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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 16 de marzo de 1996 el Procurador de los Tribunales don Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de don Gregorio Barahona Yébenes, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de junio de 1995, estimatoria del recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid el 24 de octubre de 1994.

2. La demanda se basa en los siguientes hechos:

a) El ahora recurrente, afiliado a CC.OO., presta servicios para la empresa RENFE. Su horario de trabajo es de 22.00 horas a las 6.00 horas de la mañana siguiente.

b) El Comité General de Empresa convocó huelga, apoyada por los Sindicatos CC.OO. y C.G.T. -no por U.G.T. y S.E.M.A.F.- para los días 11, 13, 15, 18, 20, 22, 25, 27 y 29 de abril de 1994, pero únicamente de 6'30 a 8'30 y de 18'30 a 20'30 horas.

c) El recurrente no participó en la huelga, cuyas distribuciones horarias no coincidían con su horario de trabajo, pese a lo cual la empresa procedió a descontarle su salario como si lo hubiera hecho. Dicho descuento afectó al actor en su nómina de mayo de 1994 en una cuantía total de 19.779 ptas.-ya reintegradas- y le fue practicado por la empresa sin otro criterio que el de su afiliación al sindicato CC.OO., de lo cual tenía constancia la patronal porque mensualmente le descuenta la cuota sindical en la nómina, a través de la clave 893. De los 150 trabajadores que, aproximadamente, prestan servicios en la gerencia de máquinas de vía, la empresa procedió a descontar los salarios a todos los afiliados a CC.OO., hubieran o no participado en la huelga.

d) Formulada demanda por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, en Sentencia de 24 de octubre de 1994, estimó en parte la demanda y declaró lesionado el derecho de libertad sindical del actor, condenando a la empresa a que le abone la indemnización de 100.000 ptas., porque sólo el ejercicio más elemental de su contenido -la afiliación- fue la causa de los descuentos salariales por huelga sufridos por el demandate, pese a no haber participado en ella.

e) Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 9 de junio de 1995, estimó el recurso y revocó la de instancia absolviendo a la demandada. En síntesis, el órgano judicial rechazó la vulneración de derechos fundamentales al no apreciar en la conducta empresarial un animus laedendi. No se habría producido violación del derecho fundamental de libertad sindical (art. 28.1 C.E.) toda vez que, de un lado, ante la falta de información puntual sobre el seguimiento de los paros, la empresa se limitó en cierto modo a asumir la afirmación de la central sindical acerca de que sus afiliados habían secundado mayoritariamente la huelga. Además, ante las reclamaciones habidas, RENFE impulsó un sistema de captación especial de incidencias a través de su personal ad hoc y de los mismos empleados que, sin haber secundado la huelga, habían sufrido descuentos por tal causa, procediéndose, cual en el caso que nos ocupa, y en la totalidad de los casos similares, a reintegrar lo detraido. De otro lado, como ya se argumentara, se afirma la total inexistencia de animus laedendi en la conducta empresarial, sin que tampoco de la actuación empresarial quepa deducir la concurrencia de culpa grave. Respecto del art. 18 de la C.E. precisaba que "la intimidad y la privacidad de los datos personales ideológicos, en tanto voluntariamente ofrecidos a la contraparte, transcienden de ese mundo reservado para incardinarse en la relación laboral o profesional como un elemento más de conocimiento ..." (cfr. fundamento de Derecho séptimo).

f) El posterior recurso de casación para la unificación de doctrina fue inadmitido por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 1995, al no ser firmes las Sentencias invocadas como término de contraste.

g) Por estos hechos el Director de la Agencia de Protección de Datos en Resolución de 18 de diciembre de 1995, impuso a la empresa una multa por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 43.4 c) de la Ley Orgánica 5/1992.

3. La demanda de amparo se dirige contra la expresada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia porque vulnera los arts. 18.4, 24.1 y 28.1 C.E. A propósito del art. 24.1 denuncia, en primer lugar, que la Sentencia incurre en incongruencia por omisión. Argumenta que sin acoger los motivos de la recurrente en suplicación, puesto que no se revisan los hechos probados ni se estiman vulnerados los preceptos denunciados, se construye una revisión de oficio para discrepar del criterio del Juez a quo en perjuicio de lo dispuesto en los arts. 176 y 178.2 de la L.P.L. Todas las consideraciones y valoraciones probatorias del Juzgado de instancia son eliminadas por la Sala, sin partir de prueba alguna que evidencie el error del juzgador. No hay ningún asidero que permita detectar en la conducta empresarial una justificación seria, fundada, razonable, proporcionada y ajena a cualquier propósito antisindical o discriminatorio. Tal sustitución del criterio del Magistrado a quo convierte al extraordinario recurso de suplicación en una segunda instancia. Por el contrario, el recurrente probó el propósito antisindical de la empresa y así lo entendieron diversos Juzgados de lo Social de Madrid en numerosos pleitos habidos sobre idéntica cuestión. En otro caso similar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 7 de noviembre de 1995 aplicó un criterio distinto respecto de la posibilidad de efectuar en suplicación una nueva ponderación de la prueba.

Además, la Sentencia incide asimismo en incongruencia al alterar los términos del debate litigioso. El trabajador no pudo materialmente seguir la huelga porque su horario no coincidía con el de los paros y, en cambio, la Sentencia plantea la libre y voluntaria decisión del actor para participar o no.

En cuanto a los arts. 18.4 y 28.1 de la C.E., la demanda reproduce la fundamentación de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid de 5 de diciembre de 1994, donde, en un supuesto idéntico, se afirmaba que el trabajador tiene derecho a no ser perturbado en el ejercicio de su opción sindical y consiguientemente a que su opción no sea manipulada o utilizada en ámbitos de transcendencia distinta de la esfera en que nace, y mucho menos para favorecerse ilícitamente de ello el empleador. La demanda estima del mismo modo vulnerado el derecho fundamental contenido en el art. 18.4 C.E., en relación con el art. 4 de la Ley Orgánica 5/1992, respecto del uso informático que se ha hecho.

4. La Sección Tercera en providencia de 11 de abril de 1996 acordó, conforme determina el art. 50.5 LOTC, conceder al recurrente un plazo de diez días para que aportara copia de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, y de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid, y acredite la fecha de notificación de esta última Sentencia, haber invocado en la jurisdicción ordinaria el derecho constitucional que estima vulneado, y la representación procesal que dice ostentar el Procurador Sr. Martín Gutierrez.

Cumplimentado el requerimiento, la Sección, en providencia de 15 de julio de 1996, acordó admitir a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir atentamente a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y al Juzgado de lo Social núm. 26 de dicha capital para que remitan testimonio de las actuaciones y practiquen los correspondientes emplazamientos.

5. La Sección Tercera, en providencia de 7 de octubre de 1996, acordó tener por personada y parte a la Procuradora doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de RENFE; y dar vista de las actuaciones recibidas por un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para presentar las alegaciones que estimasen pertinentes, conforme determina el art. 52.1 LOTC.

6. La representación del recurrente formuló alegaciones, dando en primer lugar por reproducidas las de la demanda inicial. Respecto de la vulneración del art. 24.1 C.E. precisó con cita de la STC 204/1991 que el recurso de suplicación está configurado como un recurso extraordinario, no se trata de un recurso de apelación, ni de una segunda instancia. La Sentencia recurrida mantiene inalterado el hecho probado 1º, según el cual el descuento salarial obedeció a la afiliación sindical. La Sala aun cuando entendiera que el descuento se debiera a un error de la empresa, no puede obviar el hecho probado 1º, pues ello implica valorar de nuevo la prueba practicada rebasando sus facultades.

En cuanto al fondo del asunto destacó que sobre la cuestión controvertida se sustanciaron procedimientos ante los Juzgados de lo Social de Madrid, que resultaron condenatorios para RENFE en su gran mayoría, aunque el Tribunal Superior de Justicia revocó en suplicación las entencias de instancia. Resulta ilustrativo, se afirma, aportar copia de la resolución sncionadora 96/95 recaida en el procedimiento 19/95, instruido por la Agencia de Protección de Datos a RENFE, por estos mismos hechos.

7. La representación de RENFE solicitó la desestimación del amparo. En cuanto a la situación fáctica de la que parte la demanda de amparo introduce una doble precisión. El descuento no se llevó a cabo por la afiliación sindical del recurrente, sino que se practicó a otros trabajadores por la actitud del Sindicato CC.OO. de impedir a la empresa la identificación de los trabajadores que iban a participar en la huelga. De otra parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de octubre de 1996 ha considerado que no es acertada la doctrina de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de febrero de 1995, y este órgano judicial con posterioridad cambió de criterio.

Por lo que se refiere a la infracción del art. 24.1 C.E., opone un obstáculo procesal. En el recurso de casación para la unificación de doctrina el actor no acompañó ninguna Sentencia de contraste que pusiese de manifiesto el quebrantamiento de forma que se apunta, pese a que existen sentencias al respecto y no es necesario, a su juicio, que contengan unos hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales cuando el problema suscitado es de naturaleza procesal; por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de octubre de 1991, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28 de septiembre de 1995, que también puede ofrecerse como término de contraste.

Respecto del análisis de fondo destaca que la Sala en su fundamentación jurídica está admitiendo las rectificaciones fácticas propuestas en el recurso de suplicación, como lo acredita el hecho de que se reconozca que a un número de afiliados a CC.OO. no se les efectuó descuento alguno tras comprobar que no habían participado en la huelga, así como que el gran número de centros de trabajo y su dispersión geográfica posibilitaba la producción de errores en los descuentos, pero se articuló el medio para subsanarlos de forma rápida a fin de que los trabajadores no sufriesen perjuicios. Datos que sirven de base a la Sala para descartar una conducta lesiva de derechos constitucionales.

A propósito de la vulneración de los arts. 18.4 y 28.1 C.E., se afirma que tales preceptos no se citaron como infringidos en el escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, y se subraya que el recurrente nada razona ni expone, sino que contrapone los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia con los de la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que combate, por lo que la demanda descansa en unos hechos que en absoluto se corresponden con la realidad de lo acaecido.

Al efecto expone un marco genérico definido por la actitud que adoptó el Comité General de Empresa a través de diversos comunicados, de los que concluye que incitaba a impedir el cumplimiento de los servicios mínimos establecidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el ejercicio del derecho al trabajo de los no huelguistas y a que la empresa pudiese identificar a los partícipes en la huelga antes de su celebración, así como que sustrajo a la empresa sus facultades organizativas confundiendo al personal sobre las normas técnicas de organización. Ello determinó que aplicara con rigor los criterios de presunción de participación en la huelga.

La convocatoria de huelga no fue asumida, entre otros, por los Sindicatos U.G.T. y S.E.M.A.F., quienes recomendaron a sus afiliados no participar en ella. La mayor parte de los agentes que se sumaron eran de CC.OO. y en menor medida de C.G.T., aunque también la secundaron trabajadores de otros sindicatos e incluso sin adscripción sindical. La alternancia de días y en horas de turnos diferentes dificultaba la determinación exacta del personal que participó y el Sindicato CC.OO. manifestó que el paro fue seguido mayoritariamente.

Esta conjunción de datos explica suficientemente que la empresa haya cometido errores como el presente, pero se regularizaron en menos de once días. De hecho, con ocasión de huelgas anteriores se cometieron errores semejantes, incluso con representantes sindicales de los trabajadores. No son datos indiciarios, sino pruebas reales y palpables de la razonable justificación del error, de que no existió ninguna dolosa actitud antisindical respecto de los trabajadores afiliados a CC.OO. en general o respecto al actor en particular. A mayor abundamiento, si el recurrente no participó en la huelga, es obvio pensar que desobedeció las instrucciones del Sindicato, apoyó con su conducta a la empresa y, por tanto, resulta sorprendente y carente de sentido que ésta le descontase intencionadamente como castigo por no secundar la huelga. En definitiva, la demanda sólo responde a una reacción del Sindicato por haber reclamado la empresa una cantidad próxima a los 49.000.000 ptas. en concepto de daños y perjuicios, a causa de la ilegalidad de la huelga. Ilegalidad hartamente probable a la vista de lo resuelto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Sentencia de 30 de junio de 1994.

8. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesó el otorgamiento del amparo por lesión del derecho de libertad sindical. Ante todo, plantea el problema de si puede entenderse cumplido el requisito previsto en el art. 44.1 a) LOTC por la utilización incorrecta del recurso interpuesto por el actor, constándole la carencia de firmeza de las Sentencias contradictorias, lo que produjo la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, aunque finalmente descarta el obstáculo en aras del principio pro actione y ante la inexistencia de una jurisprudencia consolidada sobre el agotamiento defectuoso y los casos que este concepto abarca.

La vulneración de la tutela judicial efectiva se vincula, en primer lugar, a la falta de congruencia entre lo resuelto por la Sentencia y lo formalmente solicitado por RENFE en el recurso de suplicación. Sin embargo, la comparación del escrito de formalización y la Sentencia revela que los objetos procesales han sido resueltos. La pretendida revisión de hechos se considera innecesaria manteniéndose los fijados en la instancia y en el examen del derecho aplicado se incluía la interpretación del art. 28.1 C.E. Es factible y relativamente habitual en recursos extraordinarios que, a partir de unos determinados hechos, la valoración jurídica sea diferente (AATC 332/1984 y 589/1984). Ello en absoluto supone un vicio de incongruencia y lo que en la demanda de amparo se llama revisión de oficio afecta únicamente a la interpretación del derecho fundamental que se hace, equivocadamente o no, en uso de la facultad que otorga el Derecho procesal [art. 191 c) L.P.L.] y el constitucional (art. 117.3 C.E.).

De otro lado, la interpretación de las especialidades en materia probatoria contenidas en el art. 179.2 L.P.L. no puede tener cabida en el derecho del art. 24.1 C.E. La inversión de la carga de la prueba va precedida de la constatación de concurrencia de indicios y la valoración de tal prueba indiciaria entra asimismo dentro del campo o margen de valoración de prueba cubierto por el art. 117.3 C.E. La forma de razonar de la Sala, discutible o no desde el área del derecho de libertad sindical, no puede ser cuestionada desde la tutela judicial, pues están implicadas facultades en torno a la interpretación de los hechos y de las normas que competen a la jurisdicción ordinaria. Por tanto, tal interpretación al no ser absurda, arbitraria o irracional, no es contraria al derecho a la tutela.

La línea medular sobre la que gira el amparo viene integrada por la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical. A juicio de la Sala, los condicionamientos o elementos que reseña en su Sentencia legitiman la actuación de la empresa en el descuento generalizado de cantidades a personas afiliadas al Sindicato que habían participado en la huelga, a aquéllos que no lo habían hecho voluntariamente, a quienes les era imposible llevarla a cabo por no tener un horario coincidente o por cualquier otra causa que materialmente impedía su participación. Sin embargo, para la solución de la litis no interesa tanto si se descontaron sumas a personas no afiliadas o a las afiliadas a los Sindicatos no convocantes, como el hecho mismo del método usado para llevar a cabo el descuento: la utilización del dato informático o clave de su nómina sin una averiguación alternativa.

Lo realmente importante radica en la afirmación de que la utilización desviada de un dato cedido voluntariamente para otro fin (téngase en cuenta el art. 4.2 de la Ley Orgánica 5/1992) puede incidir directamente en la intimidad del individuo. Por ello seguramente la Agencia de Protección de Datos sancionó a RENFE con una multa de 50.000.001 ptas, en resolución de 18 de diciembre de 1995.

Resultan afectados los derechos primigenios que protege la libertad sindical, cuales son la afiliación o no a un sindicato, la actividad sindical y la consecución de un cierto grado de indemnidad por la pertenencia a una organización sindical (STC 38/1981). Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha sido sensible a las diversas formas de constricción de la libertad de ejercer una actividad sindical (STC 20/1985). Efectivamente, es imaginable que la retención del salario correspondiente al seguimiento de la huelga, con carácter generalizado a personas pertenecientes al Sindicato convocante, provoque efectos disuasorios en los perjudicados en cuanto a su permanencia en la afiliación o, cuando menos, al pago medial a través de la nómina, lo que supone para el Sindicato una mayor dificultad en la recaudación de fondos, transtornando su funcionamiento.

La devolución de las cantidades descontadas estuvo sujeta, de otro lado, no a una devolución general como ocurrió con la retención -rayana en la apropiación indebida-, sino a la reclamación individualizada. Todo ello supuso una inversión inaceptable de términos, toda vez que se presumió que se había participado en la huelga por el hecho de pertenecer al Sindicato, cuando la pertenencia de los perjudicados a la organización convocante o la negativa de los trabajadores a manifestarse previamente sobre el seguimiento de la huelga son justificaciones insuficientes. En fin, ni la complejidad de la huelga ni mucho menos la atenuante del mínimo perjuicio por las devoluciones hechas, supone paliativo de entidad para anular la lesión del derecho fundamental. Lo primero, por existir medios alternativos de seguimiento de los paros habidos y lo segundo, porque ello repara el daño económico pero es irrelevante en una sentencia declarativa como la pretendida en esta litis.

Tampoco anula la conducta anticonstitucional el elemento subjetivo, la ausencia de dolo en la empresa, porque el hecho en sí del descuento o la retención con la base de la clave de la nómina perteneciente a CC.OO. habla por sí solo de la intención de la empresa, sin que a este respecto valga el argumento de que también se padeció el error con personas no afiliadas o afiliadas a otro Sindicato, pues ello únicamente revela el procedimiento torticero para determinar la asistencia a la huelga. El que se empleara el procedimiento inconstitucional en otros supuestos no bendice la solución para el presente caso, por no poder erigirse en término válido de comparación un acto cuando menos irregular.

No existe prueba alguna en el proceso acreditativa de que la empresa incurrió en un error disculpable, cuando no se puede prescindir del antecedente del error que se dice cometido y que consiste en el descuento generalizado a personas pertenecientes a un Sindicato, cuya afiliación se descubre con la pulsación en el ordenador de una clave informática, que fue cedida en su día para fines completamente ajenos y que por ello perjudica de modo frontal derechos y facultades inherentes a la actividad sindical, al provocar efectos disuasorios en los actualmente militantes o en los que pudieran afiliarse en el futuro.

La estimación del amparo conlleva la anulación de la Sentencia recurrida y el mantenimiento de la del Juzgado de lo Social, por ser ésta última respetuosa con el derecho fundamental.

9. Por providencia de 8 de octubre de 1998, se señaló para deliberación y votación de esta Sentencia el día 15 siguiente.

Único. Este Tribunal ya ha resuelto numerosos recursos de amparo cuyo objeto eran Sentencias dictadas también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en supuestos de hecho sustancialmente iguales al presente y a las que los

recurrentes imputaban las mismas tachas de inconstitucionalidad fundadas en iguales argumentos y la empresa alegaba la misma excepción de procedibilidad. En todos ellos se ha otorgado el amparo por vulneración de los art. 28.1 C.E. en conexión con el

art. 18.4 C.E., y no así por la infracción también denunciada del art. 24.1 C.E. cuyo contenido no engarza con el de los derechos fundamentales controvertidos (SSTC 11/1998, 33/1998, 35/1998, 60/1998, 77/1998, 94/1998, 104/1998, 105/1998, 106/1998,

123/1998, 124/1998, 125/1998, 126/1998).

Procede, pues, aplicar al presente caso la doctrina contenida en dichas sentencias que llegaron a la conclusión de que se infringían los arts. 28.1 en conexión con el 18.4 de la Constitución, toda vez que este último precepto no sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, sino que consagra un derecho fundamental a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona, pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Trata de evitar, pues, que la informatización de los datos propicie comportamientos dicriminatorios. Y aquí se utilizó un dato proporcionado para una determinada finalidad, para otra radicalmente distinta perjudicando con ello el legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical.