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1. Con fecha 20 de diciembre de 1983 concluyó en el Congreso de los Diputados la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Orgánica sobre incompatibilidades de Diputados y Senadores, siendo aprobado su texto.

El día siguiente, don Luis Fernández Fernández-Madrid y 52 Senadores más, actuando de conformidad con lo dispuesto en el art. 79.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal, interpusieron recurso previo de inconstitucionalidad contra el mencionado texto.

Después de tenerse por interpuesto el recurso y recabarse la remisión del texto definitivo, se dio vista de él a los Senadores recurrentes, a fin de que en el plazo de quince días formalizaran el recurso, lo que los Senadores efectuaron por escrito de 26 de enero de 1984, en el cual solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de la totalidad del texto o, subsiguientemente, la de los arts. 1, 6 y 7, así como la de la disposición transitoria.

2. La pretensión antedicha de los Senadores recurrentes se fundaba en las siguientes consideraciones:

1.ª El texto recurrido vulnera lo prescrito en el art. 70.1 de la Constitución, según el cual «la Ley Electoral determinará las causas de inelegibilidad de los Diputados y Senadores...».

Esta Ley Electoral, como se deduce con claridad de lo dispuesto en el artículo 81.1, ha de ser tramitada y aprobada con el carácter de Ley Orgánica, pero no basta con esta cautela formal, sino que es preciso, a tenor de la Constitución, que sea la Ley Electoral la que regula las incompatibilidades. No es éste el único caso, dentro de la Constitución, en que se exige una Ley Orgánica específica para regular una determinada institución o materia. Baste mencionar el art. 165, de acuerdo con el cual, «una Ley Orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional», y la dicción literal del primer inciso del art. 116, según el cual «una Ley Orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio». Son formulaciones contundentes de nuestra norma fundamental que no admiten réplica. La Constitución dice que el estado de alarma no puede regularse dentro del Código Penal, por mucho carácter y categoría formal de Ley Orgánica que a éste pueda dársele. En la cuestión de las incompatibilidades existen razones precisas y concretas para que su regulación haya de hacerse precisamente a través de la Ley Electoral. Es innegable la vinculación que existe entre el proceso electoral y las incompatibilidades, pues ambas instituciones tratan de velar por la pureza de la manifestación electoral y de su más inmediata consecuencia, el mandato parlamentario, que convierte a los elegidos en representantes de la Nación, permitiéndoles actuar en nombre de ésta. De ahí que muchas legislaciones confundan inelegibilidad e incompatibilidad o regulen causas comunes para ambos institutos y que a veces se hable de inelegibilidades sobrevenidas para referirse a lo que son en puridad las más de las veces auténticas incompatibilidades. De otra parte, las incompatibilidades deben ser objeto de control de manera inmediata al proceso electoral, aunque también -y ello no debilita la fuerza del argumento- siempre que se incorporen a las Cámaras nuevos parlamentarios o cambien sus circunstancias. Resulta por ello conveniente que su regulación se realice por la Ley Electoral. El Código Electoral además forma un todo con muchas piezas, que aisladas son perturbadoras. ¿Tendría sentido hacer, mediada la legislatura de las Cortes, una Ley que estableciese en 400 el número de Diputados (como permite el art. 81.1), disolver las Cámaras para elegir a aquéllos de acuerdo con el nuevo sistema de distribución de escaños por provincia y, más tarde, al comienzo de la siguiente legislatura, remitir a las Cámaras, tramitar y aprobar una Ley de Incompatibilidades parlamentarias? Cuando el art. 70.1 habla específicamente de Ley Electoral piensa en el ejemplo que se ha puesto y en otros muchos que podrían ocurrir. Queda clara, pues, no sólo la dicción literal de la norma fundamental, sino también su voluntad y la teleología del precepto. Curiosamente además, es uno de los pocos preceptos que en la tramitación parlamentaria no sufrió ninguna modificación y permaneció inalterado, si bien con distinta numeración, ya que fue art. 61 en el anteproyecto, hasta llegar al actual núm. 70 dentro del texto definitivo de la Constitución. Los comentaristas de la Constitución dan por sentado -aunque alguno se manifieste críticamente respecto a la fórmula empleada- que ha de ser la Ley Electoral, y no otra norma distinta, sea ordinaria y orgánica, la que por imperativo constitucional ha de regular las incompatibilidades de Diputados y Senadores.

Frente a la nitidez con que se expresan, tanto en la Constitución como la doctrina, ningún valor tienen el texto del preámbulo y de la disposición adicional del texto que recurrimos, pues no hacen sino dar la razón a esta parte. El párrafo cuarto del preámbulo dice que teniendo en cuenta que el art. 70.1 de la Constitución establece que las causas de incompatibilidades de Diputados y Senadores se determinarán en la Ley Electoral, se estima necesario, entre tanto, elaborar ésta, anticipar la regulación de dichas incompatibilidades en una Ley Orgánica específica, cuyo articulado constituirá parte de la futura Ley Electoral, en la que deberá integrarse. Por su parte, la disposición adicional (que en el Proyecto de Ley afirmaba: «El articulado precedente de esta Ley Orgánica habrá de adaptarse en su contenido y sistemática al texto completo de la futura Ley Electoral»), en su redacción definitiva reproduce textualmente el último inciso del transcrito párrafo cuarto del preámbulo.

A la vista de estos textos es palmario que estamos ante un subterfugio legislativo, que sin acometer con todos los riesgos que conlleva la redacción de una siempre compleja Ley Electoral, pretende desgajar de la misma una parte esencial, según lo expresa la Constitución, para, una vez hecha aquélla, integrar en la misma el texto definitivo que impugnamos. Se trata, como dice su preámbulo, de anticipar la regulación de incompatibilidades antes de que se produzca la Ley Electoral que exige el art. 70.1 de la Constitución. Frente a lo dicho se puede sostener que hay ya doctrina del Tribunal Constitucional en la que se admite la legislación por parte de determinada materia y se puede citar el fundamento jurídico 1, in fine, de la Sentencia de 8 de febrero de 1982, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 234/1981, en la que puede leerse que tal concreción no puede «ser interpretada como exigencia de que el régimen estatutario de los funcionarios, que es un concepto doctrinal, quede establecido en un solo cuerpo normativo, de manera que resulte contraria a la Constitución toda normación de aspectos determinados» y que «la interdicción de una normación parcial de determinada materia implicaría, sin duda, una normal excepcional que sólo puede estimarse existente cuando explícitamente ha sido establecida».

A este respecto cabe hacer dos consideraciones: en primer término, que es segura que la Constitución, en el caso que nos ocupa, ha querido explícitamente que exista un Código electoral único, en el que tengan su regulación las incompatibilidades parlamentarias, constituyendo uno de los casos o normas excepcionales a que alude la doctrina del Tribunal; y, en segundo lugar, en conexión con lo que más tarde digamos (en relación con los arts. 23 y 9 de la Constitución, fundamentalmente) que, aun admitiendo que la materia de incompatibilidades pudiera regularse al margen de la Ley Electoral, la doctrina de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional hay que entenderla referida a textos que pueden entrar en vigor y desplegar su vigencia en cualquier momento, y ello no es predicable del instituto de las incompatibilidades parlamentarias, que por su propia esencia deben estar definidas y reguladas normativamente con anterioridad al momento en que se accede al cargo público representativo, objeción ésta que no era válida para el supuesto al que se refería la reiterada Sentencia de 8 de febrero de 1982.

2.ª El texto impugnado viola la disposición transitoria octava, tres de la Constitución, según la cual «en caso de disolución, de acuerdo con lo prescrito en el art. 115, y si no se hubiera desarrollado legalmente lo previsto en los arts. 68 y 69, serán de aplicación en las elecciones las normas vigentes con anterioridad, con las solas excepciones de que en lo referente a inelegibilidades e incompatibilidades se aplicará directamente lo previsto en el inciso segundo de la letra b) del apartado 1 del art. 70 de la Constitución, así como lo dispuesto en la misma respecto de la edad para el voto y lo establecido en el art. 69.3».

Este texto es de capital importancia por varios motivos. Vuelve a recordar la voluntad y el espíritu que anima al texto constitucional de regular las inelegibilidades y las incompatibilidades en un mismo cuerpo legal que no puede ser otro que la Ley Electoral. Da por sentado que la normativa aplicable a todo el proceso electoral y a las incompatibilidades ha de ser previa a la apertura del propio proceso. De ahí que haga expresa referencia a las normas que han de regir en caso de disolución, y de ahí también la manifestación de declarar vigentes para ese supuesto las incompatibilidades existentes hasta ese momento y la aplicación del inciso que se menciona del art. 70.1 de la Constitución.

Frente a la lógica de este proceso, el texto recurrido desordena los pasos a dar, tergiversa el espíritu y el texto de la Constitución y constituye, sobre todo por su disposición transitoria, una clara violación de la norma fundamental.

El texto impugnado desconoce las indudables afirmaciones constitucionales en el sentido de que la Ley Electoral ha de regular las incompatibilidades parlamentarias. Hace una regulación ex novo de la materia y pretende aplicar sus preceptos a unos parlamentarios que han pasado ya la prueba de las incompatibilidades inmediatamente después de las elecciones, con pronunciamientos favorables de las propias Cámaras, lo cual, aparte de lo que más tarde se indicará, viola el principio de los actos propios y los preceptos reglamentarios que impiden volver sobre lo ya votado.

3.ª El texto impugnado viola el art. 1.1 de la Constitución, según el cual «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado».

Esta afirmación, en términos de teoría política, conecta, con otros principios de la organización democrática de nuestro ámbito cultural: de una parte, conecta con los derechos reconocidos en el art. 23 de la Constitución, en el que se recogen los derechos de acceso a cargos y funciones públicas y de permanencia en unos y otros; en segundo lugar, con el Cuerpo electoral como expresión jurídico-positiva visible y tangible de la Nación o pueblo, y, por último, con la teoría de la representación entendida en su relación de necesariedad y no de contingencia con respecto a la elección, de manera que ésta y la representación quedan indisolublemente anuladas. Estas afirmaciones, que tienen un hilo conductor único (Cuerpo electoral; su manifestación más usual: las elecciones; y efecto jurídico-político de las mismas: la representación en favor de quien resulte elegido), conectan también de manera indubitada con las incompatibilidades. Así ha podido decir recientemente el Tribunal Constitucional que el cese en el cargo público representativo al que se accede en virtud del sufragio, no puede depender de una voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido [fundamento jurídico 4 a) de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 4 de febrero, recaída en el recurso de amparo núm. 5/1983].

En consecuencia, una vez superado el correspondiente examen de incompatibilidad (y así se ha hecho ya en la presente legislatura: véase el «Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», núm. 5, correspondiente al día 14 de diciembre de 1982, en el que consta el debate de la propuesta elaborada por la Comisión del Estatuto de los Diputados en relación con las incompatibilidades como es preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 del vigente Reglamento de dicha Cámara, de 10 de febrero de 1982, así como el «Diario de Sesiones» núm. 2 del Senado, correspondiente a 15 de diciembre de 1982, sesión en la que se discutió el dictamen de la Comisión de Incompatibilidades, elaborado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de la Alta Cámara, de 26 de mayo de 1982), no cabe sino la dimisión o la disolución, sea o no anticipada, de las Cámaras como formas de extinción del mandato representativo.

Frente a esta teoría, nítida, lógica y pacíficamente admitida, el texto recurrido pretende introducir, en mitad de la legislatura y por fruto básicamente de la disposición transitoria, un segundo examen de incompatibilidades, al que habrán de someterse, con causas nuevas, representantes del pueblo español que ya superaron el primero.

El silogismo es perfecto en los siguientes términos. Si, aparte de las demás causas mencionadas, el mandato parlamentario sólo pende del resultado del examen de incompatibilidades, superado éste no cabe establecer nuevos obstáculos para que la representación parlamentaria agote sus plazos, salvo la disolución anticipada a que antes nos referimos.

La parte hoy recurrente está lejos de querer hacer un juicio de intención con respecto al fin que la Ley persigue, pero de prosperar el texto se tergiversaría por vía indirecta un resultado querido -en sus resultados y en las personas, junto con la normativa aplicable a las mismas, relativa a incompatibilidades- por la soberanía nacional.

Lo contrario supondría, además de lo dicho, una conculcación del conocido aforismo nulla poena sine lege, pues los Diputados y Senadores que resultaron elegidos en las últimas elecciones generales se verían sometidos a los efectos imprevisibles de una legislación sobre incompatibilidades posterior a su acceso a las Cámaras.

4.ª El texto recurrido violó el apartado 2 del art. 23 de la Constitución. Desde el primer momento conviene subrayar dos afirmaciones de transcendencia capital. De una parte, que «el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho a permanecer en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido» (fundamento jurídico 3, Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de febrero de 1983, recaída en el recurso de amparo núm. 374/1981). De otro lado, que el precepto en cuestión se refiere no sólo a la función pública, sino también a los cargos representativos, no sólo por su tenor literal, sino porque de la función pública se ocupa específicamente otro artículo, el 103.3 de la Constitución.

La Sentencia explicita también que «la permanencia de los representantes depende de la voluntad de los electores, que la expresan a través de elecciones periódicas, como es propio de un Estado democrático de Derecho» [fundamento jurídico 4 a)].

En las mismas ideas abunda la Sentencia de 21 de febrero de 1983, recaída en el recurso de amparo núm. 144/1982, que se detiene esencialmente a analizar el contenido de la «unidad de voluntad en que la representación consiste». Destacan de ella afirmaciones de suma importancia, como cuando asevera que el art. 23 «implica también el no ser removido de los cargos o funciones públicas a los que se accedió, si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legales establecidos» (fundamento jurídico 2).

A ello añade, acto seguido que, «en el caso de los cargos y funciones públicas de carácter representativo, una regulación que sea contraria a la naturaleza de la representación violará también por ello el derecho del representante a permanecer en el cargo»..., «tal violación afectará también al Cuerpo electoral» (fundamento jurídico 2).

Esta doctrina necesita, no obstante, ser completada en un aspecto: el del último inciso del art. 23.2, que se refiere a «los requisitos que señalen las Leyes», lo cual es capital para el enjuiciamiento del caso que nos ocupa.

El derecho de acceso a cargos y funciones públicas y el derecho de permanencia en los mismos han de realizarse de acuerdo con lo que, en cuanto a requisitos, dispongan las Leyes. Pero la pregunta que ha de formularse y resolverse es la de cuándo tienen las Leyes que fijar las condiciones y requisitos. ¿Antes o después de la elección? ¿Antes o después del acceso al cargo o función pública? ¿Puede la función pública, el acceso a un cargo público, o la permanencia en ellos estar sometidos a Leyes que fijen requisitos o condiciones a posteriori? La única interpretación posible de este precepto y del indicado inciso último, es la de considerar que los requisitos y condiciones para el acceso (y la continuidad) han de estar fijados taxativamente con anterioridad al momento en que la elección (o el acceso a la función pública en el caso de los funcionarios) se produzca.

La aplicación estricta de la doctrina que postula el texto impugnado supondría que sería posible acceder, previas las pruebas y exigencias correspondientes, a la función pública y, una vez dentro de ella, cambiar las condiciones y acaso exigirle al funcionario una titulación de la índole que sea, diferente a la que le permitió acceder a la función pública.

Y, si del campo de la función pública pasamos al cargo público representativo, pueden reiterarse las argumentaciones. Hay sólo que refutar una objeción que, sin duda, se argumentará de contrario, como es la de considerar que en el caso que nos ocupa no hay «expulsión» del mandato parlamentario para nadie, pues a todo Diputado o Senador se le concede el derecho (consustancial, por otra parte, a la propia incompatibilidad) de opción entre el cargo representativo y la función, puesto o actividad que es declarada incompatible con aquél. Sin embargo, ese derecho de opción que es elemento estructural y constitutivo de la incompatibilidad, no añade nada a cuanto llevamos dicho, pues lo importante es el establecimiento de causas de incompatibilidad nuevas, inexistentes en el momento de la elección y de la toma de posesión del cargo representativo, momento en el cual ya existía el derecho de opción.

Y es que, es posible el símil, en el «contrato» que liga a los representantes con sus representados, no existe factum principis; no existe posibilidad de aplicación a este ámbito del ius variandi que se predica, por supuesto con objeciones doctrinales, de las relaciones contractuales entre la Administración y los particulares, el cual permite a ésta modificar unilateralmente cláusulas del contrato. Esa doctrina es la que trata de introducir en el campo constitucional de la representación política y del acceso a la función y cargos públicos el texto definitivo que es objeto del presente recurso previo de inconstitucionalidad, cuyas consecuencias, fácilmente adivinables, pueden conducir a la mayor de las arbitrariedades, el juicio de cuya constitucionalidad corresponde realizar al Tribunal al que nos dirigimos.

5.ª El texto definitivo impugnado atenta también contra el principio de irretroactividad consagrado en el art. 9.3 de la Constitución. El indicado precepto, entre otros principios, establece el de la «interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos. Este principio ha sido ya objeto de numerosos comentarios de índole doctrinal, así como de atención por el Tribunal Constitucional.

Es suficientemente conocido que en la doctrina tradicional se ha puesto de relieve la existencia de grados dentro de la irretroactividad, distinguiéndose al efecto entre una mínima, otra de carácter medio y, por último, un grado extremo o máximo. Este último puede definirse como aquel en el que la norma nueva (Leyes y demás disposiciones) anula o deshace los efectos producidos y consumados bajo la Ley anterior, al tiempo que les aplica la nueva regulación. La de índole mínimo supone que esta nueva regulación se aplica exclusivamente a los efectos de la regulación jurídica creada bajo la Ley anterior que se produzcan después de su vigencia. Y, por último, la de tipo medio significa que la nueva Ley se aplica a los efectos que habiendo sido ya producidos todavía no se han consumado. Pues bien: en el texto recurrido hay retroactividades para todos los gustos y de todos grados y clases. Irretroactividad absoluta existe por virtud de la llamada disposición transitoria (que lo es sólo nominalmente, como más tarde tendremos ocasión de ver), la cual establece textualmente que «en el plazo de dos meses, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley Orgánica, los actuales Diputados y Senadores que por aplicación de la misma incurran en incompatibilidad, habrán de optar por el escaño o el puesto o actividad incompatible». Lo cual significa que en el plazo de dos meses, más los correspondientes veinte días de la vacatio legis, a una situación jurídica consumada en sus supuestos de hecho y consecuencias y efectos en Derecho, le va a ser de aplicación otra normativa diferente, volviendo a abrir el proceso de examen de incompatibilidades al que ya se han sometido los componentes de la segunda legislatura de las Cortes Generales. La doctrina del Tribunal Constitucional no puede ser más clara a este respecto: cuando dice que «la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas, puede afectar a situaciones agotadas. Entonces puede afirmarse que existe retroactividad» (fundamento jurídico 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 20 de julio de 1981, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 38/1981).

Es también doctrina del Tribunal Constitucional, en lo que concuerda con el texto de la Constitución, que la interdicción de la retroactividad que el artículo 9.3 de la Constitución predica, se refiere a las Leyes que son «sancionadoras no favorables» o «restrictivas de los derechos individuales» (fundamento jurídico 10 de la citada Sentencia de 20 de julio de 1981 y fundamento jurídico 3 de la Sentencia de 4 de febrero de 1983). Sin entrar en mayores profundidades, nadie puede dudar del matiz claramente «desfavorable» o «restrictivo» del texto definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de Incompatibilidades de Diputados y Senadores.

El texto definitivo impugnado contiene también una retroactividad de grado mínimo y de grado medio, las cuales podrán afectar, por poner sólo un ejemplo aplicable a las anteriores definiciones, a los Diputados que puedan acceder al cargo antes de los dos años de transcurso de legislatura por fallecimiento o renuncia de otros (recuérdese el sistema de lista que está vigente para el Congreso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 20.8, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo, ya citado) o de acuerdo con lo establecido en el art. 9, apartados D) o E) del texto hoy recurrido.

Si todo ello se combina con la conculcación de otros principios consagrados en el art. 9 de la Constitución, y con aseveraciones doctrinales («el principio de irretroactividad debe entenderse en su sentido más absoluto; es decir, no permisivo siquiera de una retroactividad de grado mínimo»), creemos que es lógica la tesis que sostiene el recurso.

6.ª El texto definitivo recurrido viola los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica, asimismo consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.

La Constitución, en el apartado 3 del art. 9, garantiza «la seguridad jurídica... y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos». La razón de ser de abordar conjuntamente ambos y de manera inmediata a la irretroactividad, estriba, como ha dicho el Tribunal Constitucional, en que «los principios constitucionales invocados por los recurrentes -irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad- como los otros que integra el artículo 9.3 de la Constitución..., no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho» (fundamento jurídico 10 de la ya citada Sentencia de 10 de julio de 1981, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 38/1981).

A esta misma Sentencia debemos continuar refiriéndonos, pues en ella, también en el fundamento jurídico 10, se afirma que: «en especial lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad...».

«La seguridad jurídica, dice el Tribunal Constitucional, requiere certeza en la regla de Derecho y proscribe fórmulas proclives a la arbitrariedad» (fundamento jurídico 4 de la Sentencia de 30 de noviembre de 1982, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 86/1982).

Esta concepción, más abierta y matizada, que no dista mucho de la teoría inglesa que afirma legal security means protection of confidence, es la que lleva a considerar que el texto impugnado conculca la seguridad jurídica. En el supuesto contemplado nadie puede tener certeza en la regla de Derecho. No la tienen los electores, pues con el nuevo Derecho que trata de implantarse se establecen, para sus representantes parlamentarios, unas normas de incompatibilidad diferentes a las existentes en el momento de otorgarles su confianza. No existe certeza tampoco para Diputados y Senadores que, confiados en el Derecho aplicable en un determinado momento se encuentran ahora con una novación completa en la normativa aplicable. Es palpable la situación de inseguridad jurídica, no sólo en lo brevemente descrito, sino en la aceptación del precedente, que supondría para las elecciones, para la vida parlamentaria y para todo el sistema político, un completo magma de pasiones difícilmente controlables. Sería gravísimo aceptar que, mediada una legislatura, puede innovarse el sistema de causas de incompatibilidad parlamentaria, pues ello conduce inexorablemente a la más completa arbitrariedad.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión, ya interpretando la referencia que el art. 9.3 de la Constitución hace a los «Poderes Públicos», de poner de manifiesto la existencia posible de «arbitrariedad del legislativo», afirmando que «el acto del legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3, cuando engendra desigualdad» (fundamento jurídico 10 de la ya citada Sentencia de 20 de julio de 1981).

El texto definitivo objeto del presente recurso no respeta tampoco los demás principios del art. 9.3 que han sido analizados, y conduce a una total arbitrariedad, en el sentido más puro que del término, caso de entrar en vigor, un texto como el que impugnamos.

7.ª El texto definitivo impugnado conculca también lo establecido en el art. 53.1 de la Constitución. El mencionado precepto de la Constitución dice así: «Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente Título, vinculan a todos los Poderes Públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelaran de acuerdo con lo previsto en el art. 161.1.1)».

Conviene desde el comienzo fijar la atención en dos extremos que parecen de capital importancia: que el ya comentado art. 23 de la Constitución está dentro del capítulo segundo del Título I de la Constitución, que es al que se refiere el citado art. 53, y que la otrora todopoderosa Ley, hoy no lo puede todo y, en este ámbito que ahora nos ocupa, la Ley no puede desconocer el contenido esencial del derecho o de la libertad de que se trate.

El texto impugnado vulnera el contenido esencial de dos derechos reconocidos en el art. 23.2: el derecho al acceso a un cargo público representativo con los requisitos que señalen las Leyes.

El segundo consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

El texto definitivo hoy recurrido vulnera el «contenido esencial» de los reiterados derechos del art. 23, ya que, al establecer unas causas nuevas de incompatibilidad y la necesidad de que los actuales parlamentarios se sometan a un segundo examen de incompatibilidad en las Cámaras dificultan los derechos del art. 23 de la Constitución más allá de lo razonable y, sin duda, los despojan de la necesaria protección, al permitir que, de manera voluntarista y arbitraria puedan cambiarse sucesivamente en una misma legislatura las causas de incompatibilidad de unos representantes parlamentarios que, tras su elección, pasaron ya el correspondiente examen de las causas aplicables de acuerdo con la normativa vigente en el momento, lo cual cubría con creces el inciso «con los requisitos que señalen las Leyes» del art. 23.2 de la Constitución. Mantener lo contrario, aparte de conducir inexorablemente a la arbitrariedad, supondría vaciar a esos derechos del art. 23.2 de una gran parte de su contenido esencial, dejándolos irreconocibles, sin tutela o protección suficiente y sin la parte necesaria que permite a sus titulares la satisfacción de los intereses para cuya consecución se les otorgaron tales derechos de acceder a cargos públicos representativos y permanecer en los mismos una vez soslayadas las limitaciones que imponía la legislación ad hoc vigente en el momento en que adquirieron la plena condición de tales.

3. El Abogado del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, con fundamento en las siguientes alegaciones: a) Los recurrentes sostienen que existe una exigencia constitucional de un único instrumento normativo que contenga la regulación electoral y tal regulación, según esta posición, debe hacerse por medio de una sola Ley. El apoyo fundamental para ello se encontraría en el primer inciso del art. 70 de la Constitución, precepto que tendría así la misma virtualidad que otros de la Constitución que exigen para regular ciertas materias, «una Ley Orgánica» (arts. 165 y 116.1).

De ninguna manera existe base constitucional para concluir la exigencia de un solo texto normativo electoral, con la inconstitucionalidad consiguiente de cualquier regulación parcial de la materia, que cumpla lo que sí es un requisito obligado por la Constitución: la regulación mediante Ley Orgánica (art. 81.1 de la C.E.).

Ello resulta de clara doctrina del Tribunal citada por los recurrentes (Sentencia 5/1982, de 8 de febrero, fundamento jurídico 10), en la que se afirmó que «la interdicción de una normación parcial de determinada materia implicaría, sin duda, una norma excepcional que no sólo puede estimarse existente cuando explícitamente ha sido establecida».

Los recurrentes afirman que nos encontramos en este caso precisamente, ya que existe norma explícita en el sentido de que exista un único Código electoral (el art. 70.1 de la C.E.). Sin embargo, no es éste el sentido de la doctrina indicada, lo que tiene que haber sido explícitamente establecido es «la interdicción de una normación parcial», lo que en modo alguno concurre en nuestro caso, en que no existe ninguna interdicción, ni expresa ni implícita, o que pueda establecerse con claridad a sensu contrario. Existe únicamente una mención genérica a «la Ley Electoral» -no a una Ley determinada-, lo que supone una designación material de un tipo o clase de norma -la Ley-, que cuando es así utilizado por la Constitución comprende tanto una Ley, como las Leyes en general, pues atañe al principio de reserva de Ley, es decir, al aseguramiento del rango de la regulación, con independencia de la unidad o pluralidad de instrumentos normativos.

Esta no es la única expresión con que la Constitución designa al derecho electoral, y así se utiliza, junto a la «Ley Electoral» (art. 70.1) la expresión «régimen electoral general» (art. 81.1), «derecho electoral general» (art. 86.1) y simplemente «la Ley» (art. 68.1 y 5) y «una Ley Orgánica» (art. 69.2). Que con esta pluralidad de expresiones pueda inferirse la necesidad constitucional de una sola Ley o instrumento normativo, nos parece carente de apoyo y fundamentación mínimamente suficiente. Lo que sí se pretende por la Constitución en el art. 70.1 es asegurar el rango de Ley Orgánica de toda Ley Electoral a través del art. 81.1 y la reserva negativa en este campo del Decreto-ley (art. 86.1). Para la finalidad pretendida por los recurrentes no hay apoyo en los textos constituciones, que más bien apoyan lo contrario -la posibilidad de varias Leyes-, máxime a la vista del carácter excepcional que, según la doctrina citada, tiene que revestir la norma de interdicción de la normación parcial.

La posición de los recurrentes en este punto es extremadamente formal. Para su cumplimiento bastaría con haber modificado expresamente las normas correspondientes del Real Decreto-ley 20/1977; para toda modificación futura se precisaría cambiar la redacción de la Ley Electoral que se hubiera promulgado, introducir en ella nuevos preceptos o dejar alguno o algunos sin contenido. Parece excesivo que el incumplimiento de estos requisitos formales determine la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, cuando ello no tiene más consecuencias prácticas que una mayor comodidad para los juristas y certeza en su conocimiento. Es más: en el momento actual, razones de técnica legislativa hacían totalmente aconsejable no modificar el Real Decreto-ley 20/1977 -norma de naturaleza inadecuada para el derecho electoral-, sino establecer una anticipación de la futura Ley Electoral, como con toda corrección y suficiencia establece la disposición adicional del texto definitivo.

Los recurrentes argumentan también con la disposición transitoria octava, tres de la Constitución, viniendo a afirmar que de la misma se desprende que, al no existir la Ley Electoral previa, se deben de aplicar sin más, y únicamente, las inelegibilidades e incompatibilidades previstas en el art. 70.1 b) que deben estar recogidas, por otra parte, en un mismo cuerpo legal.

No obstante, no creemos que ésta sea el sentido de la indicada disposición transitoria; en ella se establecen únicamente unas inelegibilidades e incompatibilidades que, con el carácter de mínimas, deben de ser respetadas por el ordenamiento jurídico postconstitucional -Sentencia de 18 de diciembre de 1981- y, por otra, permite la aplicación de las normas electorales anteriores, si no se hubiera promulgado un nuevo derecho electoral. Pero en ninguna parte afirma que tal derecho electoral -el desarrollo de los arts. 68 y 69- tenga que ser total, completo y de una sola vez; puede perfectamente ser parcial, con lo que, en tal aspecto, ya no es de aplicación la disposición transitoria según su propio supuesto de hecho, con la salvedad de que, en todo caso, se respeten los mínimos contenidos en el art. 70 de la Constitución, auténtica finalidad de la norma en este punto. La restante argumentación de los recurrentes concierne a la disposición transitoria del texto definitivo impugnado y se tratará al referirse a la misma.

No existe apoyo constitucional para exigir un solo instrumento normativo. Ello no se desprende de ningún texto expreso de la Constitución, que por el contrario emplea en este punto expresiones distintas, ni tampoco recibe fundamento de ningún principio o valor constitucional. En realidad, la preocupación de los recurrentes se centra en la disposición transitoria del texto impugnado, creyendo que si se hubiera promulgado una Ley Electoral completa no les habría sido de aplicación a los actuales parlamentarios (creencia errónea en nuestra opinión puesto que, como ya dijimos, tal nueva Ley podría haber incorporado una disposición transitoria como la actual del texto). Y debe repararse que, si tal nueva Ley se hubiera promulgado, ciertamente ello no supondría, de cara al futuro, dictar una nueva Ley completa para cada posible modificación, sino modificar concretamente sus preceptos, situación en que quebrantaría la posibilidad perseguida por los recurrentes.

b) El punto más importante del recurso donde se halla el núcleo del mismo y la máxima preocupación de los recurrentes es la disposición transitoria del texto, hasta el extremo de que, a nuestro entender, ha arrastrado la impugnación de la totalidad del texto definitivo, por el motivo formal de la unidad de instrumento. En la aplicación del texto definitivo a los actuales Diputados y Senadores es donde se articula con mayor fuerza la argumentación del recurso. Tanto es así que, en realidad, todos los motivos de impugnación pueden reconducirse a uno sólo; la presunta violación del principio de no retroactividad de las normas limitadoras o desfavorables, consagrado en el art. 9.3 de la Constitución. En efecto, todos los demás motivos se producen como consecuencia de la aplicación del texto a los actuales parlamentarios y no cuestionan la aplicación a los parlamentarios futuros. No existe en el recurso una impugnación material del contenido del sistema de incompatibilidades establecido. Por tanto, no hay, en tal aspecto, violación de los arts. 1.1, 23.2, 9.3 y 53.1 distinta de la presunta aplicación retroactiva de la Ley. Son más bien argumentos que pretenden reforzar la no aplicabilidad del texto a los actuales parlamentarios. En conclusión, puede decirse que el recurso descansa en dos preceptos -el art. 70.1 en cuanto a la totalidad y el art. 9.3 en cuanto a su disposición transitoria.

Por ello ha de comenzarse con esta importante alegación de la que traen causa las restantes. Se apoya este motivo en el texto del art. 9.3 de la Constitución, que garantiza «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» y se afirma que la disposición transitoria impugnada es absolutamente retroactiva y, por tanto, inconstitucional, puesto que afecta a unas elecciones ya producidas, y, por tanto, a una situación que ya ha producido sus efectos, incidiendo en una retroactividad «de grado máximo».

Esta, que es la tesis central de los recurrentes, tiene ciertamente una gran fuerza persuasiva, determinados parlamentarios, válidamente elegidos, se pueden ver ahora obligados a abandonar sus escaños por causas ajenas y posteriores a la elección y a las normas que entonces la regulaban; y, por otro lado, aparecen unas causas con las que no contaron cuando fueron elegidos, las que pueden determinar la obligación de abandonar sus escaños; nos encontramos, en conclusión, ante un cambio que se introduce en el Parlamento durante una legislatura, sin celebración de elecciones y ajeno pues a la soberanía popular.

No obstante, esta aparente retroactividad debe someterse a un cuidadoso análisis. Y ello por una razón fundamental: la doctrina de la retroactividad es una de las más difíciles y complejas en Derecho, donde se producen más espejismos. Baste recordar la doctrina que hablaba de la retroactividad de las Leyes procesales, olvidando que se aplicaban a la actual relación jurídica procesal y no a las anteriores relaciones sustantivas; y la difícil diferenciación entre los grados de retroactividad, y recogida en la doctrina del Tribunal en las Sentencias de 6 de julio de 1982 y 4 de febrero de 1983. Por ello, es preciso preguntarse en primer término por la auténtica naturaleza de la retroactividad prohibida por el art. 9.3, la prohibición no puede producir una congelación del ordenamiento jurídico. Así lo afirma la Sentencia de 20 de julio de 1981, añadiendo que «difícilmente una norma puede evitar que la regla del futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras, y es por ello que, a menudo, tales normas deben contener más cautelas de transitoriedad..., la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas. Entonces puede afirmarse que la norma es retroactiva».

Completando lo anterior, puede afirmarse que no toda retroactividad de las Leyes supone una violación del art. 9.3 de la Constitución, según la doctrina del Tribunal; tal doctrina fue expuesta con suma claridad en la Sentencia de 20 de julio de 1981, que acaba de citarse, y en la de 4 de febrero de 1983, que afirmó en su fundamento 3: «Aunque admitiéramos hipotéticamente que el Real Decreto-ley aquí cuestionado afectó una retroactividad de grado mínimo al régimen de las bonificaciones tributarias de las viviendas de protección oficial, ello no implicaría por sí sólo que tal tipo de retroactividad constituya una vulneración del principio enunciado en el art. 9.3 de la Constitución».

Sentado todo lo precedente, entendemos que la disposición transitoria del texto definitivo del Proyecto de Ley no contiene una auténtica retroactividad, o de contenerla se trataría de una retroactividad de grado mínimo que, por tanto, no constituye una vulneración del principio de irretroactividad contenido en el art. 9.3 de la Constitución. Para determinar si existe o no retroactividad, y el alcance de la misma, es preciso determinar claramente el hecho o hechos a los que la norma se refiere, a los efectos de situarlos en el tiempo con respecto a la entrada en vigor de la norma. En nuestro caso, el hecho fundamental, presupuesto objetivo de la norma, no son las elecciones generales, sino el desempeño del mandato parlamentario, coetáneo en parte a la entrada en vigor de la norma que se examina. Ello resulta de la naturaleza misma de la incompatibilidad, que concierne a tal desempeño de la función y no a la adquisición de la condición de parlamentario; la incompatibilidad supone una comparación entre dos tractos que se despliegan en el tiempo: el del mandato y el de la ocupación incompatible, uno de los cuales es preciso elegir. Por ello, la norma que se examina se refiere a hechos posteriores a su entrada en vigor (aquella parte del mandato que resta por desempeñar), con lo que no existe retroactividad, o bien todo lo más se refiere a un hecho que aún no ha terminado de producirse -el desempeño del mandato-, con lo que nos encontraríamos ante una retroactividad de grado mínimo, que según la doctrina expuesta no supone vulneración del art. 9.3 de la Constitución.

Lo expuesto hasta ahora se comprende más claramente si se constata la diferencia existente entre los conceptos de inelegibilidad e incompatibilidad, totalmente diferentes y que no pueden confundirse (contra lo que sugieren los recurrentes). La inelegibilidad viene estrechamente vinculada al momento de la elección, que invalida, y la incompatibilidad hace referencia a situaciones o actividades posteriores a tal elección, por lo que por su propia naturaleza y finalidad posee una vinculación menor con tal momento electoral; su establecimiento se halla en el ámbito del legislador ordinario que puede apreciar en cualquier momento qué actividades son incompatibles con el ejercicio del mandato sin que ello suponga una restricción al derecho de acceso a la condición de parlamentario, ya plenamente ejercitado, siempre que se respete el núcleo esencial del Derecho -lo que no se cuestiona en el recurso.

La diferenciación ha sido admitida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 18 de diciembre de 1981 [fundamento 2 e)] y por el Tribunal Supremo, si bien referida a los conceptos de incapacidad e incompatibilidad de los funcionarios públicos, con razonamientos enteramente trasladables al binomio inelegibilidad-incompatibilidad (Sentencia de 17 de junio de 1972).

Nos hallamos ante dos conceptos diferentes, por su propia sustantividad, lo que no obsta que puede producirse en algunos casos una «cierta confusión» (como señalan los recurrentes) por algo muy sencillo que es la intercomunicación entre causas de inelegibilidad y causas de incompatibilidad, como consecuencia de la naturaleza de las cosas, ya que la aparición posterior a la elección de una causas de inelegibilidad determina una incompatibilidad y, ciertas incompatibilidades pueden ser exigidas por el legislador con mayor rigor, de forma que operen desde el momento de la elección, esto es, transformándolas en causas de inelegibilidad.

Esto es, un argumento en contra del recurso cuando el legislador desea que sea imposible que una actividad se desempeñe conjuntamente con el mandato parlamentario desde el momento de la elección, la configura como causa de inelegibilidad y, por otra parte, que una misma causa se emplee con distintas finalidades, no significa que el régimen jurídico de cada una de éstas no deba ser (por ello, precisamente) completamente distinto en cada caso.

Las incompatibilidades que se establecen en el texto definitivo, con el fin de asegurar el pleno respeto de un valor material ético superior y el principio de división de poderes, son un desarrollo del contenido inherente al ejercicio leal y conforme a la buena fe del mandato parlamentario, con observancia de la citada división entre los Poderes Públicos, suponiendo simplemente una explicitación pormenorizada de una cláusula general de incompatibilidad con todo aquello que menoscabe la imparcialidad: de esta suerte, se recogen exclusivamente incompatibilidades expresas con funciones públicas -tradicionales, para asegurar la efectiva independencia del poder ejecutivo-, estableciéndose en relación con las privadas la mera enunciación del principio general. Por ello, existen casos en el Derecho comparado en que la incompatibilidad puede apreciarse por el órgano competente en cualquier momento, incluso sin una «lista previa» formal de incompatibilidades aprobadas, aplicando simplemente tal principio general a situaciones concretas. Así puede citarse el dictamen de la Junta de Elecciones de la Cámara de Diputados italiana de 7 de agosto de 1951, por el que se estableció un criterio de incompatibilidad que se aplicó en el mismo dictamen al honorable Pertusio, elegido alcalde de Génova. Idénticas facultades se atribuyen en el texto definitivo a las Comisiones correspondientes de cada Cámara (art. 10.3), que pueden aplicar los criterios generales a supuestos concretos, declarando incompatibilidades determinadas, que por definición no están previamente tipificadas, lo que lo ha sido objeto de impugnación en el recurso. Todo ello determina la imposibilidad de hablar de «sorpresa» para los parlamentarios por la aplicación de esta Ley, según dijimos que podría aducirse, excluyendo que nos encontremos ante la «Leyes sorpresivas» de las que habla Maunz al comentar los límites de la retroactividad, como las auténticamente atentatorias a dicho principio, al tratar «como un balón» al ciudadano.

Por último, el establecimiento de un sistema de incompatibilidades se ha realizado históricamente sin distinguir entre los que ya poseían la cualidad que se declarara incompatible con una determina actividad y los que en el futuro accedan a aquélla. Puede al respecto examinarse la reiterada jurisprudencia de los últimos años del Tribunal Supremo declarando la validez de las incompatibilidades acordadas por el Colegio de Arquitectos (en los que no se puede afirmar que exista una relación estatutaria modificable unilateralmente) para determinados supuestos, sin realizar distinción alguna entre los colegiados antes del establecimiento de la incompatibilidad (a los que se aplicaba en realidad la misma) y los que pudieran colegiarse en el futuro.

c) Aclarando el tema central de la retroactividad pierden buena parte de su relevancia los restantes motivos articulados en el recurso, que según la opinión de esta parte tienden a reforzar la tesis de los recurrentes sobre la no aplicación de la Ley a los actuales parlamentarios. No obstante, parece necesario realizar algunas precisiones sobre tales motivos.

1.° Denuncian los recurrentes la violación de los principios de interdicción de la arbitrariedad y respeto a la seguridad jurídica, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución, especialmente por la quiebra que afirman que se produce en la «certeza en la regla del Derecho». Nos encontramos ante una argumentación de conceptual.

Aquí cabe reproducir algunas de las consideraciones realizadas en el examen de la presunta retroactividad de la norma impugnada: el desempeño de la función parlamentaria, en cuanto a las incompatibilidades, no se encuentra vinculado al momento electoral en el que juega un concepto diferente, la inelegibilidad; por ello la certeza que pueda existir en tal momento electoral no tiene por qué extrapolarse a la totalidad del mandato posterior; por otra parte, las incompatibilidades establecidas no lesionan el contenido esencial del derecho al acceso a los cargos públicos -lo que no se cuestiona en el recurso- y son parte del contenido inherente al desarrollo de la actividad parlamentaria conforme a los principios constitucionales, especialmente el de división de poderes.

Todavía se puede seguir adelante en el examen de la arbitrariedad denunciada. Despejando cualquier duda sobre la razonabilidad de las incompatibilidades contenidas en el texto -lo que no es puesto en duda por los recurrentes-, creemos oportuno citar la doctrina de la tan repetida Sentencia de 20 de julio de 1981, que afirmó que «el acto legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3 cuando engendra desigualdad. Y no ya desigualdad referida a la discriminación que ésta concierne al art. 14-, sino a las exigencias que el 9.2 conlleva, a fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra».

En nuestro caso, en modo alguno puede hablarse de arbitrariedad. En primer término, por responder la disposición transitoria a la idea de la realización efectiva de un valor ético material de carácter superior, atinente al desempeño de la función parlamentaria conforme a la buena fe y a los principios constitucionales; en segundo lugar, porque si se distinguiera en orden a la aplicación de la Ley, entre los actuales parlamentarios y los futuros, sería entonces cuando estaríamos introduciendo una desigualdad, carente de toda justificación razonable y que debe repugnar al establecimiento de una norma de moralización y solidaridad, que exige su aplicación a todos por igual.

2.° Se articula también como motivo de inconstitucionalidad la violación de los arts. 23.2 y 53.1 de la Constitución, ambos motivos, si bien se formulan separadamente, aparecen estrechamente vinculados entre sí, lo que justifica su examen conjunto. Se afirma aquí que el derecho a acceder a los cargos públicos proclamado en el art. 23.2 comporta el derecho a «permanecer» en los mismos, suponiendo la disposición transitoria del texto definitivo una conculcación de tal derecho, que afecta a su contenido esencial, con violación, por tanto, del art. 53.1 de la Constitución.

Simplemente se debe observar que, aclarado el tema de la presunta retroactividad de la norma, la violación que se imputa al texto de los arts. 23.2 y 53.1 no puede ser más de carácter material, es decir, concerniente al sistema concreto de incompatibilidades que se establece por el texto definitivo. Igual violación habría de estos preceptos, desde este punto de vista, aunque no existiera la disposición transitoria, ya que la afirmación del derecho a «permanecer» afectaría igualmente a los Diputados futuros, al incurrir en causa de incompatibilidad. Es claro que este derecho de acceso a los cargos públicos tiene que cumplir «los requisitos que señalan las Leyes» (art. 23.2), lo que también es predicable de la permanencia en el cargo público. La cuestión se reduce, por lo tanto, a averiguar si las incompatibilidades establecidas afectan o no al contenido esencial del derecho.

Pues bien, ninguna alegación se hace por los recurrentes en tal sentido. Es más, en las intervenciones de los representantes del Grupo Popular en el debate del Pleno del Congreso ya citado, coincidieron en señalar la bondad del contenido de la Ley, con la única discrepancia de fondo de la disposición transitoria. No se ha hecho cuestión en el presente recurso de la constitucionalidad material del sistema de incompatibilidades establecido, que responde, por lo demás, a criterios usuales en el Derecho comparado de los países democráticos, para la salvaguarda del imparcial desempeño del mandato parlamentario. Por lo demás, la existencia de la disposición transitoria no supone ninguna especial cualificación de la presunta violación del art. 23.2 de la Constitución, ya que el contenido esencial del derecho no deriva de la normativa vigente en el momento electoral.

3.° Se aduce, por último, la violación del art. 1.1 de la Constitución, es decir, el principio de soberanía popular, al poder producirse el cese de un parlamentario por causas ajenas a la intervención de los electores.

De este argumento puede decirse lo mismo que lo dicho en el apartado anterior. La posibilidad de que se establezcan causas de incompatibilidad que puedan suponer el cese en la actividad parlamentaria está prevista en la propia Constitución y atribuida a la Ley (art. 70.1); otra cosa es si las concretas causas que se establezcan afectan materialmente al contenido esencial del derecho, lo que no es esgrimido por los recurrentes. La renuncia al escaño prevista por el texto definitivo (art. 10.4) es el modo lógico de dar efectividad a la exigencia de la incompatibilidad y la única manera de que ésta produzca consecuencias jurídicas reales.

Impugnan los recurrentes lo establecido en el apartado 3 del art. 10 del texto definitivo del Proyecto de Ley, donde se crea un Registro de Intereses en cada una de las Cámaras, con obligación de declarar las actividades y los bienes, «tanto al adquirir su condición de parlamentarios como cuando se modifiquen sus circunstancias», y atribuyéndose a la «Comisión correspondiente de cada Cámara» la resolución sobre la posible incompatibilidad»; todo lo cual parece claramente aplicable a los actuales parlamentarios, sin que por los recurrentes se haya visto aquí infracción de precepto constitucional alguno. Existe, por tanto, una facultad válida de declarar una concreta incompatibilidad, lo que no puede decirse que la disposición transitoria suponga infracción alguna del art. 1.1 de la Constitución.

Todo ello pone de manifiesto que el contenido de la Ley, en cuanto regula las incompatibilidades de los Diputados y Senadores, no sólo no viola el contenido esencial del derecho de acceso a los cargos públicos, ni distorsiona el sistema electoral general, sino que es una pieza esencial del mismo, a efectos de su correcto funcionamiento con arreglo a los principios constitucionales y democráticos; y tal pieza o elemento esencial carecería hoy de una regulación, existiendo una clara laguna legal, fruto de la aplicación inmediata del art. 70.1 de la Constitución, que previendo las incompatibilidades, únicamente regula las inelegibilidades.

4.° Por providencia de 14 de junio corriente se señaló para la deliberación y votación el mismo día, a sus dieciocho horas.

1. El presente recurso previo de inconstitucionalidad, aunque articulado formalmente a través de ocho motivos, en los que se denuncian otras tantas presuntas violaciones de preceptos constitucionales, plantea únicamente dos tipos de cuestiones: el primero de ellos lo constituye la tesis de la inconstitucionalidad total del Proyecto de Ley, por violación del art. 70 de la Constitución y de la reserva, que, según los recurrentes, en dicho precepto se contiene en favor de la Ley Electoral para regular las incompatibilidades e inelegibilidades de Diputados y Senadores; el segundo se centra en la inconstitucionalidad de la disposición transitoria del Proyecto de Ley, en la que se impone a los actuales Diputados y Senadores, que por aplicación de la Ley incurran en incompatibilidad, la necesidad de optar por el escaño o por el puesto de trabajo incompatible. Así centrados los motivos del recurso, convendrá examinar separadamente uno y otro tipo de cuestiones, si bien habrá de darse prioridad al expuesto en primer lugar, pues si el recurso prosperara por esa razón se haría innecesario el estudio de la subsiguiente.

2. El art. 70.1 de la Constitución establece que «la Ley Electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de Diputados y Senadores». Según los recurrentes, el Proyecto de Ley impugnado viola el mencionado precepto de la Constitución, pues se limita a regular las incompatibilidades de Diputados y Senadores sin que el texto en que tal regulación se contiene pueda ser calificado como Ley Electoral y para salvar esta exigencia de la Constitución no basta que se haya cumplido el requisito de que la Ley tenga carácter orgánico, de acuerdo con el art. 81, que lo impone para todas las Leyes relativas al régimen electoral general. Tampoco basta que el legislador manifieste su designio de integrar la normativa que ahora establece, en una futura Ley Electoral como efectivamente señala la disposición adicional del texto recurrido al decir que «el articulado de esta Ley Orgánica constituirá parte de la futura Ley Electoral en la que deberá integrarse»; y la misma idea se expresa en el preámbulo del Proyecto de Ley, donde se dice que «se estima necesario entre tanto se elabora la Ley Electoral anticipar la regulación de las incompatibilidades en una Ley Orgánica específica, cuyo articulado constituirá parte de la futura Ley Electoral en la que deberá integrarse». A juicio de los recurrentes, la conexión entre Ley Electoral e incompatibilidades de Diputados y Senadores es ineludible en nuestra Constitución. Lo corrobora, según su criterio, la innegable relación que existe entre proceso electoral e incompatibilidades, dado que ambas instituciones tratan de velar por la pureza de las manifestaciones electorales y por la consecuencia inmediata de ellas, que es el mandato parlamentario. Lo corrobora asimismo la disposición transitoria octava tres de la Constitución, que si bien permitió la aplicación del Derecho electoral de carácter preconstitucional con posterioridad a la Constitución exceptuó precisamente la materia relativa a inelegibilidades e incompatibilidades, preceptuando que se aplicara directamente lo previsto en el inciso 2 b) del apartado 1 del art. 70 de la Constitución, en tanto la Ley Electoral no fuera dictada.

3. El art. 70 de la Constitución contiene efectivamente una reserva en favor de la Ley Electoral para la regulación de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de Diputados y Senadores. El texto de este artículo, al decir que «la Ley Electoral determinará...», no está simplemente dotando a esa Ley de un contenido mínimo preceptivo, como puede ocurrir en otros casos en que se utiliza una dicción gramatical parecida. Está diciendo que esa materia -las incompatibilidades de Diputados y Senadores- sólo puede ser regulada en la Ley Electoral. Lo demuestra el planteamiento que de la cuestión se hizo en el momento de discutir la Constitución, que fue la alternativa entre la tesis de que las causas de inelegibilidad e incompatibilidad estuvieran precisamente en la Constitución y sólo en ella en la medida en que suponen una restricción en los esquemas de la representación política y la tesis de que pudiera remitirse a la Ley. La Constitución opta por establecer un elenco de causas fijo y remitir las restantes a la obra del legislador, pero no en cualquier Ley, aunque a ésta se le dote del carácter se Ley Orgánica, sino precisamente a la Ley Electoral. En este sentido la solución adoptada en el art. 70 de la Constitución se presenta como un punto intermedio entre las soluciones que ofrecen el Derecho comparado y la historia del constitucionalismo en nuestro país, que son, a saber, la de establecer en la propia Constitución las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los miembros del Parlamento y la de remitir esta materia a la Ley ordinaria. El art. 70 establece una solución intermedia al remitirlo a la Ley, pero no a cualquier tipo de Ley, sino a la Ley Electoral; al establecer un elenco de causas que en todo caso han de ser comprendidas; y al limitar por consiguiente en doble sentido el margen del legislador que puede establecer otras causas siempre que lo haga en la Ley Electoral y siempre que, además, al hacerlo cumpla con los restantes preceptos constitucionales.

Refuerza igualmente la idea sostenida el hecho de que el Abogado del Estado no discuta esa interpretación del art. 70 de la Constitución, sino que se limite a oponer otro tipo de razones, como son las relativas a la posibilidad de redactar la Ley Electoral por partes y la de considerar como requisito suficiente una parcial modificación de la disposición en que se contiene el derecho electoral vigente, introduciendo en ella formalmente las incompatibilidades, para que la exigencia del art. 70 quedara cumplida.

4. Después de llegar a la conclusión establecida en el fundamento anterior -la materia relativa a las inelegibilidades e incompatibilidades de Diputados y Senadores sólo puede estar comprendida en la Ley Electoral- se abre un doble interrogante, para preguntarse, en primer lugar, qué debe entenderse por Ley Electoral, o dicho de otro modo, cuándo una Ley merece el calificativo de electoral y, en segundo lugar, para resolver la cuestión suscitada por el Abogado del Estado respecto de la posibilidad de llevar a cabo una Ley Electoral, como cualquier otra, por partes y, por consiguiente, si es válida la modificación formal de la normativa electoral vigente introduciendo en ella una nueva regulación de las incompatibilidades.

La primera pregunta se debe contestar diciendo que para que una Ley merezca el calificativo de electoral es necesario que contenga por lo menos el núcleo central de la normativa atinente al proceso electoral, materia en la que se comprende lo relativo a quiénes pueden elegir, a quiénes se puede elegir y bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo y bajo qué criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial. Utilizando una nomenclatura que es cara a nuestra Constitución puede decirse que existe un contenido esencial de la Ley Electoral, que no se cumple cuando el legislador se limita a establecer las incompatibilidades de Diputados y Senadores, sino cuando regula las antes referidas materias.

5. La Ley Electoral está prevista en la Constitución como una de las Leyes necesariamente llamadas a desarrollarla. Se deduce así, sin gran dificultad, de la lectura del art. 70, y se deduce, igualmente, de la disposición transitoria octava tres. La aplicación en elecciones postconstitucionales del Derecho electoral anterior, contenido en el Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo, posee carácter excepcional. Incluso para este caso, la citada disposición transitoria ordena que se aplique al menos parcialmente, de manera directa, el art. 70 de la Constitución en espera de una Ley Electoral que regulara de nuevo la materia.

Por consiguiente, en abstracto, es admisible que la Ley Electoral se haga por partes o que se modifique por partes, pero esta posibilidad no es sostenible en la coyuntura histórica del inicial desarrollo de la Constitución, pues confeccionar parcialmente la Ley Electoral significa modificar sólo parcialmente, a través de una Ley Orgánica, el Real Decreto-ley 20/1977. La imposibilidad no nace por razón del rango de la citada disposición, pues este Tribunal ha señalado ya que las normas que no poseían especial reserva de rango en el momento de dictarse no devenían inconstitucionales con la aprobación de la Constitución, sino en atención a que el desarrollo de la materia electoral por Ley Orgánica constituye específica necesidad de desarrollo de la Constitución.

Tampoco puede aceptarse, para justificar, en estos momentos, una Ley Electoral parcial lo que este Tribunal dijo en su Sentencia de 8 de febrero de 1982. Es cierto que allí se dijo que «la interdicción de una normación parcial de determinada materia» implica excepción que sólo puede estimarse existente cuando explícitamente ha sido establecida. Sin embargo, la referida afirmación se hizo en relación con la disposición adicional cuarta y la disposición transitoria sexta cinco, inciso final, del Estatuto de Cataluña, según el cual mientras la Generalidad no aprueba el Estatuto de los Funcionarios serán de aplicación los Estatutos del Estado vigente en la materia, para señalar que la competencia en materia de régimen estatutario de los funcionarios de la Generalidad no tenía que ser ejercitada de una sola vez. La afirmación ha de mantenerse con carácter general. En todos los casos en que el legislador es soberano y le corresponde la decisión de legislar o de no legislar nada le impide que la normación de una determinada materia se lleve a cabo por partes. Lo mismo puede decirse en aquellos casos que el legislar sea una obligación impuesta por la Constitución. Si la Constitución no establece lo contrario -y lo contrario ha de entenderse siempre excepcional-, corresponde a la oportunidad política decidir si la legislación. Se hace por partes o de una sola vez. Sin embargo, no puede aplicarse el mismo criterio a aquellos otros casos en que por las razones que fueran la Constitución establezca la unidad de legislación para una sola materia o para un conjunto de problemas y situaciones enlazadas y próximas entre sí, sin perjuicio de que una vez establecida esta legislación pueda modificarse parcialmente.

6. A las razones expuestas hasta aquí hay todavía que añadir otra. El texto constitucional es suficientemente explícito cuando dice en su art. 70 que la Ley Electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de Diputados y Senadores, con el sentido y la significación por nadie discutida de que tales materias sólo pueden ser reguladas por la referida Ley. El propio legislador lo confiesa así, cuando habla de «anticipar» la regulación de las incompatibilidades y cuando, en el preámbulo y en la disposición adicional, explicita el mandato de que las normas se integren en la «futura Ley Electoral». Este carácter futuro que el propio legislador asigna a la Ley Electoral, debe entenderse en el sentido de que tal Ley no existe, ni aún parcialmente, en una mera regulación de las incompatibilidades.

El respeto de la Constitución que el art. 9 de la misma impone a todos los Poderes Públicos hace necesario que una interpretación que conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto sólo sea pensable cuando existe ambigüedad o cuando la ambigüedad puede derivar de conexión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales.

7. Las razones expuestas hasta aquí conducen a la estimación de la inconstitucionalidad total del Proyecto de Ley impugnada por violación de lo dispuesto en el art. 70 de la Constitución y el acogimiento de este motivo de inconstitucionalidad hace innecesario el examen de los restantes.