto-ley 14/2010, como es corregir el déficit tarifario mediante un esfuerzo adicional de todos los agentes del sector. Y destaca que para las empresas generadoras de régimen especial también se han adoptado medidas con la misma finalidad y que entra en la libertad de configuración del legislador determinar el tipo de medidas que establece respecto de los distintos agentes del sector, por lo que no se ha infringido el principio de igualdad.

Respecto de la selección de determinadas empresas generadoras de régimen ordinario que hace la norma cuestionada, y haciéndose eco de las aclaraciones ofrecidas por la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda del proceso a quo, el Fiscal General del Estado considera que repartir la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética atendiendo a criterios como la cuota de mercado y el uso predominante de tecnologías convencionales, excluyendo a las generadoras que utilizan primordialmente fuentes renovables resulta ser un criterio coherente con la finalidad de la norma, en línea con la idea de esfuerzo compartido —que no idéntico—, necesario para resolver el déficit de tarifa. En consecuencia, la Fiscalía también discrepa de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en este segundo aspecto, al entender que la previsión legal que se analiza no carece de justificación, insistiendo, de nuevo, en que el juicio debe ser estrictamente constitucional y no de oportunidad política ni de técnica legislativa.

Por último, en relación con los porcentajes de contribución a los planes de ahorro y eficiencia energética exigidos a cada entidad, y una vez acotado ya el grupo de las once empresas obligadas, el Ministerio público no aprecia un “desequilibrio o trato diferencial que pueda ser calificado como carente de toda justificación objetiva y racional”, a partir de las alegaciones formuladas por la Administración del Estado en el proceso a quo, según las cuales los porcentajes responden a las cuotas de mercado, con determinados ajustes basados en la cuota de participación que tienen las mayores compañías en la obligación prevista en la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 (anticipos al sistema eléctrico para financiar el déficit de tarifa). Añade, con invocación de la STC 102/2012, que el juicio de arbitrariedad no exige “realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias”.

Con base en lo anterior, el Fiscal General del Estado solicita que se desestime la cuestión de inconstitucionalidad.

10. La representación procesal de E.ON Generación, S.L., codemandada en el proceso a quo, cumplimentó el día 23 de abril de 2014 el trámite de alegaciones conferido, interesando la estimación de la cuestión, por las razones que se resumen a continuación.

En primer lugar, tras justificar que se puedan invocar vicios distintos de los incluidos en el Auto de planteamiento, afirma que la norma cuestionada infringe también el art. 86.1 CE, al no concurrir el presupuesto habilitante para acudir al real decreto-ley, que es la extraordinaria y urgente necesidad de la medida, en apoyo de lo cual argumenta que las órdenes ministeriales de desarrollo de la disposición adicional tercera se aprobaron meses y, en algunos casos, años después de la aprobación del Real Decreto-ley 14/2010.

A continuación, aborda la infracción de los arts. 9.3 y 14 CE, para coincidir con los argumentos del Auto de planteamiento sobre el carácter discriminatorio y arbitrario de la disposición objetada.

La entidad E.ON Generación, S.L., estima que se ha vulnerado, asimismo, el principio de reserva de ley del art. 31.3 CE porque se ha impuesto una prestación patrimonial de carácter público sin definir, siquiera indiciariamente, los elementos esenciales de la misma, a lo que se suma que se ha seguido un instrumento normativo, el Real Decreto-ley, no solo faltando el presupuesto de la “extraordinaria y urgente necesidad”, sino excediendo los límites materiales previstos para dicha figura, con la que no puede afectarse al deber de contribuir, como aquí se ha hecho.

Por lo anterior, concluye que la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 resulta contraria a los arts. 9.3, 14, 31 y 86 CE.

11. Las entidades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., demandantes en el proceso subyacente, cumplimentaron el trámite de alegaciones mediante un escrito común presentado el 25 de abril de 2014, por el que solicitaban la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad, basándose en las razones que, sintéticamente, se exponen a continuación.

Comienzan abordando la vulneración del art. 14 CE, sobre lo que argumentan, en línea con el Auto de planteamiento, que hay una diferencia de trato entre sujetos que se encuentran en situaciones homogéneas y equiparables, sin que exista una justificación razonable para la misma, en los términos constitucionalmente exigibles. La diferencia se produce en relación con otras empresas eléctricas y, en un segundo nivel, con otras generadoras que no están incluidas entre las once señaladas en la norma, siendo ambos términos válidos de comparación dado que los planes de ahorro y eficiencia energética benefician también a las compañías excluidas y porque, al igual que los presupuestos públicos ya sufragan una parte considerable del coste de dichos planes, “no se entiende por qué no podrían sufragar la totalidad”.

En particular, el escrito presentado por las citadas sociedades rebate la justificación que vincula la medida con otras aplicadas a las empresas de generación de electricidad en régimen especial (en línea con la idea de reparto de esfuerzos a que aluden la Administración y el Ministerio Fiscal) porque, a su juicio, los cambios normativos introducidos para el régimen especial no vienen motivados por el déficit tarifario, sino por la necesidad de ajustar su retribución, que se había demostrado excesiva, a lo dispuesto en la Ley del sector eléctrico. Sin embargo, el régimen ordinario es una actividad liberalizada, por lo que el Gobierno no tiene potestad para revisar su retribución, ante lo que resulta “grosero” imponer una nueva prestación patrimonial que está desvinculada de los ingresos de la actividad de producción y que no trata de corregir ningún exceso retributivo. A esto se suma —añaden— que las compañías de régimen ordinario también han sufrido una reducción de su retribución a causa de la caída de la demanda eléctrica, por lo que la medida debatida constituye un “castigo” adicional al del propio mercado.

Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., continúan su alegato negando que la percepción de pagos por capacidad sea un argumento válido para justificar la obligación prevista en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, puesto que estos pagos se financian con partidas específicas y no repercuten en el déficit de tarifa, de forma que los productores de régimen ordinario no generan “ni un solo euro de déficit de tarifa” —aseguran—, luego si la contribución para reducirlo debe ser proporcional a la responsabilidad en su creación, la de los generadores de régimen ordinario debería ser “cero”. En todo caso —prosiguen— la Administración no ha ofrecido datos sobre qué reparto de sacrificios se ha tenido en cuenta para justificar la disposición adicional tercera desde la óptica de la reducción del déficit tarifario, por lo que comparten plenamente la valoración realizada por el Auto de planteamiento.

Respecto a la distinción entre las empresas productoras seleccionadas, exigiéndoles porcentajes distintos y “de origen desconocido”, las sociedades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., aducen que no se justifica la exclusión de varias empresas que tenían cuotas de producción superiores a las de otras que sí están en la lista y que, si la razón es que producen electricidad con tecnologías renovables, entonces debería haberse tenido en cuenta que, por ejemplo, el “Grupo Iberdrola” también utiliza, junto a las convencionales, este tipo de tecnologías, a efectos de descontar esta parte de producción para calcular el porcentaje de contribución exigido. En resumen, la medida adolece de la debida transparencia y es discriminatoria para las entidades obligadas.

En un segundo bloque de razonamientos, las entidades mencionadas enfocan el problema desde la perspectiva del art. 9.3 CE, insistiendo en que la medida en litigio no puede ampararse en el déficit de tarifa porque “el dinero pagado por mis mandantes en cumplimiento del Real Decreto-ley 14/2010 no va destinado a sufragar los costes del sistema eléctrico en general”, ni —enfatizan— se puede considerar a estas compañías responsables del citado déficit. En todo caso, tampoco hay un vínculo entre los planes a financiar y las empresas obligadas, coincidiendo con la Audiencia Nacional en que los planes también benefician a otros actores del sistema que, sin embargo, no contribuyen a su financiación.

Finalmente, entran a analizar los porcentajes de contribución de cada una de las once compañías incluidas en la disposición adicional tercera, para refutar las explicaciones ofrecidas por la Abogacía del Estado acerca de los ajustes realizados en las cuotas de mercado de cada empresa. Comienzan en este punto por destacar la “sorprendente” coincidencia, salvo para las cinco mayores compañías, entre el grado de contribución a los planes de ahorro y eficiencia energética y el denominado bono social, cuya financiación se consideró contraria al Derecho de la Unión Europea por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012. Continúan exponiendo unos cálculos conforme a los cuales la justificación ofrecida por la Administración de los porcentajes concretos, según la cual estos obedecen a que hubo que repartir el 100 por 100 del coste de los planes entre las once compañías previstas, no explica los porcentajes finalmente establecidos. Tampoco admiten como justificación válida el beneficio que obtendrían las cinco mayores compañías de la generación de un menor déficit, en conexión con la obligación que pesa sobre ellas de financiarlo mediante un préstamo forzoso al sistema, de acuerdo con la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del sector eléctrico. Todo lo cual lleva a las dos entidades citadas a ratificarse en que la mencionada norma quebranta, además del art. 14, el art. 9.3 CE, en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad.

En conclusión, el precepto cuestionado resulta, a juicio de Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., contrario a los arts. 14 y 9.3 CE.

12. A través de un escrito registrado el 23 de marzo de 2015, la sociedad Endesa Generación, S.A., solicitó su personación en el presente proceso constitucional, en su condición de codemandada en el proceso a quo. Por providencia de 14 de abril del mismo año se acordó unir el escrito a las actuaciones y declarar que no había lugar a su personación, al haber transcurrido en exceso el plazo de quince días desde la publicación de la incoación de la cuestión de inconstitucionalidad en el “BOE”.

13. Mediante providencia de fecha de 4 de octubre de 2016 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el 6 del mismo mes y año.

1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional plantea una cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (en lo sucesivo, Real Decreto-ley 14/2010), por posible vulneración de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución.

El precepto cuestionado, bajo el título “Financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013”, establece lo siguiente:

“1. Las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de ‘Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012’ aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, previstas para los años 2011 y 2012 de 270 Millones de euros y 250 Millones de euros respectivamente, se financiarán mediante la aportación de cada una de las empresas productoras según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla:

....................EMPRESA................................PORCENTAJE

..........Endesa Generación S.A........................34,66

..........Iberdrola Generación, S.A....................32,71

..........GAS Natural S.D.G, S.A.......................16,37

..........Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A..........4,38

..........E.ON Generación, S.L...........................2,96

..........AES Cartagena, S.R.L...........................2,07

..........Bizkaia Energía, S.L.............................1,42

..........Castelnou Energía, S.L.........................1,58

..........Nueva Generadora del Sur, S.A.............1,62

..........Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L...........1,42

..........Tarragona Power, S.L...........................0,81

....................Total.....................................100,00

2. La cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada al plan que se apruebe por Acuerdo de Consejo de Ministros por el mismo concepto a que se refiere el apartado 1 será financiada en 2013 mediante la aportación de cada una de las empresas productoras en los porcentajes del apartado 1 anterior, hasta un máximo de 150 millones de euros.”

El órgano judicial considera que la obligación impuesta a las once empresas productoras de electricidad citadas en la norma de financiar, en exclusiva y en los porcentajes expresamente indicados, los planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, podría incurrir en vulneración de los arts. 9.3 y 14 CE, al no justificarse por qué se han seleccionado once entidades en concreto ni los porcentajes atribuidos.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal interesan la desestimación de la cuestión, argumentando que la obligación regulada en la disposición controvertida responde a la necesidad de corregir el déficit tarifario y que concurren razones objetivas que diferencian a las empresas legalmente designadas del resto de agentes del sector, como también existe un criterio para fijar el porcentaje concreto en que cada una debe contribuir a la financiación de los planes indicados.

Por su parte, las sociedades afectadas por la medida que han comparecido en este proceso constitucional solicitan la estimación, al apreciar que el precepto vulnera el art. 14 CE, en cuanto impone una carga solo a determinadas empresas de generación eléctrica, dando lugar a una desigualdad injustificada; y denuncian, asimismo, la infracción del art. 9.3 CE, por no existir causa que explique la selección de las empresas obligadas, ni el porcentaje de contribución exigido a cada una de ellas. La entidad E.ON Generación, S.L., apunta también a la posible inconstitucionalidad de la norma por colisión con el art. 31.3 CE, porque se ha impuesto una prestación patrimonial de carácter público sin definir los elementos esenciales de la misma, y con el art. 86.1 CE, al haberse establecido mediante un real decreto-ley sin concurrir el presupuesto habilitante de este instrumento normativo (la extraordinaria y urgente necesidad) y afectarse, además, al deber de contribuir a que se refiere el art. 31.1 CE.

2. Con carácter previo al examen de fondo, procede efectuar determinadas consideraciones preliminares, a fin de delimitar con precisión el objeto de la controversia y el alcance de nuestro enjuiciamiento:

a) La primera se refiere a que, durante la pendencia del proceso judicial a quo, se ha introducido un nuevo sistema de financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética, puesto que la aplicación temporal del precepto legal cuestionado se limitaba a los años 2011, 2012 y 2013. Así, a través de los arts. 69 y ss. de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, se ha establecido un sistema de obligaciones para determinadas empresas del sector energético de contribuir al fondo nacional de eficiencia energética creado por dicha Ley, en trasposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, que deroga las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, en el marco de las cuales se habían aprobado los planes de ahorro y eficiencia energética de 2011, 2012 y 2013.

La circunstancia de que la forma de financiación de los citados planes que arbitra la norma cuestionada ya no resulte de aplicación en la actualidad no afecta a la pervivencia del objeto de este proceso constitucional, puesto que la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 sí es aplicable en el proceso a quo y de su validez depende la decisión a adoptar en este, como exige el art. 163 CE (juicios de aplicabilidad y relevancia, que aquí no se discuten), que es lo determinante para la subsistencia del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, según reiterada doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 2; 22/2010, de 27 de abril, FJ 2; 73/2014, de 8 de mayo, FJ 2, y 83/2015, de 30 de abril, FJ 3).

b) En segundo lugar, y con la finalidad de identificar el parámetro de enjuiciamiento correspondiente, debemos precisar que el Auto de planteamiento de la presente cuestión circunscribe las dudas del órgano judicial a la posible colisión con los arts. 9.3 y 14 CE, sobre los que se dio audiencia a las partes mediante la providencia de 29 de mayo de 2013, tal y como demanda el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

A pesar de que una de las entidades que han comparecido en este proceso suscita en su escrito de alegaciones la posible infracción de otros preceptos de la Constitución, aparte de los señalados por el órgano promotor, sobre los que, por tanto, el resto de partes no han sido oídas, no por ello debemos extender a ellos nuestro análisis de constitucionalidad, puesto que las partes personadas no pueden, al hilo de lo dispuesto en el art. 37.2 LOTC, hacer valer una pretensión propia, sino únicamente defender u oponerse a la cuestión formulada por el órgano judicial, dentro de los parámetros fijados por éste en su auto de planteamiento. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad que reconoce el art. 39.2 LOTC, como atribución de este Tribunal, y no de las partes del proceso constitucional (SSTC 81/2003, de 30 de abril, FJ 7; 126/2008, de 27 de octubre, FJ 1, y 126/2011, de 18 de julio, FJ 7), de “fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso”.

Por consiguiente, nuestro examen debe circunscribirse al contraste de la disposición cuestionada con los arts. 9.3 y 14 CE, sin entrar en la pretendida contradicción que alega E.ON Generación, S.L., con los arts. 31.3 y 86.1 CE, no incluidos en el Auto de planteamiento.

3. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional plantea la posible inconstitucionalidad de la forma de financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética de los años 2011, 2012 y 2013 establecida en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 mediante el que, como revela su título, se establecen “medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico” lo que obliga a encuadrar nuestro análisis en el marco más amplio de la regulación del sector energético y, en particular, del conjunto de medidas que se han ido introduciendo a lo largo de varios años para abordar el déficit tarifario en el sistema eléctrico.

El papel determinante que juega en la economía, su repercusión en la vida de los ciudadanos y la complejidad técnica que reviste son factores que explican la intensa regulación a que está sometido el sector energético, en general, y el eléctrico, en particular, como recuerda la exposición de motivos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (en adelante, Ley 54/1997), aplicable ratione temporis, cuyo primer párrafo concluye que “[sus] características técnicas y económicas hacen del sector eléctrico un sector necesariamente regulado”.

a) El Real Decreto-ley 14/2010 se inscribe dentro de un conjunto de medidas encaminadas a afrontar el déficit tarifario, entendido en sentido amplio como los desajustes entre los costes del sistema eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios (en sus diversas denominaciones legales) regulados por el Estado. Varias han sido las medidas adoptadas en esta dirección tanto antes como después de este Real Decreto-ley, lo que pone de manifiesto que no se trata de una norma aislada que pueda analizarse sin referencia a su contexto.

Entre las normas aprobadas con anterioridad, destaca el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que, entre otras novedades: i) decidió que los costes de la gestión de los residuos radiactivos, del combustible nuclear gastado y del desmantelamiento y clausura de las centrales nucleares que, hasta entonces, se imputaban exclusivamente a la tarifa eléctrica, fueran asumidos por los titulares de las centrales (liberándose a la tarifa eléctrica y, por tanto, a los consumidores, de hacer frente a esta carga financiera); ii) adoptó ciertos ajustes en el sistema retributivo de las instalaciones del régimen especial, que es el aplicable a las energías renovables, generación con residuos y cogeneración, entre otras formas consideradas merecedoras de incentivo, en el marco de la normativa europea; iii) estableció un sistema para la financiación del extracoste de generación en el régimen insular y extrapeninsular para, de forma escalonada, financiarlo con cargo a los presupuestos generales del Estado (dejando de formar parte de los costes del sistema); y iv) creó el mecanismo de financiación del déficit acumulado, mediante la cesión de los derechos de cobro al denominado fondo de titulización del déficit del sistema eléctrico y su colocación a terceros, aprobándose después el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, para terminar de poner en marcha el proceso de titulización del déficit.

Asimismo, los Reales Decretos 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica, establecieron ciertos ajustes en el régimen económico de estas instalaciones, igualmente con el fin de reducir el déficit de tarifa.

Como prueba de la gravedad y persistencia del problema, con posterioridad al Real Decreto-ley 14/2010, y ante la insuficiencia de sus medidas, se continuaron aprobando sucesivas normas en la misma dirección. Así, se promulgó el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, mediante el que se suprimieron los incentivos para la construcción de las instalaciones de tecnologías de régimen especial, a fin de evitar que se añadieran nuevos costes al sistema.

Poco después, el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen Directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, introdujo una batería de medidas con el mismo objetivo de contribuir a alcanzar la suficiencia de los ingresos para cubrir los costes del sistema eléctrico, destacando, entre otras, la minoración de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

De igual modo, el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, acordó con carácter urgente “medidas adicionales que equilibren el sistema eléctrico y de tal forma que el obligado ajuste sea compartido en este duro contexto económico actual por todos los agentes del sistema” (apartado VIII de la exposición de motivos) para hacer frente, entre otros factores, a la incorporación como nuevo coste del sistema eléctrico de la partida correspondiente al sobrecoste de generación de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares en el año 2011 (debido a que, para contribuir a reducir el déficit público, la Ley 2/2012, de 29 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2012, había dejado en suspenso la imputación presupuestaria de dichos costes que preveía el Real Decreto-ley 6/2009, al que anteriormente nos hemos referido); adoptando, igualmente, otras medidas como un ajuste en la retribución de la actividad de transporte de electricidad, de forma similar a lo que había hecho el Real Decreto-ley 13/2012, antes citado, para la actividad de distribución.

Por su parte, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, introdujo varias figuras tributarias sobre el sector eléctrico, cuya recaudación se destinaría a cubrir determinados costes del sistema, al tiempo que se modificaba la Ley 54/1997, ajustando nuevamente el derecho a la percepción de un régimen económico primado por las instalaciones de energía renovable que utilicen combustibles.

No siendo suficientes las anteriores normas para atajar el déficit de tarifa, el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico, arbitró nuevas medidas para corregir los desajustes entre los costes eléctricos y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, “tratando de evitar la asunción de un nuevo esfuerzo por parte de los consumidores”, conforme indicaba su preámbulo; a su vez, el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, estableció un nuevo régimen retributivo para las instalaciones de generación de energía renovable, cogeneración y residuos y una serie de principios retributivos adicionales para el transporte y distribución de energía eléctrica, avanzando por la senda de plantear medidas “de forma proporcional y equilibrada sobre los diferentes sujetos del sector eléctrico” (apartado I de la exposición de motivos).

La sucesión de modificaciones parciales de la regulación del sector recién expuesta cristalizaría en la aprobación de un nuevo marco normativo, mediante la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, en sustitución de la Ley 54/1997. Con la nueva Ley, hoy vigente, se “trata de devolver al sistema una sostenibilidad financiera perdida hace largo tiempo y cuya erradicación no se ha conseguido hasta la fecha mediante la adopción de medidas parciales” (apartado I de la exposición de motivos).

b) Algunas de las anteriores medidas han sido ya enjuiciadas por este Tribunal. Interesa recordar que en nuestros pronunciamientos sobre ellas hemos subrayado la “relevancia de la ordenación de los procesos que se desarrollan en el sector energético” (SSTC 170/2012, de 4 de octubre, FJ 6; 233/2012, de 13 de diciembre, FJ 2; 39/2013, de 14 de febrero, FJ 8, y 96/2014, de 12 de junio, FJ 7), y que “la importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad económica en general determina que su ordenación, introduciendo reformas en el mismo a fin de mejorar el funcionamiento de los distintos subsectores que lo integran, sea susceptible de constituir una necesidad cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones que corresponde al Gobierno” (STC 170/2012, FJ 6).

También hemos de partir de que nuestro enjuiciamiento del régimen de financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética de los años 2011, 2012 y 2013, como parte del amplio conjunto de medidas de regulación del mercado eléctrico y, en particular, para hacer frente al déficit tarifario, deberá ser “exclusivamente de constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica” (por todas, STC 49/2008, de 9 de abril, FJ 4), excluyendo “toda valoración política o de conveniencia u oportunidad” (entre otras, STC 233/2015, de 5 de noviembre, FJ 5).

Así lo hemos recalcado, específicamente para las medidas que sobre el régimen retributivo primado de las entidades de generación eléctrica en régimen especial introdujo el Real Decreto-ley 14/2010, cuando afirmamos que “no es competencia del Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la mayor o menor oportunidad técnica o acierto de las medidas concretas que en el mismo se establecen, sino que se trata de una cuestión que forma parte de la política económica competencia del Gobierno”, añadiendo específicamente que “[t]ampoco le corresponde al Tribunal Constitucional determinar en qué medida el régimen especial primado pueda repercutir sobre el déficit tarifario, sino que basta con constatar que al menos una parte del mencionado déficit se genera por la existencia de un sistema de primas, y que la fórmula adoptada de establecer límites dentro del sistema retributivo, en este caso mediante la fijación de un número máximo de horas con derecho a prima en función de las zonas climáticas, es una medida apta para repercutir sobre el objetivo de reducción de dicho déficit de tarifa” (STC 96/2014, FJ 7).

De este modo, para el enjuiciamiento de la norma cuestionada en este proceso necesariamente hemos de tener presente el margen de configuración del legislador “que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución” (STC 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3), tal y como hemos recordado recientemente, en cuanto a la ordenación de este concreto sector de la economía, en la STC 30/2016, de 18 de febrero, FJ 5, en la que analizábamos el nuevo régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables previsto en el Real Decreto-ley 9/2013, sobre el que hemos aseverado que “la modificación del régimen retributivo de esta modalidad de producción de energía obedece a una motivación justificada y cierta, concretada en la garantía de la sostenibilidad del régimen económico del sector eléctrico, esto es, trae causa directa de la necesidad de satisfacción de intereses públicos generales, ligados a la reducción de un déficit público que había devenido en estructural y en la adecuación del marco regulatorio a la variaciones que puedan darse en los datos económicos, mediante la revisión de los parámetros iniciales determinantes del cálculo de la tarifa regulada, sin que ello pueda ser calificado de arbitrario ni haya dado lugar a desigualdades entre las empresas del sector”; conclusión esta última de gran interés habida cuenta que la arbitrariedad y desigualdad son, justamente, las tachas que se imputan a la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010.

Por su parte, en la STC 61/2016, de 17 de marzo, FJ 4, también en relación con el Real Decreto-ley 9/2013, por el que se redujo la retribución de la actividad de generación a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos, hemos enfatizado que “un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente … [n]o sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución”.

c) De lo anterior se colige que, para lograr el objetivo de reducir el déficit de tarifa, las normas antes citadas y otras de menor rango aprobadas en su desarrollo han dispuesto ajustes para todos los sujetos implicados en el sector eléctrico, tanto las empresas de los distintos subsectores que lo integran (productoras, transportistas, distribuidoras, comercializadoras, etc.), como para los consumidores y el conjunto de los contribuyentes.

A esta noción de esfuerzo compartido alude la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, antes mencionada, y así lo hace también, en lo que en este momento interesa, la del Real Decreto-ley 14/2010, en cuyo apartado 4 se justifica la adopción de “un conjunto de disposiciones de tal forma que todos los agentes del sector contribuyan con un esfuerzo adicional y compartido a la reducción del déficit del sistema eléctrico”, prestando “especial atención y cuidado en no afectar al equilibrio económico financiero de las empresas del sector, no sólo para las grandes empresas … sino también para el conjunto de instalaciones de generación”.

En concreto, el Real Decreto-ley 14/2010 incluye medidas dirigidas al conjunto de empresas de generación (anulando la excepción del pago por el uso de las redes de transporte y distribución a los consumos por bombeo y estableciendo la obligación de los productores de energía eléctrica de pagar dichos peajes, de acuerdo con su art. 1 y la disposición transitoria primera); otras que solo tienen por destinatarios a las instalaciones de generación de régimen especial (como la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido las instalaciones fotovoltaicas prevista en la disposición transitoria segunda); y, por último, la contribución que aquí enjuiciamos (disposición adicional tercera), exigida tan solo a las empresas productoras de régimen ordinario. Pero también hemos podido comprobar cómo en el resto de normas aprobadas entre 2009 y 2013 para hacer frente al déficit de tarifa se exigían esfuerzos al resto de agentes del sector (por ejemplo, disminuyendo la retribución de las transportistas y distribuidoras), así como al conjunto de los contribuyentes, a través de los presupuestos generales del Estado, y a los consumidores, mediante el incremento de los peajes y de la tarifa. En relación con estos últimos, baste indicar que pocos días después de la aprobación del Real Decreto-ley 14/2010, por medio de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, se incrementó la tarifa eléctrica en un 9,8 por 100, aumento que habría tenido que ser superior en caso de no haberse aprobado la medida impugnada, so pena de haber seguido acumulando mayor déficit.

Y es que en uso del margen de configuración de que dispone el legislador democrático, este puede articular diversas medidas para alcanzar la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico, en cuya importancia para la actividad económica y el nivel de vida de los ciudadanos no es necesario insistir. Dentro de los instrumentos a disposición del legislador para este fin se incluyen, entre otros: i) la regulación de los costes imputables al sistema y de las retribuciones de los sujetos que intervienen en el mismo; ii) la aprobación de los peajes y la tarifa regulada; iii) la exacción de prestaciones patrimoniales, tributarias y no tributarias; iv) y, por último, la asunción de ciertos costes con cargo a los presupuestos generales del Estado. Basta un repaso a la sucesión de disposiciones normativas a que hemos aludido para encontrar ejemplos de cada tipo de medida, que han tenido como destinatarios, en mayor o menor grado, a todos los agentes participantes, a partir de la repetida idea de “reparto de esfuerzos”.

En esta línea, la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética por parte de las empresas designadas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 es una decisión, de vigencia temporal limitada a los años 2011, 2012 y 2013, que fue adoptada por el poder público (por el Gobierno, al dictar la norma de urgencia, y por las Cortes Generales, con su convalidación) “con el fin de reducir los costes imputables a la tarifa” (según proclama su exposición de motivos, apartado 4). Hasta dicho Real Decreto-ley, estaba previsto que el gasto de estos planes se imputara como coste del sistema (vid. disposición adicional trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011), por lo que es obvio que, en caso de no haberse aprobado la norma cuestionada, el déficit del sistema —a igual tarifa— habría sido todavía mayor. La exposición de motivos (apartado I) del Real Decreto-ley 9/2013 cuantificaba el déficit acumulado en 26.062,51 millones de euros a fecha 10 de mayo de 2013, y ello a pesar de que entre los años 2004 y 2012 —aclaraba— los ingresos del sistema eléctrico por peajes de los consumidores se habían incrementado en un 122 por ciento, debido a que —confirmaba— el aumento de los costes regulados del sistema en dicho periodo había sido de un 197 por 100).

De igual forma, también habría sido superior el déficit si no se hubieran adoptado las modificaciones sobre las instalaciones de producción de régimen especial incluidas en el propio Real Decreto-ley 14/2010 y en las demás disposiciones de urgencia —anteriores y posteriores— que se han citado. Por esa razón, no cabe compartir el argumento de las entidades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., según las cuales las medidas de ajuste aplicadas a las empresas de generación de régimen especial son ajenas al problema del déficit tarifario (y, por tanto, no cabría vincularlas con la financiación de los planes que estamos valorando), puesto que basta con “constatar que al menos una parte del mencionado déficit se genera por la existencia de un sistema de primas” (STC 96/2014, FJ 7) para concluir que nos hallamos ante un conjunto de medidas presididas por el fin común de lograr la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico.

Por tanto, el legislador, en uso de su margen de configuración, puede articular soluciones para moderar los costes del sistema eléctrico, diseñando fórmulas alternativas de financiación (los distintos subsectores, o bien los presupuestos generales del Estado) pues, en caso contrario, la única opción es un todavía mayor aumento de las tarifas o, si no se traslada a precios el mayor coste del sistema, la acumulación de más déficit, comprometiendo la sostenibilidad financiera del sector.

Ante el volumen alcanzado por el déficit tarifario, la norma que juzgamos se incardina entre las de contención de costes del sistema, habiéndose aprobado (antes y después del Real Decreto-ley 14/2010) otras en la misma dirección de extraer del mismo determinados conceptos de coste, como la imputación a los titulares de las centrales nucleares de los costes de la gestión de los residuos radiactivos y conceptos análogos que anteriormente se cargaban solo a la tarifa eléctrica (Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, primero, y, con posterioridad, Real Decreto-ley 6/2009) o la modificación en el sistema de financiación del operador de mercado y del operador del sistema eléctrico, cuyas retribuciones se computaban inicialmente como coste del sistema y que, en virtud de la Ley 17/2007, de 4 de julio, de modificación de la Ley 54/1997, y del Real Decreto-ley 13/2012, antes citado, pasaron a cubrirse por los generadores, comercializadores y consumidores.

En definitiva, el margen de configuración del legislador debe comprender la posibilidad de disponer, con base en criterios técnicos, económicos y de oportunidad, qué costes se imputan al sistema eléctrico (en última instancia, a los consumidores, que deberán hacer frente a ellos, antes o después), a las empresas del sector o de un subsector en particular, y a los presupuestos generales del Estado, es decir, tomar la decisión política sobre la distribución del esfuerzo necesario para contener el déficit de tarifa.

4. Así encuadrada la cuestión en el ámbito de la regulación del sector eléctrico y de la contención del déficit tarifario y ante la calificación de la medida como “prestación patrimonial de carácter público” que hace el Auto de planteamiento, y que las partes no discuten, corresponde ahora recordar nuestra doctrina sobre estas prestaciones, que hemos caracterizado como aquellas impuestas coactivamente, esto es, derivadas de una obligación de pago establecida unilateralmente por el poder público “sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla”, siempre que, al mismo tiempo, “la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público” (SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 33, y 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3).

Asimismo, hemos afirmado que para determinar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta es necesario concretar, en primer lugar, “si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado” [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 a)] y, en segundo lugar, si la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del supuesto de hecho y en la decisión de obligarse es real y efectiva [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 b)]. Eso sí, calificada una determinada prestación como patrimonial de carácter público, además, tendrá naturaleza tributaria si, habiendo sido coactivamente impuesta, “se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15; y 102/2005, de 20 de abril, FJ 6), “sometiendo a gravamen un presupuesto de hecho o hecho imponible revelador de capacidad económica” (SSTC 276/2000, de 16 de diciembre, FJ 4; y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 4).

De conformidad con la anterior doctrina, nos corresponde ahora examinar la naturaleza jurídica de la prestación recogida en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, en virtud de la cual se impone a las once sociedades generadoras que se identifican en ella la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondiente al sector eléctrico (hay otra parte de dichos planes que se financia con cargo al sistema gasista). Del contenido de la norma se desprende que esta contribución reviste la naturaleza de una prestación pecuniaria, impuesta coactiva y unilateralmente por el poder público, que se satisface a un ente público (la Comisión Nacional de la Energía, desde la que se trasferirá al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, órgano adscrito al Ministerio de Industria, Energía y Turismo encargado de la ejecución de los planes, con base en los arts. 3 y 4 de la Orden ITC/2844/2011), sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago (las empresas productoras de energía eléctrica incluidas en la norma), donde el supuesto de hecho no se realiza de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y en el que la prestación debida tiene una inequívoca finalidad de interés público, como es la contención urgente del déficit tarifario en el sector eléctrico.

No es difícil concluir de lo expuesto que la obligación regulada en la norma cuestionada constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el art. 31.3 CE. Ahora bien, hemos afirmado que “no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando con ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación” (STC 83/2014, FJ 3), sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario (art. 133.1 CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco, al que antes hemos hecho referencia, de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir, y que guarda cierta analogía, con las debidas salvedades, con la enjuiciada en la citada STC 83/2014, en la que analizábamos la deducción sobre la facturación mensual de cada oficina de farmacia introducida por el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio; y también, mutatis mutandis, con la prestación impuesta a los empresarios en relación con la cobertura de la incapacidad laboral transitoria examinada en la STC 182/1997, FJ 15, y que, incardinándola también en el art. 31.3 CE, calificamos como “una medida dirigida a mantener el mismo nivel de protección económica por incapacidad laboral transitoria, previendo, ante el crecimiento del déficit público, y precisamente para poder cumplir el mandato del art. 41 CE, un desplazamiento de la carga económica correspondiente, de los fondos propios de la Seguridad Social a los empresarios”.

El hecho de que la prestación regulada en la norma controvertida no tenga carácter tributario excluye que deba analizarse a la luz de los principios del art. 31.1 CE, en cuanto recoge los “criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial” (STC 83/2014, FJ 6); o de las previsiones del art. 86.1 CE, que condiciona los instrumentos normativos a través de los que pueden establecerse prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria [STC 62/2015, de 13 de abril, FJ 3 a)]. Por el contrario, sí debe ajustarse al art. 14, en conexión con el art. 9.3 CE, tal y como sostiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dado que ambos preceptos juegan como parámetro de control del legislador.

5. La duda del órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad nos sitúa en el ámbito de la posible violación del principio de igualdad “en la ley” o “ante la ley”, que impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (entre muchas otras, SSTC 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4; 10/2005, de 20 de enero, FJ 5; 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5, y 83/2014, de 29 de mayo, FJ 7).

Como declaramos en la STC 144/1988, de 12 de julio, FJ 1, el principio de igualdad prohíbe al legislador “configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria”.

Sistematizando lo anterior, la doctrina del Tribunal acerca del art. 14 CE se puede concretar en los siguientes cuatro rasgos: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hechos se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que se persigue con ella, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos [por todas, SSTC 3/1983, de 25 de enero, FJ 3; 76/1990, de 26 de abril, FJ 9 a); 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3, y 10/2005, de 20 de enero, FJ 5].

Por consiguiente, para comprobar si la contribución exigida a once sociedades productoras de electricidad para la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética de los años 2011, 2012 y 2013, respeta el principio de igualdad, es preciso, en primer lugar, concretar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales (juicio de comparabilidad); en segundo término, y una vez razonado que las situaciones son comparables, si concurre una finalidad objetiva y razonable que legitime el trato desigual de esas situaciones (juicio de razonabilidad, en clave de legitimidad y funcionalidad para el fin perseguido); y, por último, si las consecuencias jurídicas a que conduce la disparidad de trato son razonables, por existir una relación de proporcionalidad entre el medio empleado y la finalidad perseguida, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (juicio de proporcionalidad).

6. De acuerdo con la doctrina expuesta, para responder a la primera duda que se le plantea al órgano judicial promotor de la cuestión —si la selección de entidades que hace la norma para sufragar los planes de ahorro y eficiencia energética vulnera el principio de igualdad constitucionalmente garantizado— debemos partir de la premisa, por todos admitida, de que las sociedades obligadas tienen en común su condición de productoras de electricidad en régimen ordinario, cuyo régimen jurídico se recoge en los arts. 21 y ss. (capítulo I “Régimen ordinario” del título IV “Producción de energía eléctrica”) de la Ley 54/1997, vigente en el momento de aprobarse el Real Decreto-ley 14/2010.

Es evidente que la exigencia de una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria a las productoras de régimen ordinario y no a otras empresas del sector entraña una diferencia de tratamiento. Ahora bien, es preciso dilucidar antes si nos encontramos ante términos homogéneos de comparación. En este sentido, los términos de comparación propuestos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional son tres: a) el resto de empresas que operan en el sector eléctrico (género del que las productoras de electricidad son solo una especie); b) las demás empresas productoras de electricidad, en particular, las que aplican el régimen especial; y c) las demás empresas productoras de régimen ordinario, de las que la norma solo ha seleccionado a once, designándolas nominativamente.

a) En cuanto al resto de empresas del sector eléctrico, como las dedicadas al transporte y a la distribución, debemos señalar, en primer lugar, que se trata de actividades sometidas a un régimen jurídico y económico diferente al de la producción. La Ley 54/1997 dedica títulos independientes para cada actividad (título VI “Transporte de energía eléctrica” y título VII “Distribución de energía eléctrica”), atendiendo a sus características diferenciales y a la necesidad de mayor regulación en el ámbito del transporte y la distribución, dada su condición de monopolios naturales, frente a la producción, subsector para el que, en contraste, se impulsa un régimen de competencia que no es posible en aquellos. Por tanto, el régimen retributivo de las actividades de producción, transporte y distribución no es igual, lo que ya de por sí relativiza la comparabilidad entre los sujetos de uno y otro subsector.

Pero, además, y atendiendo al objetivo de disminuir el déficit de tarifa, ya hemos podido comprobar cómo el legislador ha arbitrado medidas que han afectado a estos otros subsectores del sistema, reduciendo sus retribuciones (en el caso del transporte, por el Real Decreto-ley 20/2012 y para la distribución en el Real Decreto-ley 13/2012, entre otros); así como a los consumidores, con aumentos de tarifa y de peajes, y al conjunto de los contribuyentes, imputando ciertas partidas de costes a los presupuestos generales del Estado.

De lo expuesto se desprende que la aplicación de una concreta medida, como la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, tan solo a empresas productoras de electricidad, y no a las dedicadas a otras actividades del sector, no introduce una diferencia entre situaciones que puedan calificarse iguales, al menos por dos razones: i) el diferente régimen jurídico y económico aplicable a cada actividad, lo que conlleva distintos “derechos” y “cargas”, siguiendo la terminología de la STC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3; y ii) el necesario enfoque de esta norma en el contexto de las adoptadas durante un periodo largo de tiempo para contener el déficit de tarifa eléctrica, de tal suerte que a cada tipo de actividad se le han exigido ajustes (traducidos en menores retribuciones, aumento de peajes o exacción de prestaciones patrimoniales, tributarias y no tributarias), siendo legítimo que el legislador tenga en cuenta la diferente contribución de cada subsector para imponer ahora solo a las empresas productoras una prestación como la que se consigna en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010.

b) Así acotado como posible término de comparación el subsector de la producción eléctrica, cabe anticipar que tampoco por lo que se refiere a las productoras de régimen especial nos hallamos ante un término de comparación homogéneo.

Se debe partir de que en la Ley 54/1997, aquí aplicable, el régimen ordinario de producción, a grandes rasgos, era el correspondiente a las instalaciones de generación que emplean tecnologías convencionales, es decir, el parque tradicional de producción eléctrica en España. Por su parte, de acuerdo con el art. 27.1 de la Ley 54/1997, en la redacción vigente al tiempo de aprobarse el Real Decreto-ley 14/2010, el régimen especial tenía el siguiente ámbito de aplicación:

“La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 Mw:

a) Instalaciones que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético.

b) Cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

c) Cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables.

También tendrá la consideración de producción en régimen especial la producción de energía eléctrica desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 Mw, cuando supongan un alto rendimiento energético.”

Interesa, a estos efectos, puntualizar que, si bien la distinción entre régimen ordinario y especial sobre la que asienta la Ley 54/1997 ya no se mantiene en la vigente Ley 24/2013, esta sigue previendo un régimen económico primado para la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (disposición final tercera), en línea con el previsto en la Ley 54/1997 para el régimen especial, como expresión del interés en impulsar las llamadas energías alternativas.

En este sentido, tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal entienden que tampoco en este caso nos hallamos ante un término válido de comparación, puesto que la producción de electricidad en régimen ordinario y en régimen especial tienen una diferente ordenación en la Ley 54/1997 (capítulos I y II, respectivamente, del título IV), de acuerdo con criterios de política económica y medioambiental, que justifica un sistema de retribución propio para cada una.

Este Tribunal comparte dicho razonamiento, toda vez que el distinto régimen económico legalmente establecido impide considerar que ambas formas de producción se encuentren en situaciones iguales en los términos del art. 14 CE, de modo que los “derechos” y “cargas” no tienen que ser necesariamente los mismos para ambas modalidades de producción. Dos ejemplos ilustrativos de las diferencias económicas entre ambas formas de generación son el reconocimiento a las principales empresas de régimen ordinario de los llamados “pagos por capacidad”, con base en el art. 16.1 c) de la Ley 54/1997, así como de los denominados “costes de transición a la competencia” a los que se refería la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997; conceptos ambos estrechamente conectados con el déficit de tarifa, pese a las alegaciones en contra de Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., al igual que lo están las primas previstas para la producción en régimen especial.

Por otro lado, el Abogado del Estado y el Ministerio Público apuntan, de acuerdo con la idea de esfuerzo compartido —no necesariamente idéntico— a la que venimos refiriéndonos, que sobre las empresas productoras de régimen especial también se han ido articulando medidas dirigidas a reducir el déficit tarifario, algunas de ellas recogidas en el propio Real Decreto-ley 14/2010, y otras en normas precedentes y posteriores a las que nos hemos referido. Precisamente acerca de una de las citadas medidas hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente para admitir la constitucionalidad, desde la perspectiva del art. 9.3 CE, de “las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún —como sucede en el presente caso—, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en los intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica”, recordando, una vez más desde la noción de reparto de esfuerzos y del margen de decisión disponible para el legislador, particularmente en sectores como el que nos ocupa, que “[e]n una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica” [STC 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 7 a)].

Por consiguiente, las productoras de régimen especial han contribuido por otra vía —pero lo han hecho— al control del déficit tarifario. La lectura del debate parlamentario de convalidación del Real Decreto-ley 14/2010 (Cortes Generales. “Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.” Pleno y Diputación Permanente. IX Legislatura. Año 2011, núm. 219. Sesión plenaria núm. 207, de 26 de enero, págs. 46 a 59) es muy reveladora de lo que acabamos de indicar, puesto que todas las intervenciones de los grupos se centraron en destacar el significativo “recorte a las renovables”, así como el coetáneo aumento de la tarifa eléctrica de casi un 10 por 100 para 2011, como medidas incardinadas en la estrategia de contención del déficit del sistema.

Junto al distinto régimen económico que les resulta aplicable y a su contribución por otra vía a la reducción del déficit de tarifa, existe, al menos, una tercera razón que impide considerar que ambos regímenes de producción se encuentren “desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables” (STC 144/1988, FJ 1) en la misma situación en orden a financiar los programas de eficiencia y ahorro energéticos. Y es que no podemos desconocer la vinculación a que apunta la propia Ley 54/1997 (último párrafo de la exposición de motivos) entre la eficiencia energética y la protección del medio ambiente, a través del fomento de las energías renovables, cuando afirma que “la presente Ley hace compatible una política energética basada en la progresiva liberalización del mercado con la consecución de otros objetivos que también le son propios, como la mejora de la eficiencia energética, la reducción del consumo y la protección del medio ambiente. El régimen especial de generación eléctrica, los programas de gestión de la demanda y, sobre todo, el fomento de las energías renovables mejoran su encaje en nuestro ordenamiento.”

En el mismo sentido, la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos (en cuyo marco se inscribe el plan de acción 2008-2012 y los planes de ahorro y eficiencia energética de los años 2011, 2012 y 2013) ratifica la indicada vinculación cuando señala que “[e]xiste en la Comunidad la necesidad de mejorar la eficiencia del uso final de la energía, gestionar la demanda energética y fomentar la producción de energía renovable” (primer considerando); y, asimismo, la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración (forma de producción a la que es aplicable, en ciertas condiciones, el régimen especial), también vigente cuando se aprobó el Plan 2008-2012, subraya que “[e]n la actualidad, en la Comunidad está infrautilizado el potencial de la cogeneración como medida para ahorrar energía” y que “[e]l fomento de la cogeneración de alta eficiencia sobre la base de la demanda de calor útil es una prioridad comunitaria habida cuenta de los beneficios potenciales de la cogeneración en lo que se refiere al ahorro de energía primaria, a la eliminación de pérdidas en la red y a la reducción de las emisiones, en particular, de gases de efecto invernadero” (primer considerando).

Por ende, sin negar que, como indica el Auto de planteamiento (y secundan las partes personadas), los planes de ahorro y eficiencia energética beneficien al conjunto del sistema, el legislador puede legítimamente valorar que las productoras de régimen especial ya colaboran, por el tipo de tecnologías empleadas, en el objetivo que dichos planes persiguen. Y, del mismo modo que decide financiar una parte de los planes directamente a través de los presupuestos generales del Estado y hace descansar otra parte sobre los peajes del sistema gasista (disposición adicional trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2011), la ley tiene potestad para exigir la parte imputable al sector eléctrico en 2011, 2012 y 2013 a las empresas incluidas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, con exclusión de los productores de régimen especial que, por todas las razones apuntadas, no pueden considerarse términos válidos de comparación a los efectos del art. 14 CE.

Las compañías Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., aducen que, al igual que los presupuestos públicos ya sufragan una parte considerable del coste de los planes, “no se entiende por qué no podrían sufragar la totalidad”, pero debemos ponderar, una vez más, el “legítimo margen de configuración del legislador democrático y el propio carácter dinámico del ordenamiento jurídico” (por todas, STC 141/2014, de 11 de septiembre, FJ 9) en uso del cual puede definir el peso de cada vía de financiación.

En suma, la decisión del legislador, en ejercicio de sus funciones de regulación del sector, de exigir una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria del art. 31.3 CE para financiar el coste de los planes de ahorro y eficiencia energética solo a empresas de producción de electricidad en régimen ordinario, desde la perspectiva de las demás empresas del subsector de producción (en concreto, de las generadoras de régimen especial), no introduce una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, puesto que el régimen jurídico y económico de ambas modalidades es diferente y, con él, sus “derechos” y “cargas”. Tampoco se encuentran en la misma situación por lo que concierne a otras medidas soportadas para contribuir al mismo objetivo que la norma cuestionada (la contención del déficit tarifario), ni por el contenido de los mencionados planes, ya que el uso de tecnologías renovables está positivamente correlacionado con el ahorro y la eficiencia energética.

c) Una vez descartados los anteriores, solo podemos considerar como término válido de comparación el conjunto de las empresas productoras de electricidad de régimen ordinario, de las que el legislador ha seleccionado a once. Procede, en consecuencia, abordar en este punto la duda que alberga el órgano judicial sobre cómo se han determinado las once empresas incluidas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010.

Como cuestión previa, conviene puntualizar que en el ámbito del sector eléctrico no es infrecuente identificar por su denominación a los destinatarios de ciertas normas, lo que se explica por la complejidad técnica del sector y de su regulación y por el papel protagonista que un reducido número de entidades juegan en él. Así se hace, por ejemplo, en la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 (a efectos de la financiación del déficit de tarifa) y en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de liquidación de los costes del sistema, que utiliza relaciones nominativas para i) designar a los sujetos del procedimiento de liquidación (apartado 1 del Anexo I); ii) concretar los obligados a financiar los saldos negativos de la cuenta de liquidación (apartado 9 del anexo I); y iii) repartir la asignación general regulada en su art. 13 b) (a las compañías incluidas en el anexo III, en porcentajes determinados). En particular, en el apartado 9 del anexo I de este Real Decreto, tras relacionar nominativamente y en porcentajes determinados las entidades que financian el posible saldo negativo de la cuenta específica de depósito para la liquidación de los costes del sistema, se indica que los “[e]stos porcentajes son provisionales, por lo que se faculta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para establecer los porcentajes de reparto de una manera definitiva”, lo que se explica por la continua variación del peso de cada entidad en las magnitudes del sistema y por los procesos de reorganización empresarial (fusiones, ventas de activos y similares) que han ido teniendo lugar en el sector y que la norma general no puede anticipar. Idéntica conclusión sobre la necesidad que existe a menudo de señalar nominativamente a las entidades del sector se alcanza de la simple lectura de las órdenes anuales de regulación de los peajes y tarifas eléctricas (vid. por ejemplo, los arts. 1 y 2 de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011, antes citada).

De este modo, la especificidad de los grupos empresariales protagonistas del mercado de producción eléctrica en España legitima una referencia normativa igualmente singularizada, cuando hay razones objetivas y justificadas para ello, como es el caso que aquí se analiza. Y así lo ha entendido también la jurisprudencia ordinaria (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, FJ 4, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden ITC/3315/2007, de 15 de diciembre, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente).

Pues bien, el Auto de planteamiento considera que se podría vulnerar el art. 14 CE ya que no se obliga a todas las empresas de producción en régimen ordinario sino tan solo a las incluidas en la lista recogida en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, interpretación que comparten las tres entidades personadas en el proceso.

A este respecto, la Abogacía del Estado (tanto en las alegaciones presentadas en el proceso a quo como en sede constitucional) y el Ministerio Fiscal arguyen que la determinación final de las once empresas sujetas a la obligación de cubrir durante los años 2011, 2012 y 2013 el coste de los planes de ahorro y eficiencia energética se explica por la exclusión de aquellas con escasa cuota de mercado o que utilizan principalmente tecnologías renovables o experimentales (como es el caso de Elcogas, S.A., expresamente mencionada por el órgano judicial).

Esta aclaración parece admitirse por el órgano promotor de la cuestión, cuando reconoce, en relación con las entidades excluidas, que “se dedican, fundamentalmente, a la producción de energías renovables”, aunque estima que “este argumento nos resulta dudoso, por las razones que ya hemos expuesto”.

Resulta conveniente matizar, en cuanto a la afirmación del Auto de que “hay empresas de producción de régimen ordinario que la Administración no cita y que no están incluidas en la disposición adicional tercera” que, por razones de derecho transitorio (vid. la disposición adicional sexta “Instalaciones de potencia instalada mayor de 50 MW y no superior a 100 Mw del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo” del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), existen instalaciones que utilizan tecnologías renovables y otras propias del régimen especial (residuos, cogeneración, etc.) a las que, sin embargo, se les aplica el régimen ordinario (por motivos como, por ejemplo, superar el umbral de 50 Mw a que se refiere el art. 27.1 de la Ley 54/1997). Por tanto, está justificada la exclusión no solo de las instalaciones que producen en régimen especial, sino de aquellas a las que pueda ser aplicable el régimen ordinario pero que producen con tecnologías renovables y otras análogas. Como también es una opción legítima no exigir la contribución a las empresas con una escasa cuota de mercado, en atención a un umbral mínimo.

En definitiva, los motivos que han llevado a la ley a seleccionar a las once sociedades de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, excluyendo a las tienen una escasa cuota de mercado y a las que emplean tecnologías renovables o experimentales para la generación eléctrica, resulta justificado, legítimo y razonable, en los términos constitucionalmente exigibles.

d) Para valorar si se ha respetado el art. 14 CE no basta concluir que la medida “posee una justificación objetiva y razonable, sino también, en el supuesto de que así sea, si la medida adoptada es proporcionada a la finalidad perseguida” (STC 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 5), lo que nos remite a un juicio sobre “la proporcionalidad de la medida, entendida como adecuación razonable al fin legítimo constitucionalmente perseguido” (SSTC 88/1986, de 1 de julio, FJ 6, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 4).

Así pues, una vez aclarado que la selección de once sociedades como obligadas a financiar los planes de ahorro y eficiencia energética de 2011, 2012 y 2013 no introduce una diferencia carente de justificación, resta examinar si la diferente contribución de cada una de las empresas incluidas en la norma es proporcionada al fin pretendido por esta (juicio de proporcionalidad).

En este punto, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional plantea el problema de “cómo se ha calculado el porcentaje” y no considera suficientes las explicaciones ofrecidas por la Abogacía del Estado según las cuales los porcentajes han sido determinados en atención a la cuota de mercado de cada operador, con ciertas correcciones debidas, por un lado, a la necesidad de repartir todo el coste del programa entre las once compañías seleccionadas; y, por otro, al mayor esfuerzo exigible a las entidades (las cinco de mayor contribución) cuyas matrices están obligadas, en virtud de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, a financiar el déficit de tarifa y que tendrán, por tanto, una menor carga como consecuencia del reequilibrio del sistema, fin al que se ordena el precepto objetado.

A este respecto, la cuota de mercado resulta ser un criterio adecuado para distribuir una prestación patrimonial de carácter público dirigida al reequilibrio económico del sector eléctrico entre las principales empresas productoras de régimen ordinario, que son también las principales del sector en su conjunto. El peso en el sector, medido a través de la participación en el mercado, es un parámetro que cumple con el exigible canon de proporcionalidad (sin descartar que pueda haber otros posibles), puesto que reparte el esfuerzo con arreglo a un criterio objetivo y adecuado a la finalidad pretendida, que es la sostenibilidad económica de un sector en cuya trascendencia para la actividad económica y los ciudadanos no hace falta insistir.

Por lo que se refiere a los criterios de corrección aplicados, que explican que los porcentajes de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 no coincidan exactamente con las cuotas de mercado (las entidades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., denuncian que el porcentaje consignado para ellas es mayor que su cuota de mercado según datos de 2010), no podemos considerar irrazonable que se haya repartido entre las once designadas la parte de los productoras excluidas, por cuanto es una consecuencia necesaria de la previa decisión de no exigirles la contribución a las entidades que producen con energías renovables y otras que el legislador considera preferentes (como las tecnologías experimentales).

Para terminar, en cuanto a la conexión con la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, que obliga a las matrices de las cinco mayores productoras a financiar el déficit de tarifa mediante anticipos al sistema, y que determina una corrección adicional para aumentar el porcentaje de contribución de las cinco principales compañías del sector, solo pone de manifiesto la vinculación de la medida aquí examinada con el objetivo que la inspira, mediante una implicación cualificada de los principales grupos empresariales del sector. Y no podemos dejar de recordar, una vez más, que “no corresponde a este Tribunal interferirse en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o carente de toda justificación o, por el contrario, entra dentro del margen de configuración del que goza en ejercicio de su libertad de opción en este ámbito” (STC 140/2015, de 22 de junio, FJ 2).

En conclusión, debemos coincidir con el Fiscal General del Estado cuando afirma que “no existe en el reparto de asignaciones o porcentajes entre las once empresas generadoras a las que la disposición adicional tercera impone la financiación del Plan de Acción, un desequilibrio o trato diferencial que pueda ser calificado como carente de toda justificación objetiva o racionalidad” (sic). Habida cuenta que las reglas seguidas para determinar el porcentaje de cada sociedad son adecuadas al fin legítimo pretendido por la norma, no podemos sino concluir que esta se ajusta a la exigible proporcionalidad, debiendo rechazar, a la vista de lo razonado, que la norma cuestionada haya vulnerado el art. 14 CE.

7. Procede, por último, enjuiciar la posible infracción del art. 9.3 CE, en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, si bien podemos anticipar un juicio desestimatorio a partir de lo sentado en los fundamentos anteriores. Y ello porque, en un caso como el presente, la vulneración de tal precepto no puede separarse de la del principio de igualdad, ya descartada, puesto que la supuesta arbitrariedad sería una consecuencia de la falta de una justificación razonable, objetiva y proporcional al fin perseguido por la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010.

Acerca del art. 9.3 CE y, en particular, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, precisamente en relación con una medida de regulación del sector eléctrico (la regla de cálculo de los costes de transición a la competencia introducida en la Ley 54/1997 por el art. 107 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre), hemos afirmado que “el control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse por este Tribunal de forma que no se impongan constricciones indebidas al poder legislativo y se respeten sus legítimas opciones políticas. Por lo demás, como venimos señalando, el cuidado que este Tribunal ha de observar para mantenerse dentro de los límites del control del legislador democrático debe extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad” y que en nuestro examen de constitucionalidad de una norma legal “no es pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias” [STC 136/2011, FJ 12 b), con cita de las SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5, y 90/2009, de 20 de abril, FJ 6].

A lo anterior cabe añadir que “si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales” [SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 4 a); 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5; 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12, y 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4], lo que entronca directamente con la consideración que hemos hecho de la disposición aquí estudiada como un instrumento enmarcado dentro de la política energética del Estado y, en particular, de las medidas para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico.

Con base en lo expuesto, y a partir del juicio de igualdad efectuado, en el que hemos razonado que los términos de comparación invocados no son homogéneos y que, dentro del grupo comparable (las once empresas que cita la norma), la distribución de la carga es proporcionada y se asienta en criterios objetivos, legítimos y razonables, no podemos sino descartar que se haya incurrido en arbitrariedad, por más que se pueda discrepar de la norma cuestionada en clave técnica o política, ninguna de las cuales nos corresponde abordar. Por tanto, debemos concluir que la norma cuestionada no ha infringido el art. 9.3 CE.