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1. Por escrito presentado en el Juzgado de Guardia el 16 de diciembre de 1991, la representación procesal de American Nike, S.A. y Nike International, Ltd., formuló demanda de amparo contra el Auto de 18 de noviembre de 1991, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaído en el rollo de apelación 759/91, que confirmó el Auto, de 10 de junio de 1991, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, en incidente de oposición sobre medidas cautelares acordadas en el juicio de menor cuantía 325/91, sobre nulidad de marcas, cesación de su uso y otros extremos.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes:

a) Don Juan Amigo Freixas y doña Flora Bertrand Mata, promovieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona el juicio declarativo de menor cuantía 325/91 contra Nike International, Ltd., y American Nike, S.A., en solicitud de que se declarase la nulidad de las marcas 1.156.105 y 1.156.106 concedidas a Nike International, Ltd. por sendas resoluciones del Registro de la Propiedad Industrial, de 2 de julio de 1990, y otros extremos.

En la demanda, por "otrosí", y al amparo de la remisión general al Título XIII de la Ley de Patentes que se contiene en el art. 40 de la Ley de Marcas y el art. 1.428 L.E.C., solicitaron la adopción de una serie de medidas cautelares.

b) Por Auto de 15 de marzo de 1991, el Juzgado ordenó la adopción de determinadas medidas cautelares, y entre ellas la de requerir a las demandadas para que se abstuvieran de introducir y comercializar en España los productos idénticos o similares a los amparados por la marca 88.222 de las demandantes, bajo la responsabilidad de éstas. Estas medidas que no se harían efectivas hasta que los actores no prestaran fianza de cien millones de pesetas, en cualquier forma, salvo la personal.

En el Auto, se razonaba la urgencia de la adopción de las medidas, sin oír a las demandadas "no sólo para evitar perjuicios a los demandantes sino para evitar una importación masiva de mercancías en el territorio nacional por parte de las demandadas; y si tales medidas se adoptan antes de cumplirse el emplazamiento de las mismas, es no sólo por los documentos aportados por los demandantes, sino por el excesivo retraso que supondría dicho emplazamiento previo en el que la demandada principal de nacionalidad de las Islas Bermudas tiene su domicilio conocido en Oregón-U.S.A.; dando lugar como decimos con dichos retrasos a un agravamiento de las medidas cautelares" (razonamiento jurídico IV). Asimismo, en la parte dispositiva se establecía que: "una vez emplazadas las demandadas o conocidas por las mismas estas medidas, pueden oponerse a las mismas, solicitando comparecencia de todas las partes ante este Juzgado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1.428 de la L.E.C. y el art. 135 de la vigente Ley de Patentes".

c) Conocidas por las demandadas las medidas cautelares adoptadas, presentaron escrito en el Juzgado solicitando la nulidad del Auto de 15 de marzo de 1991, con arreglo a los arts. 240 y 238.3 L.O.P.J., por haberse dictado sin haberles dado previamente audiencia, y subsidiariamente que se les tuviera por opuestas a dichas medidas. Por Auto de 9 de mayo de 1991, el Juzgado declaró no haber lugar a la nulidad del referido Auto y tener a las demandadas por opuestas a las medidas cautelares adoptadas en él.

d) Abierto el incidente de oposición a las medidas cautelares y tras la oportuna comparecencia de las partes, el Juzgado dictó, el 10 de junio de 1991, Auto en el que acordó que no procedía por el momento dejar sin efecto ni alterar las medidas cautelares dictadas en el Auto de 15 de marzo de 1991.

e) Contra el anterior Auto interpusieron las ahora solicitantes de amparo recurso de apelación (rollo 759/91), que fue desestimado por Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18 de noviembre de 1991, que confirmó expresamente el Auto recurrido.

En el Auto, y por lo que ahora interesa, se razona que la adopción de las medidas cautelares ordenadas sin audiencia de las demandadas se justifica, porque tanto en el ordenamiento jurídico-positivo español como en el Derecho comparado, las medidas cautelares se acuerdan siempre inaudita parte, en la simple razón de su eficacia, y en el contenido concreto del art. 1.428 L.E.C., a cuya totalidad normativa se remite expresamente el art. 125.4 de la Ley 11/1986, de Patentes, aplicable en su Título XIII por directa remisión del art. 40 de la Ley 32/1988, de Marcas, y sin olvidar que el Juez de Instancia confirmó las medidas después de una comparecencia audita altera pars. (Razonamiento jurídico 1º). Asimismo, estima la Audiencia que en la actualidad normada se ha abandonado el periculum in mora que tradicionalmente unido al fumus boni iuris, se configuraban como presupuestos típicos de las medidas cautelares, sustituyéndolos por una caución o contra cautela que el art. 137.1 de la Ley de Patentes concreta, que el Juez a quo ha cumplido escrupulosamente, al exigir una fianza que si bien califica de notoriamente excesiva, no fue impugnada por los actores (Razonamiento jurídico 3º).

f) Con posterioridad a la interposición del recurso de amparo, y con fecha de 10 de diciembre de 1993, el Juzgado ha dictado Sentencia, en los autos del juicio de menor cuantía 325/91, acumulados al juicio 888/91, promovido por las solicitantes de amparo contra los actores del referido juicio en solicitud de que se declarase la caducidad de la marca núm. 88.222, en la que se ha desestimado la demanda formulada por don Juan Amigo Freixas y doña Flora Bertrand Mata y se ha estimado la interpuesta por American Nike, S.A., dejando sin efecto las medidas cautelares que se acordaron por Auto de 15 de marzo de 1991. Sentencia que ha sido recurrida y se halla pendiente de apelación.

3. La demanda funda su queja de amparo en que el Auto de 18 de noviembre de 1991, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, al confirmar las medidas cautelares adoptadas por el Auto de 15 de marzo de 1991, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, ha vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) y a la igualdad ante la Ley (art. 14 C.E.).

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se habría producido al fundarse el Auto impugnado en una argumentación en sí misma irrazonable, contradictoria y carente de base jurídica. En primer lugar, porque aun admitiendo la aplicabilidad del art. 137.2 de la Ley de Patentes deniega la fianza sustitutoria que prevé el citado precepto, lo que es contrario a la naturaleza propia de las marcas, no se aviene ni con los antecedentes ni con la ratio del precepto ni con su encuadramiento sistemático en el derecho procesal general, además de que aquel artículo no condiciona la fijación de la fianza sustitutoria a la paralización de la actividad industrial o comercial, sino que basta su restricción o limitación. En segundo lugar, porque se abandona el tradicional requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho como requisito para la adopción de las medidas cautelares, cuando dicho requisito se mantiene en el especial proceso cautelar regulado en la Ley de Patentes como se desprende del art. 135.2. Y, finalmente, en tercer lugar, porque es irrazonable la argumentación del Auto impugnado en relación con la adopción inaudita parte de las medidas cautelares, pues cuando la Ley establece el trámite de audiencia (art. 136 Ley de Patentes) no hay base suficiente para eludir la observancia de dicho trámite.

La violación del derecho a la igualdad en su vertiente de igualdad en la aplicación judicial de la Ley, derivaría de haberse separado el Auto recurrido de la doctrina recogida en el Auto de la Sección Quinta de la misma Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de marzo de 1989, y en los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 15 de enero de 1990 y 26 de abril de 1991, respectivamente, y por apreciarse en el mismo una aplicación de la legalidad que injustificadamente discrimina a las compañías demandadas respecto a los demandantes, en cuanto se considera suficiente para acceder a las medidas cautelares la prestación de fianza por éstos y se niega a las demandadas su derecho a prestar fianza para liberarse de las gravísimas medidas que se le habían impuesto de forma totalmente irregular.

Por ello, la demanda termina suplicando que se otorgue el amparo solicitado y se declare la nulidad del Auto impugnado. Por otrosí, se interesa, con arreglo al art. 56 LOTC, la suspensión de las medidas cautelares confirmadas por el Auto objeto de este recurso.

4. Por providencia de 20 de febrero de 1992, la Sección Cuarta acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder a las demandantes de amparo y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para que formulasen, con las aportaciones documentales que procediesen, las alegaciones pertinentes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión a que se refiere el art. 50.1 c) LOTC, esto es, carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional.

5. Formuladas las oportunas alegaciones por las recurrentes, y por el Ministerio Fiscal, por providencia de 23 de abril de 1992 se acordó admitir a trámite el presente recurso y tener por parte al Procurador comparecido en nombre de las recurrentes y, de conformidad con el art. 51 LOTC, requirió al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona y a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona para que remitiesen testimonio de las actuaciones correspondientes a las medidas cautelares del juicio de menor cuantía 325/91, y del rollo de apelación 759/91; interesando al propio tiempo el emplazamiento de cuantos fueron parte en el proceso judicial antecedente, con excepción del recurrente, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional en el plazo de diez días.

6. Por providencia de 1 de octubre de 1992, se acordó tener por recibidas las actuaciones solicitadas, y dar vista de las mismas a la parte recurrente, al Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en representación de don Juan Amigo Freixas y doña Flora Bertrand Mata, y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran procedentes.

7. El Fiscal, por escrito presentado el 27 de octubre de 1992, entiende que las recurrentes denuncian como vulnerado el art. 14 C.E., en cuanto que a su juicio el Auto impugnado lesiona el derecho de igualdad tanto en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley, como mediante una aplicación de la legalidad que resulta injustificadamente discriminatoria. Fundan la desigualdad en la aplicación de la Ley en que el Auto impugnado supone un cambio irrazonable de criterio de la Audiencia, aportando como término de comparación otro Auto de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de marzo de 1989. Y la injustificada discriminación en que el Auto realiza una aplicación de la legalidad discriminatoria, porque a las demandantes les concede las medidas cautelares solicitadas bajo la prestación de fianza y en cambio a las demandadas les niega el derecho a prestar fianza para liberarse de los efectos de dichas medidas. Respecto a la primera denuncia, es preciso significar que con arreglo a la constante doctrina del Tribunal Constitucional, la igualdad en la aplicación de la ley que supone que un mismo órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, de manera que cuando el órgano entienda que debe apartarse de sus precedentes tiene que hacerlo con una fundamentación razonable. Por tanto, son indispensables tres exigencias: que el término de comparación proceda del mismo órgano judicial, igualdad sustancial de los supuestos de hecho y abandono por el órgano judicial de sus propios precedentes sin la debida motivación.

En este caso la primera de las exigencias no concurre porque la resolución que se aporta como término de comparación no proviene del mismo órgano judicial al haber sido dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia de Barcelona y el impugnado por la Sección Primera de la Audiencia y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que por conocida no es necesario reproducir [STC 134/1991, ATC 233/1985, 29/10/1990, 811/1986, 17/5/1990, 991/1990 (sic)] que las diferentes Secciones de la Audiencia constituyen órganos judiciales distintos y diferentes a los efectos del cumplimiento de esta exigencia de la jurisprudencia constitucional.

Tampoco parece que concurra la identidad de supuestos. Lo que se trata de comparar es la adopción de las medidas cautelares sin haber acordado antes la comparecencia y aportado pruebas. En el supuesto del presente recurso el defecto, quedó subsanado mediante la oposición a las medidas admitida por el Juez y resuelta por el Auto de 10 de junio de 1991. En el caso del Auto aportado como término de comparación las medidas cautelares se acordaron también con infracción del art. 135 de la Ley de Patentes, es decir, sin trámite de contradicción y audiencia, pero no consta que el defecto procesal se subsanara por el mismo Juez.

En relación a la supuesta interpretación de la legalidad que resulta discriminatoria, también denunciada por las recurrentes, está basada en que mientras el órgano judicial accede a la petición de los demandantes de acordar las medidas cautelares bajo la prestación de una fianza de cien millones, deniega a las demandadas su derecho a prestar fianza para liberarse de las consecuencias lesivas, de las medidas cautelares acordadas. Sin embargo, por un lado no se pueda apreciar discriminación alguna porque la concesión de las medidas cautelares se imponen con la condición del afianzamiento legal y la sustitución de dichas medidas por una fianza como solicitaron las actoras de acuerdo con el art. 137.2 de la Ley de Patentes se deniega por el órgano judicial de manera razonada en cuanto explica y justifica los motivos que fundamentan la negativa y por lo tanto no existe discriminación en la ley ni en su aplicación y, por otro lado, esta última cuestión coincide en realidad con la planteada en torno a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución impugnada, al afirmar las actoras la existencia de un error en el razonamiento judicial que convierte la resolución judicial en una decisión lesiva del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 C.E.

La segunda denuncia del recurso de amparo se concreta en la violación del art. 24.1 C.E. Este artículo consagra el derecho a la tutela judicial efectiva e incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. A juicio de las entidades recurrentes el Auto de la Audiencia contiene una argumentación que no respeta el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que su razonamiento resulta en realidad irrazonable, contradictorio y carente de fundamentación jurídica. Esta carencia de fundamento se deriva, de la inaplicación del art. 137.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, al no acordar la fianza sustitutiva de las medidas cautelares acordadas por el Juez.

En un primer momento pudiera parecer que el Auto de la Audiencia al no conceder la sustitución de las medidas cautelares por la fianza de acuerdo con el art. 137.2 antes citado, podría vulnerar el art. 24.1 C.E. por entender que la adopción de esa resolución no era razonable pero este parecer no tiene realidad porque la argumentación de la resolución de la Audiencia tiene que ser completada con la realizada por el Juzgado de instancia que el Tribunal de apelación hace suya. La argumentación no es irracional ni contradictoria ni carece de fundamentación jurídica porque el órgano judicial hace, en aplicación de la remisión del art. 40 de la Ley de Marcas a las normas procesales de la Ley de Patentes (Título XIII), un examen de la compatibilidad del art. 137.2 de dicha Ley con la propia naturaleza de la marca y de manera motivada, fundada y siguiendo un razonamiento lógico llega a la conclusión de la imposibilidad de aplicar dicho precepto por la diferencia radical entre patente y marca, diferencia que estudia y analiza también de manera razonada y fundada y en base a este razonamiento deniega la aplicación solicitada. Se podrá no estar de acuerdo con la interpretación que del art. 40 en relación con el art. 137.2 de la Ley de Patentes, hace el Juzgado y la Audiencia y en consecuencia considerar que las medidas cautelares paralizan la actividad industrial o comercial porque comportan restricciones en la actividad comercial de las actoras y estimar, por lo tanto, aplicable el art. 137.2 de la Ley de Patentes. La discordancia entre las dos interpretaciones no sale del ámbito de la legalidad ordinaria porque la interpretación judicial se realiza en el ámbito del ejercicio de la jurisdicción mediante la interpretación de las normas y su aplicación al caso concreto. No puede convertirse el Tribunal Constitucional en órgano dirimente de la diferencia de interpretación de un precepto legal y consecuente subsunción de los hechos en la norma jurídica interpretada si la interpretación de la que se discrepa se ha efectuado de manera racional y motivada.

El carácter irrazonable de la argumentación del Auto impugnado de la Audiencia se hace derivar también por las solicitantes de amparo de la afirmación que en él hace la Sala de que en el ordenamiento jurídico español las medidas cautelares se acuerden inaudita parte, recordando los expedientes universales de quiebra, los de suspensión de pagos, el juicio ejecutivo, etc., pero olvidando que no sucede lo mismo en materia de marcas. Es cierto que la Ley en algunos casos establece la posibilidad de adoptar medidas cautelares sin oír a la parte demandada, pero en otras exige de manera imperativa esa audiencia y la contradicción antes de que puedan ser acordadas por el órgano judicial. Es el caso de los procesos sobre marcas. El art. 40 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, se remite a las normas contenidas en el Título XIII de la Ley de Patentes en todo lo que no sea incompatible con la propia naturaleza de las marcas. Dicho Título trata de la jurisdicción y de las normas procesales, y en el Capítulo Tercero, dedicado a las medidas cautelares, regula un procedimiento contradictorio para su adopción. Sin embargo, y a pesar de la alegación de las recurrentes no es irracional la declaración que hacen los órganos judiciales interpretando el procedimiento que sobre medidas cautelares establece la Ley de Patentes. El órgano judicial explica y razona los motivos que tiene para aplicar el art. 1.428 de la L.E.C. haciéndole compatible con la regulación específica de las medidas cautelares en la Ley de Patentes. Esta compatibilidad la fundamenta el órgano judicial en varias razones: en el art. 125.4 de la Ley de 1986 que establece el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no sólo tiene el carácter de supletoria sino también de inspiradora de la interpretación de los arts. 133 y siguientes de la Ley de Patentes y en especial el art. 135, teniendo en cuenta que el artículo de la L.E.C. es mucho más genérico y amplio; la doctrina que entiende que el art. 135 de la Ley de Patentes es una posible errata en el texto porque normas de carácter general posteriores con semejante significado y ámbito permiten las medidas cautelares inaudita parte (art. 25.1 de la Ley 10 de enero de 1991 sobre competencia desleal) aplicable según el art. 88 de la Ley de Marcas; la interpretación del tan citado art. 135 debe ser más defensista del titular registral y teniendo un título inscrito el que pide las medidas cautelares, existe una justificación documental que permite la adopción de las medidas inaudita parte sin perjuicio de aplicar los restantes apartados del mismo artículo si el Juez tiene dudas sobre la justificación documental. Esta argumentación desarrollada por el órgano judicial constituye una interpretación conjunta de la normativa procesal razonada y fundada en derecho y por lo tanto no es errónea ni arbitraria y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva. No se puede olvidar que la naturaleza de las medidas cautelares en determinados supuestos de hecho puede obligar a tomarlas sin audiencia de la parte debido a los posibles perjuicios de tardanza y demora que se pueden derivar de su conocimiento con aumento de los perjuicios y falta de efectividad de la satisfacción del objeto del proceso. Si el órgano judicial razona y motiva estas circunstancias y en este caso así lo ha hecho, no vulnera el derecho fundamental. De otra parte aun admitiendo, a efectos dialécticos que las medidas cautelares, como afirman las actores se debieran, por aplicación del art. 135.1, tomar con audiencia de las partes, este defecto con dimensión constitucional fue subsanado por el mismo órgano judicial.

De la documentación aportada aparece que las medidas cautelares se acuerdan sin oír a las compañías mercantiles demandadas y sin celebrar la comparecencia previa a que se refiere el art. 135.5 de la Ley de Patentes. Pero este vicio procesal, con posible proyección sobre la validez del proceso y el derecho fundamental de defensa, se subsanó cuando las demandadas formularon el correspondiente recurso contra la resolución del Juez, que fue desestimado y sin deducir la apelación que procedía, solicitaron, con fecha 13 de mayo de 1991, del Juzgado que acordara la celebración de la comparecencia omitida en su momento. El Juzgado accedió a lo pedido en cuanto a la celebración de la comparecencia en la que las demandadas pidieron prueba que se celebró y se opusieron a las medidas cautelares. A continuación el Juzgado, con fecha 10 de junio de 1991, dictó Auto declarando que no procedía por el momento dejar sin efecto ni alterar las medidas cautelares dictadas en el Auto de 15 de marzo de 1991. Contra esta resolución las demandadas interpusieron recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que fue resuelto por Auto de la Sección Primera de 18 de noviembre de 1991, contra el que se dirige el presente recurso de amparo. De toda esta actuación resulta que la falta de audiencia inicial antes de acordar las medidas cautelares fue remediada accediendo el Juzgado a conceder a las demandadas la comparecencia solicitada y pronunciarse de nuevo, una vez oídas, sobre la procedencia de las medidas cautelares acordadas por Auto de 15 de marzo. No existe por lo tanto la violación constitucional denunciada del art. 24.1 C.E.

Por todo ello, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de amparo, por no existir vulneración alguna de los arts. 14 y 24.1 C.E. imputable a las resoluciones recurridas.

8. Por escrito registrado el 29 de octubre de 1992, la representación de los recurrentes formuló sus alegaciones en las que, en síntesis, reitera su petición de amparo en torno a tres argumentos.

En primer lugar, entiende que ha existido una indefensión causada por el sistemático desconocimiento de las normas que regulan el procedimiento para la adopción de medidas cautelares, la denegación del derecho de audiencia previa y la posterior "inversión del contradictorio". Para las recurrentes, la Ley de Marcas (art. 40) se remite a la Ley de Patentes, y en ella se regula con precisión el procedimiento a seguir para la adopción de las medidas cautelares. La Ley de Patentes impone la audiencia de las partes antes de adoptar la resolución sobre las medidas solicitadas (art. 135.2 L.P.), y tras la práctica de la prueba admitida en su caso, el Juez debe celebrar una comparecencia con las partes (art. 135.5 L.P.), y sólo después es cuando dictará Auto resolviendo sobre la petición de medidas cautelares (art. 136.1 L.P.). Este procedimiento es distinto y contrario al que inspira el general del art. 1.428 L.E.C. En el presente caso, primero se dicta el Auto acordando las medidas, inaudita parte, y después se brinda a las recurrentes la posibilidad de oponerse al mismo, lo que implica la inversión de la carga de alegación y de prueba por las demandadas, que invierte la posición procesal que el legislador ha querido para las partes.

En segundo lugar, Nike, como todo demandado tiene derecho a que no se agreda su patrimonio si no concurren todos los requisitos que fundan las medidas cautelares, y el Auto que los acuerda sin analizar y valorar razonablemente la concurrencia de esos requisitos produjo y sigue produciendo indefensión. Para la Audiencia, el único presupuesto material para la adopción de medidas cautelares es que el actor preste una fianza. La exigencia de que en el derecho del actor concurra un cierto fumus boni iuris y que las medidas cautelares sean realmente necesarias -o simplemente convenientes- porque existe un cierto periculum in mora mientras se sustancia el proceso de declaración es, al entender del Auto recurrido, absolutamente irrelevante. La "actualidad normada" -así dice y conforme a ese decir decide el Auto recurrido- ha sustituido esos tradicionales requisitos por la simple prestación de una fianza. Esta forma de decidir, que prescinde de la valoración y comprobación de la apariencia del bien derecho (fumus boni iuris) y de la necesidad real de la adopción de la medida (periculum in mora), lesiona el derecho de las recurrentes a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 C.E.

En tercer lugar, la irrazonable y antijurídica denegación a Nike del derecho que le reconoce la Ley de Patentes a prestar fianza sustitutoria rompe el principio de igualdad entre las partes y produce indefensión. El art. 137.2 L.P. permite al demandado la prestación de una fianza sustitutoria de la efectividad de las medidas cautelares cuando éstas "impliquen restricciones para la actividad industrial o comercial del demandado". Facultad para el demandado que es una imposición para el Juez, que debe fijarla incluso de oficio, al tiempo de acordar la medida, "el Juez señalará", dispone el art. 137.2 L.P. En el presente caso, cualquiera que sea el enjuiciamiento que se realice sobre la fianza sustitutoria, se ha producido un descarnado desequilibrio: los juzgadores, han acordado medidas cautelares frente a Nike exclusivamente porque el demandante (para quien es una obligación) presta una fianza, y desconocen el derecho de Nike (para quien la fianza sustitutoria es un derecho) no a que se revoquen sino a que se sustituya la efectividad de las medidas cautelares por la prestación de una fianza.

En conclusión, consideran las recurrentes que aunque no resulta fácil entender cómo ha podido llegarse a la situación procesal de la que trae causa el recurso, es fácil advertir que la acción combinada de los Autos de 15 de marzo, 10 de junio y 18 de noviembre de 1991, les han situado en una posición procesal de clara indefensión, con toda probabilidad única o difícilmente repetible, y que sólo puede ser reparada por este Tribunal concediendo el amparo solicitado.

9. Mediante escrito registrado el 30 de octubre de 1992, la representación de don Juan Amigo Freixas y doña Flora Bertrand Mata, se opusieron al otorgamiento de amparo, alegando, en resumen, que las decisiones judiciales respetaron en todo momento los derechos fundamentales cuya lesión se invoca por las recurrentes, que pudieron intervenir en el procedimiento, oponiéndose a la adopción de las medidas cautelares, y alegando, en todas las instancias todo lo que tuvieron por conveniente.

10. Por providencia de 26 de mayo de 1994, se acordó, conforme a lo dispuesto en el art. 84 LOTC, poner de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, la posible pérdida de objeto del recurso de amparo, al haber recaído en el proceso principal Sentencia definitiva en la que se han dejado sin efecto las medidas cautelares cuya adopción motivó la interposición del presente recurso, concediéndoles un plazo común de diez días para que formulasen las alegaciones que estimasen pertinentes.

11. La representación de don Juan Amigo Freixas y doña Flora Bertrand Mata, en escrito registrado el 9 de junio de 1994, alega que es obvio que el recurso ha perdido su inicial objeto puesto que la referida Sentencia dejó sin efecto las medidas cautelares en cuestión, que en este momento simplemente no existen por lo que no tiene sentido proseguir un proceso de amparo que, en el mejor de los casos, sólo podría conducir a eliminar del mundo jurídico unas medidas provisionales (sic) y una resolución judicial cuyos efectos han sido ya eliminados por una Sentencia definitiva.

Por su parte, el Fiscal entiende igualmente que el recurso ha quedado sin objeto, mientras que la parte recurrente, alega, en síntesis, que el hecho de que se haya obtenido una Sentencia favorable sobre la cuestión litigiosa de fondo, que sustituye y deja sin efecto en su parte dispositiva las resoluciones judiciales impugnadas, no es algo que prive de objeto al presente recurso de amparo, en la medida en que dicha Sentencia judicial, ni conlleva la declaración de nulidad de los Autos que han impedido a las solicitantes del amparo el pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 y 24 C.E., con determinación de la extensión de sus efectos, ni supone, el íntegro restablecimiento de los derechos de los recurrentes.

13. Por providencia de 14 de julio de 1994, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 18 del mismo mes y año.

1. El recurso de amparo se interpone contra el Auto de 18 de noviembre de 1991, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirmó el Auto de 10 de junio de 1991 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, que ratificó las medidas cautelares acordadas por el mismo Juzgado mediante el Auto de 15 de marzo de 1991. En rigor, como apunta el Ministerio Fiscal, son estos tres Autos los que constituyen el objeto del presente proceso constitucional.

Las recurrentes alegan, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, recogido en el art. 24.1 C.E.; primero, por haber sido acordadas las medidas cautelares inaudita parte, al no haber sido oídas en el momento procesal en que se adoptaron y sin que ni siquiera se hubiera celebrado la comparecencia previa prevista en el art. 135.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y, segundo, por cuanto consideran que el Auto de la Audiencia Provincial es una resolución judicial irrazonable, contradictoria y carente de fundamentación jurídica al haber denegado la fianza sustitutoria de las medidas cautelares. Aducen también que el Auto de la Audiencia Provincial viola el principio de igualdad (art. 14 de la C.E.), tanto en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, al separarse de manera irrazonable de la doctrina recogida en el Auto de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de marzo de 1989, y en los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 15 de enero de 1990 y 26 de abril de 1991, respectivamente, como porque en el mismo se realiza una aplicación de la legalidad injustificadamente discriminatoria, ya que a los actores en aquel proceso se les conceden las medidas cautelares solicitadas bajo la prestación de fianza, mientras que a las demandadas y ahora recurrentes en amparo se les deniega el derecho a prestar fianza para liberarse de los efectos de dichas medidas.

2. Antes de entrar a enjuiciar el fondo de la cuestión planteada, hemos de detenernos en el hecho de que, con fecha de 10 de diciembre de 1993, es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda del presente amparo, el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Barcelona, que acordó en su día las medidas cautelares que ahora se impugnan, ha dictado Sentencia en los autos principales (juicios de menor cuantía 325/91 y 888/91, acumulados) en la que, en lo que ahora interesa, ha dejado sin efecto las medidas cautelares acordadas en el Auto de 15 de marzo de 1991.

De esta circunstancia sobrevenida pudiera, en principio, derivarse la satisfacción fuera de este proceso constitucional de la pretensión en él deducida. Sin embargo, debe advertirse que la referida Sentencia todavía no ha ganado firmeza ya que ha sido recurrida y, en concreto, también lo ha sido la decisión en ella contenida de dejar sin efecto la medida cautelar objeto del presente recurso de amparo. En efecto, en otrosí incluído en el escrito de interposición del recurso de apelación contra la citada Sentencia, se solicitó del Juzgado la suspensión del levantamiento de las medidas cautelares. Desestimada esta petición por Auto de fecha de 20 de diciembre de 1993, se interpuso contra el mismo un recurso de reposición, igualmente desestimado por Auto de 10 de mayo de 1994, contra el que se ha interpuesto un ulterior recurso de apelación. La pendencia de estos recursos de apelación y el mantenimiento de la pretensión por parte de la actora aconsejan entrar en la resolución de la cuestión aquí planteada.

Antes de hacerlo conviene advertir que, dada la naturaleza cautelar de la medida enjuiciada en este proceso constitucional, la referida pendencia de recursos en la vía judicial ordinaria, no convierte automáticamente en prematura la demanda de amparo. A tenor de la doctrina que ha ido sentando este Tribunal respecto de las medidas cautelares y el proceso constitucional de amparo, los efectos de la pendencia del proceso principal sobre la admisibilidad de los recursos de amparo relativos a medidas cautelares, está en función en cada caso de la relación existente entre la medida cautelar objeto del referido proceso de amparo y los derechos e intereses legítimos que se enjuician en el proceso principal. Esta es, pues, la cuestión que con carácter previo a cualquier otra debemos dilucidar.

3. En varias resoluciones hemos tenido ocasión de pronunciarnos acerca de la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y de su relación con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el Texto constitucional, especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1. La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC 14/1992, fundamento jurídico 7º); "La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde ... a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: ésto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia" (STC 238/1992, fundamento jurídico 3º). Es más, en esta misma Sentencia se añade que el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria, "pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que ... se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva" (fundamento jurídico 3º).

No obstante, en ese cuerpo doctrinal también se ha precisado que, cuando únicamente se alega el art. 24.1, debe tenerse presente que no toda vulneración de normas y derechos procesales producida en los procesos relativos a la adopción y ejecución de medidas cautelares es susceptible de convertirse en objeto del recurso de amparo. Desde esta perspectiva, sólo puede atribuirse esta condición cuando lo que se recurre es "un acto u omisión judicial que venga a negar decisivamente la protección procesal de los derechos e intereses legítimos cuya tutela se pretende ante los Tribunales" (STC 237/1991, fundamento jurídico 2º), o, en otras palabras, cuando afecta a una medida cautelar que pretenda evitar un daño sobre los derechos e intereses controvertidos en el proceso principal que de producirse llevaría a que el objeto de esos derechos o intereses desapareciera o resultara tan gravemente afectado que sus titulares, aunque obtuviesen una resolución de fondo favorable, no podrían ejercerlo o, cuando menos, no podrían desarrollar todas las facultades que lo conformaban inicialmente. Esta limitación deriva del hecho de que, desde la perspectiva del recurso de amparo y del derecho a la tutela judicial efectiva, la finalidad constitucionalmente protegida de las medidas cautelares no es otra, como ya se ha dicho, que la de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión de fondo. El art. 24.1 C.E. exige que la tutela judicial sea efectiva y para ello debe evitarse que "un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano judicial en su momento" (STC 238/1992, fundamento jurídico 3º).

Esto no significa que cuando el derecho debatido en el proceso principal tenga contenido patrimonial -como el que aquí nos ocupa-, automáticamente deba rechazarse toda medida cautelar respecto de la que se impetre el amparo, alegando que en este caso nunca se producirán daños irreversibles sobre el referido derecho, ya que siempre podrá ser restablecido en su integridad después de la resolución judicial mediante una indemnización económica. Como ya se apuntó en la tantas veces citada STC 238/1992, en algunos supuestos la indemnización a posteriori de los perjuicios producidos por la pendencia del proceso principal en el derecho de contenido patrimonial puede resultar tan insuficiente para preservar la futura integridad del mismo, como cuando se afecta a otro tipo de derecho, ya que puede darse el caso de que la situación anterior del derecho de contenido patrimonial no pueda ser restaurada en su plenitud mediante una reparación pecuniaria. Con todo, las pretendidas vulneraciones del art. 24.1 C.E. producidas en el proceso separado de tutela cautelar no pueden ser solventadas en el proceso constitucional de amparo cuando se refieran a medidas cautelares que pretendan evitar unos daños en los derechos o intereses objeto del litigio principal que no afecten a la supervivencia de los mismos en el momento de dictar la resolución del proceso principal.

4. En el caso que aquí enjuiciamos, no se alega, ni se aportan datos siquiera indiciarios que permitan concluir que, de no repararse las vulneraciones procesales aducidas, la futura resolución de fondo no podrá restablecer el derecho a la marca en su integridad ni garantizar su pleno ejercicio una vez dictada la resolución definitiva sobre el mismo. En efecto, en las alegaciones de la actora no se aporta argumento alguno que permita afirmar que la adopción de la medida cautelar recurrida, consistente en prohibir la introducción y comercialización en España de determinados productos idénticos o similares a otra marca, implica que los daños que sufrirá su marca mientras se tramita y resuelve el proceso principal serán tan graves que, en el supuesto de obtener una futura resolución favorable, resultará imposible o muy difícil reanudar su comercialización en España, con lo que la eficacia de la referida Sentencia respecto del derecho legítimo que constituye su objeto será prácticamente nula.

Muy al contrario, los datos traídos a este proceso llevan a una conclusión distinta de la que sostiene la actora, ya que en el supuesto de que la resolución definitiva reconozca mejor derecho a la marca a la que la medida cautelar ha permitido continuar su comercialización, no existe obviamente problema alguno respecto de la eficacia del derecho defendido en el proceso principal. En caso contrario, si se reconoce este mejor derecho a la marca a la que la medida cautelar ha impedido su introducción y comercialización y se declara caducada la contraria, el fallo de la Sentencia podrá desplegar toda su eficacia y, sobre todo, el derecho a utilizar la marca podrá ser ejercido sin ninguna minoración o condición, ya que en el caso que nos ocupa, debido, entre otras circunstancias, al hecho de que dicha marca ha continuado estando presente en el mercado español a través de otros productos, la pendencia del proceso y la medida cautelar no habrá puesto en peligro su supervivencia, sino que tan sólo habrá producido a las actoras un quebranto económico, derivado de la no comercialización durante ese tiempo, que, sin embargo, no impide que la Sentencia de fondo restaure plenamente el derecho a la marca. La reversibilidad del daño sobre el derecho, que es lo único que aquí importa, es en este supuesto plena o absoluta ya que, el perjuicio económico sufrido al no poder comercializar los productos durante la pendencia del proceso principal, al dictarse la Sentencia, no repercute sobre el derecho a la marca que puede desplegar en el futuro todos sus efectos. Los referidos perjuicios económicos deberán, en su caso, ser resarcidos mediante el cauce procesal pertinente, no a través del recurso de amparo, que queda reservado, como hemos reiterado, a las medidas cautelares que puedan afectar de manera irreversible a los derechos e intereses planteados en el proceso principal.

5. Lo dicho hasta aquí basta para concluir que en el presente caso no se ha producido infracción alguna del art. 24.1 C.E. Con todo, quizá no sea ocioso añadir que a esta misma conclusión hubieramos llegado si hubieramos iniciado el análisis a partir de las vulneraciones procesales aducidas con independencia del tipo de medida cautelar adoptada y de su incidencia en el proceso principal. En efecto, la pretendida indefensión sufrida por las recurrentes al no haber sido oídas en el proceso en el que se adoptó la medida cautelar, no tiene trascendencia constitucional, ya que, al margen de otras consideraciones, desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa, el hecho de haber sido oídas con posterioridad impide considerar que se haya producido una verdadera indefensión material como ha reiterado en tan numerosas ocasiones este Tribunal que su cita resulta excusada. Del mismo modo, la decisión de establecer la medida cautelar resulta de una interpretación y aplicación de disposiciones legales que, por motivada y no arbitraria, no puede calificarse como lesiva de los derechos constitucionales invocados. Aunque la argumentación utilizada pueda resultar discutible, poco convincente e incluso errónea en términos de legalidad ordinaria, se trata, como queda dicho, de un pronunciamiento judicial motivado y no arbitrario que, por ello mismo, no puede considerarse contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, que únicamente asegura la emisión de un pronunciamiento judicial motivado y fundado en Derecho.

6. Tampoco cabe estimar el recurso en lo que se refiere a la alegada vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley. Además de que las recurrentes no acreditan la identidad sustancial del supuesto ahora contemplado con aquéllos con los que lo pretenden comparar, no se ofrece un término de comparación adecuado, ya que las resoluciones judiciales que a tal efecto se aportan no proceden del mismo órgano judicial que el que dictó el Auto impugnado en amparo. Dos son de Audiencias Provinciales distintas de la de Barcelona y la tercera, aunque de la misma Audiencia Provincial, no proviene de la misma Sección que dictó la resolución recurrida en esta sede (SSTC 134/1991, 183/1991, 86/1992).

De otra parte, en relación con el principio de igualdad, denuncian también las demandantes de amparo que el Auto impugnado realiza una discriminatoria aplicación de la legalidad, estando basada su queja en que mientras el órgano judicial accedió a la petición de los actores de acordar las medidas cautelares bajo la prestación de fianza, denegó a las demandadas y ahora recurrentes su derecho a prestar fianza para liberarse de las consecuencias lesivas de tales medidas. Sin embargo, en su alegato las actoras tampoco aportan dato alguno que permita concluir que la decisión judicial recurrida introdujo un trato discriminatorio basado en razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, como prescribe el art. 14 C.E. En realidad, la argumentación aducida se centra en el pretendido carácter irrazonable y arbitrario del Auto que deniega la fianza sustitutoria de las medidas cautelares. Así, pues, en rigor la vulneración alegada se refiere, también aquí, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., con lo que para su enjuiciamiento deben darse por reproducidos los razonamientos vertidos en los fundamentos jurídicos precedentes y, a partir de ellos, debe llegarse a la misma conclusión desestimatoria, incluído el rechazo del carácter arbitrario o inmotivado de la solución dada a la petición de fijar una fianza sustitutoria de la medida cautelar.