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1. Por medio de escrito registrado en este Tribunal el 20 de noviembre de 1992, doña Elisa Hurtado Pérez, Procuradora de los Tribunales y de don Antar Ahmed, interpone recurso de amparo contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 29 de septiembre de 1992 .

2. De la demanda se desprenden, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

a) Don Antar Ahmed, de nacionalidad marroquí, con permiso de trabajo para España, trabajó para la empresa Fambar, S.A., con la categoría de tripulante, desde el 1 de marzo hasta el 31 de octubre de 1990. FAMBAR, S.A., tiene su domicilio social en Valencia y figura inscrita en la Seguridad Social con el núm. patronal 12/101.901/84.

Desde la mencionada fecha 1 de marzo de 1990, y hasta el 9 de noviembre de 1990, la empresa ha cotizado por todas las contingencias previstas en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, incluida la de desempleo.

b) Habiéndose extinguido la relación laboral, solicitó las prestaciones por desempleo. Por Resolución del Instituto Social de la Marina (I.S.M.), de fecha 7 de diciembre de 1990, se le denegaron dichas prestaciones de acuerdo con el Convenio Bilateral entre España y Marruecos y la circular del I.S.M. 8/86.

c) Interpuso reclamación previa ante la Dirección Provincial de Castellón del I.S.M., que fue desestimada por Resolución, de 7 de enero de 1991, en la que se manifiesta que el Convenio núm. 97 de la O.I.T. que contempla la prestación por desempleo, precisa que los trabajadores marroquíes por cuenta ajena de la industria y los servicios tendrán derecho a la citada prestación, pero que dicho Convenio de la O.I.T excluye a la "gente del mar" y aunque en el Convenio bilateral entre ambos países (España y Marruecos) se otorga la protección de Seguridad Social a los trabajadores de dicho sector de actividad, como el citado Convenio bilateral no alude a la prestación por desempleo de los mismos queda excluida la gente del mar, por lo que concluye que no le corresponde el derecho que alega.

d) El día 5 de febrero de 1991 presentó demanda ante el Juzgado núm. 2 de Castellón, que fue desestimada por Sentencia de 3 de abril de 1991, fundándose en lo que sigue: En primer lugar, según se determina en la Ley Orgánica 7/1985,de 1 de julio de 1985, sobre derechos y libertades en España de los extranjeros y en su art. 4.1, éstos gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulan el derecho de cada uno de ellos; como el art. 41 de la Ley fundamental está incluido en el Título I de la misma, en principio sería aplicable aquella protección a los desempleados marroquíes en España, pero según la matización constatada en el precitado art. 4.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, es aplicable aquel derecho en caso de desempleo según las leyes que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, desviando el problema al ordenamiento general o particular regidor de este derecho a prestaciones por desempleo.

Mas en el Convenio de la O.I.T. núm. 97/1949 sobre trabajadores emigrantes (revisado), ratificado mediante Instrumento de 23 de febrero de 1967, se fijan los términos en que dichos trabajadores han de ser equiparados a los nacionales en materia de Seguridad Social. El art. 11.2 proclama que el mismo no se aplica a la gente de mar; de ahí que nada tiene que ver con el problema del presente pleito al tratarse de trabajador del mar. No queda más que acudir a la vía internacional bilateral, o sea al Convenio sobre Seguridad Social suscrito con el Reino de Marruecos en 6 de noviembre de 1979, publicado en el B.O.E. de 13 de octubre de 1982 y a través del mismo determinar que es cierto que los marroquíes se sujetan a la Ley española de Seguridad Social "en las mismas condiciones que los nacionales" segun su art. 4. Pero el propio precepto se ocupa de avisar que tal asimilación sólo tiene sentido respecto a las legislaciones previstas en el art.2 del presente Convenio; siendo de resaltar que, entre tales "legislaciones" o contingencias, no se enumera, respecto de España (tampoco respecto de Marruecos) la de desempleo o paro y, por último, no existe claúsula de reciprocidad.

e) El día 14 de mayo de 1991, el ahora recurrente de amparo interpuso recurso de suplicación ante el T.S.J. de la Comunidad Valenciana contra la mencionada Resolución. Fue igualmente desestimado por Sentencia de 29 de septiembre de 1992, en cuyos fundamentos se señalaba que el Convenio de la O.I.T. núm. 145 alegado por el recurrente establece su aplicación a este colectivo. Ahora bien, no dispone nada en concreto en lo relativo a la prestación por desempleo, limitándose en su art. 2.2 a declarar la obligación de los Estados miembros de desplegar todos los esfuerzos en orden a proteger a este colectivo. Y en el art. 6 establece la obligación de que cada Estado miembro deba asegurarse de que la gente del mar esté cubierta por las disposiciones apropiadas en materia de seguridad, higiene, bienestar y formación profesional, limitándose por consiguiente a regular principios inspiradores en esta materia que se concretan en este caso por la vía internacional bilateral, y en este concreto supuesto por el Convenio sobre Seguridad Social suscrito por el Reino de Marruecos el 6 de noviembre de 1979.

3. La representación del recurrente alega que ha sufrido discriminación, prohibida por el art. 14. C.E. y que la Sentencia recurrida vulnera, asimismo, el art. 41.1 del Reglamento del Consejo de la CEE de 15 de septiembre de 1978, toda vez que ha sufrido un trato distinto de los otros marineros (que sí tienen acceso al desempleo) por el mero hecho de su nacionalidad.

4. Por providencia de 12 de febrero de 1993, la Sección Cuarta acordó admitir a trámite la demanda de amparo presentada por la Procuradora doña Elisa Hurtado Pérez en nombre y representación de don Antar Ahmed contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29 de septiembre de 1992 (núm. 1.895/92), pidiéndose a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de suplicación. Y al Juzgado de lo Social núm.2 de Castellón certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al expediente núm. 75/91.

5. Por providencia de 22 de marzo de 1993, la Sección acordó:

Tener por personado y parte en el procedimiento al Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación del Instituto Social de la Marina, acordándose entender con él las sucesivas actuaciones. Acusar recibo a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y al Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de las actuaciones remitidas. Y dar vista a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, para presentar alegaciones, conforme al art. 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

6. En escrito de 20 de abril de 1993, el Ministerio Fiscal solicita de la Sala tenga a bien concederle una prórroga del plazo de veinte días que se le otorgó en el presente recurso, en la extensión que el Tribunal estime pertinente. Y el 23 de abril de 1993 tiene entrada escrito del Ministerio Fiscal en el cual interesa que dicte Sentencia otorgando el amparo, con fundamento en los siguientes argumentos:

El demandante ya ha sido receptor en España de la prestación por desempleo en el período comprendido entre el 1-12- 89 y el 28-2-90, como se desprende de la certificación emitida por el Instituto Social de la Marina. Las Resoluciones, primero del I.S.M. y después del Juzgado y del Tribunal Superior de Justicia, han denegado la prestación al actor con fundamento en que tal contingencia no está prevista en el Convenio bilateral España- Marruecos de 8 de noviembre de 1979, ratificado por España el 5 de julio d e 1982 y publicado en el B.O.E de 13 de octubre de 1982. Deducen las resoluciones impugnadas que la prestación por desempleo no está prevista para los marroquíes en España y por consiguiente su denegación no les causa discriminación porque tiene la desigualdad con respecto a los trabajadores españoles una justificación objetiva y razonable.

De otra parte, se afirma por las Resoluciones atacadas, que las demás disposiciones legales aplicables al caso (art. 41 C.E., L.O. 7/1985 sobre derechos y libertades en España de los Extranjeros,art. 1; Convenio 145 de la O.I.T.), establecen principios inspiradores que deben concretarse por vía de Acuerdos bilaterales y que al no haberse hecho aquellos principios no pueden ser directamente aplicables.

El Fiscal, sin embargo, afirma no compartir esa interpretación. El Reglamento (CEE) núm. 2.211/78 del Consejo, de 26 de septiembre de 1978, por el que se celebra Acuerdo de Cooperación entre la CEE y el Reino de Marruecos, en su art. 40 dice: "Cada uno de los Estados miembros concederá a los trabajadores de nacionalidad marroquí empleados en su territorio un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a sus propios nacionales en lo que respecta a las condiciones de trabajo y de remuneración". Agregando en el art. 41.1 que: "... los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia que residan con ellos, se beneficiarán, en el sector de la seguridad social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales, de los Estados miembros donde estén empleados". Y por virtud del art. 96 y 13 de la C.E. este Reglamento forma parte de nuestro ordenamiento interno al ser aplicable directamente en cada Estado miembro. A la aplicación del mismo corresponde una interpretación de las disposiciones legales españolas que debe ser la más favorable al derecho fundamental.

7. El recurrente en escrito que tiene entrada en este Tribunal el 15 de abril de 1993, manifiesta lo siguiente:

La denegación de las prestaciones por desempleo viola el principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución, y ello porque se trata de una discriminación por razón de su nacionalidad marroquí, sin que tenga amparo en norma legal vigente alguna, contraviniendo lo dispuesto por el Derecho comunitario.

Es aceptada por el propio Instituto Social de la Marina, la perfecta situación legal en España del recurrente, que tiene la preceptiva autorización para residir y trabajar en España. Tampoco se cuestiona de contrario, que el trabajador marroqui ha cotizado, como su empresa, por todas las contingencias, incluidas las de desempleo. Que jamás se le ha dicho que no debía abonarlas.

En el sentido de impedir esa discriminación, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea, en Sentencia de fecha 31 de enero de 1991, "caso Kziber"

"... el principio de ausencia de toda discriminacion por razón de la nacionalidad en materia de Seguridad Social, establecido en el apartado 1 del art. 41, implica que no puede negarse al interesado que cumpla todos los requisitos previstos por una legislación nacional para disfrutar del subsidio de desempleo ...".

8. El Instituto Social de la Marina mediante escrito que tiene entrada en este Tribunal el 20 de abril de 1993, expone lo siguiente:

En primer lugar, que debe desestimarse el recurso de amparo por incumplimiento de lo previsto en el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica de este Tribunal, al no haberse agotado todos los recursos dentro de la vía judicial, por cuanto no se ha tramitado el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Asimismo considera vulnerado el apartado 1 c) del art. citado en cuanto que entiende no se ha denunciado la violación de ningún derecho fundamental, sin que sea aplicable la alegación que hace la parte recurrente del art. 14 de la Constitución pues el mismo se refiere sólo a los españoles.

Manifiesta que esto ocurre especialmente en materia de Seguridad Social en que cada Estado tiene su propio sistema sin que en muchas ocasiones puedan evitarse ciertas diferencias derivadas fundamentalmente de la distinta situación socio- económica de los países.

Otra cosa, entiende, es que la normativa alegada por las partes y enjuiciada por el órgano competente no sea la correcta. En este caso, podríamos encontrarnos en un supuesto de infracción del ordenamiento jurídico, que habría que examinar y valorar en el procedimiento oportuno, pero no a través del recurso de amparo cuyo objeto es proteger al ciudadano frente a las violaciones de los derechos fundamentales y libertades públicas, y no el control de legalidad de los actos administrativos.

9. Mediante providencia de fecha 7 de septiembre de 1995, se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 11 del mismo mes.

1. El recurrente, de nacionalidad marroquí, que había trabajado como tripulante en la empresa española Fambar, S.A., y vio desestimada, tanto por el Instituto Social de la Marina como por los Tribunales del orden social, su solicitud de prestación por desempleo, impugna dichas resoluciones por entender que las mismas le han discriminado por razón de su nacionalidad y solicita el restablecimiento de su derecho a un trato igual, en aplicación del art. 14 C.E.

Se plantea, pues, la cuestión de la aplicabilidad del art. 14 C.E. a un trabajador extranjero en relación con prestaciones de la Seguridad Social, concretamente la de desempleo. Porque el recurrente considera haber sufrido un trato desigual respecto de los trabajadores nacionales de su misma empresa toda vez que, como ellos, trabajó regularmente estando en posesión de la debida autorización administrativa y habiendo abonado sus cotizaciones a la Seguridad Social, incluída la de desempleo.

Por el contrario, tanto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia como la del Juzgado y las Resoluciones de la Administración que aquéllas confirmaron, habían denegado al recurrente la prestación por desempleo al extinguirse su contrato con la empresa por entender que el Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y el Reino de Marruecos (8 de noviembre de 1979, B.O.E. 13 octubre 1982) no incluyó la prestación por desempleo entre los de la Seguridad Social reconocidas a los marroquíes en España (art. 2).

2. Como en la STC 107/1984, viene a plantearse aquí una cuestión de igualdad de los ciudadanos extranjeros respecto de los españoles, es decir, ahora la de si deben ser tratados igualmente en cuanto a la percepción de la prestación por desempleo. Y conviene recordar que, según dicha Sentencia interpretó, "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación debe ser igual para ambos (los imprescindibles para la garantía de la dignidad humana); existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contiene); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Doctrina de la cual se desprende que el derecho que el recurrente invoca como vulnerado (por discriminación en razón de su ciudadanía marroquí) de percibir la prestación por desempleo en igualdad con los trabajadores españoles del mismo sector, dependerá de que por ley o por tratado internacional aplicable ese derecho le esté atribuído como a los españoles, porque en tal supuesto le alcanzarán, como a éstos, los beneficios del régimen público de Seguridad Social a los que se refiere el art. 41 C.E.

La relevancia constitucional, pues, del derecho invocado por el recurrente está subordinada a la existencia de su reconocimiento por ley o tratado, de suerte que, si el mismo no existiera, no sería exigible la igualdad de trato que se invoca ya que a este Tribunal corresponde sólo enjuiciar sobre la eventual infracción, al aplicar las normas citadas, de algún precepto constitucional que reconozca derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo [art. 53.2, 161.1 b) C.E. y 41 LOTC].

3. La denegación del derecho invocado por el recurrente se ha fundado sustancialmente en que, al no venir enumerada expresamente, entre las contingencias incluídas, la prestación por desempleo o paro en el Convenio bilateral sobre Seguridad Social entre España y Marruecos (de 8 de noviembre de 1979) pese a que en el mismo se acuerda que los marroquíes quedan sujetos a la ley española de Seguridad social "en las mismas condiciones que los nacionales" (art. 4), habría de aplicarse el Convenio de la O.I.T. 97/1949 sobre trabajadores emigrantes que tampoco dispone nada en cuanto a la prestación por desempleo, limitándose (art. 2) a declarar la obligación de los Estados miembros de desplegar sus esfuerzos para proteger a este colectivo (el excluído de las "gentes del mar").

4. Sin embargo, al margen del Derecho convencional internacional que se acaba de indicar, ha de tenerse en cuenta que España es Estado miembro de las Comunidades Europeas desde el 1 de enero de 1986, de conformidad con las previsiones del art. 93 C.E. y, por tanto, sujeto a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para los ciudadanos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencias de 5 de febrero de 1963, en el asunto Van Gend and Loos y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra E.N.E.L.) y ha sido reconocido por este Tribunal (SSTC 28/1991 y 64/1991, entre otras).

En consecuencia, como acertadamente ha alegado el Ministerio fiscal, en el presente caso no cabe desconocer que por el Reglamento 2.211/1978 del Consejo de la CEE se ha aprobado el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 de abril de 1976, cuyo art. 41.1 constituye una disposición que ha de considerarse de aplicación directa en la Comunidad e implica "una obligación precisa que no está subordinada, ni en su ejecución ni en sus efectos, a que se produzca un acto posterior" por parte de los Estados miembros como ha declarado el mencionado Tribunal en su Sentencia de 31 de enero de 1991 (Asunto Kziber).

5. Ha de estarse, pues, a lo dispuesto en el citado art. 41.1 del referido Acuerdo en el que se dispone que los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia residentes en el territorio de un Estado miembro de la CEE "se beneficiarán, en el sector de la seguridad social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén empleados". Precepto interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la mencionada Sentencia de 31 de enero de 1991 señalando que aquel principio de no discriminación basada en la nacionalidad implica que al interesado cumplidor de todos los requisitos exigidos por la legislación nacional para disfrutar de las prestaciones de desempleo "no puede denegársele la concesión de dichas prestaciones por razón de su nacionalidad". Declaración del Tribunal de Luxemburgo que ha llevado a la Circular 11/94, de 24 de marzo, de la Dirección General del I.S.M., a reconocer que los trabajadores del mar de nacionalidad marroquí están protegidos por la contingencia de desempleo por disfrutar de la misma protección que la legislación española atribuye a los trabajadores de nacionalidad española.

Hemos de concluir, por tanto, declarando que un trabajador de nacionalidad marroquí, empleado por empresa española, no puede ser excluido de la prestación de desempleo a la que tienen derecho los trabajadores nacionales si cumple con las previsiones legales que regulan dicha prestación. Y al no entenderlo así y proceder a su denegación, tanto las resoluciones del I.S.M. como las Sentencias judiciales que la han confirmado, han lesionado el derecho del recurrente a la igualdad ante la ley que el art. 14 C.E. garantiza. Lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo solicitado, anulando las Sentencias impugnadas y las resoluciones denegatorias de la Administración y reconociendo al recurrente su derecho a una aplicación no discriminatoria de las normas que regulan la prestación de desempleo.