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1. El 5 de julio de 1983 tuvo entrada en este Tribunal demanda de amparo presentada en el Juzgado de Guardia el 30 de junio anterior, deducida por el Letrado don Francisco Alonso Díaz, defensor de oficio de don Carlos Almestó Alcubillas, de cuyo escrito y documentos aportados se desprenden los siguientes hechos:

a) Contra el recurrente se siguió la causa 15/1982, de la Capitanía General de la VII Región Militar, en la que el 18 de octubre de 1982 fueron entregados los autos para calificar a su defensor, quien el 25 del mismo mes formuló escrito proponiendo la declinatoria de jurisdicción, al abrigo del art. 455 del Código de Justicia Militar (CJM), que fue desestimada el 19 de noviembre del mismo año, tanto por haberse planteado fuera de plazo cuanto por razones de fondo, al entender la Jurisdicción Militar que el delito era de los que afectaban al régimen y servicio de las Fuerzas Armadas.

b) Evacuado escrito de calificación absolutorio por la defensa, en el que se reproducía la cuestión de competencia planteada, el 10 de marzo de 1983 se dictó Sentencia por el Consejo de Guerra, en la que se condena al demandante, en concepto de inductor de un delito contra la salud pública, del art. 344 del Código Penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, accesorias y multa de 20.000 pesetas.

Los hechos que sirven de base a tal condena consisten en que el recurrente, hallándose ingresado en el hospital militar, solicitó de otro, también procesado y condenado en la misma Sentencia, le trajese marihuana, siendo este último sorprendido cuando intentaba pasarle 200 miligramos de dicha sustancia en un paquete de cigarrillos.

c) Frente a la citada Sentencia se efectuaron por la defensa del demandante, en forma de escrito que califica de recurso, las manifestaciones a que hace referencia el artículo 797 del CJM, insistiendo en la incompetencia de jurisdicción y en la inexistencia de delito. No obstante, se notificó en 9 de junio la firmeza dada por la Autoridad judicial de la Región a la Sentencia recaída y la concesión al hoy recurrente de la remisión condicional de la pena.

d) El demandante entiende que se ha conculcado en primer lugar el derecho a una tutela efectiva reconocida por el art. 24.1 de la Constitución (C.E.), al haberse negado la posibilidad de que la Sentencia que le condena sea revisada por un órgano jurisdiccional superior. Se ha violado en segundo lugar, a su juicio, su derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, contenido en el núm. 2 del citado art. 24, al ser juzgado por la jurisdicción militar, mermándose sus posibilidades de defensa, y condenándosele, en fin, por unos hechos que no son constitutivos de delito y por lo que nunca hubiera sido condenado en la jurisdicción penal ordinaria, pues en el consumo de drogas el Tribunal Supremo ha sido uniforme en el sentido de no considerarlo incurso en el art. 344 del CP. Por ello solicita la anulación de la resolución que da firmeza a la citada Sentencia de 10 de marzo de 1983, que no pudo ser revisada en una segunda instancia; la anulación de todo lo actuado en procedimiento ante la jurisdicción militar, y que entrando este Tribunal en el fondo del asunto, declare su libre absolución por no se delictivos los hechos que se le imputan, ya que, en definitiva, ha quedado así vulnerado el art. 25 de la C.E., o bien, subsidiariamente, que se remitan las actuaciones a Juez competente, que ha de ser el de Instrucción de Oviedo o la Audiencia Provincial, según el momento a que se retrotraigan las actuaciones.

2. Por providencia de 28 de septiembre de 1983, la Sección Tercera acordó conceder un plazo de diez días al Abogado señor Alonso Díaz para que acreditara la representación que invocaba, y, por otra de 26 de octubre, dirigir un escrito al Decano del Ilustre Colegio de Procuradores, para que se procediera al nombramiento del que por turno correspondiera representar al solicitante de amparo; procediendo el 16 de noviembre a tener por designado al primero y como Procurador a don Natalio García Rivas, y a fijarles plazo para que formalizaran la demanda, que presentaron el 5 de diciembre, reproduciendo sustancialmente las argumentaciones efectuadas en el primer escrito.

Las peticiones se resumen como sigue: 1.ª) declarar la nulidad de la resolución que da firmeza a la Sentencia de 10 de marzo de 1983, porque vulnera el derecho constitucional de tutela efectiva al no permitir que como se intentó mediante el correspondiente recurso la misma fuera revisada por una instancia superior, mandando que se retrotraigan las actuaciones al momento en que debió tramitarse aquél, «y todo ello para el supuesto de que no fueran procedentes los otros pronunciamientos que se interesan a continuación y que si son acogidos volverían éste innecesario»; 2.ª) declarar la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento ante la jurisdicción militar, por entender que, de acuerdo con el derecho constitucional a Juez ordinario, los hechos no son competencia de dicha jurisdicción, mandando que se retrotraigan las actuaciones al momento en que aquélla se debió inhibir a favor de la ordinaria y 3.ª) declarar la libre absolución del recurrente «porque, una vez entrado a conocer del fondo del asunto, se estime que los hechos que se le imputan y por los que viene condenado no son constitutivos de delito alguno, y al no considerarlo así se ha vulnerado el principio constitucional de legalidad penal entendido como el derecho a no ser condenado por acciones que, al momento de producirse, no constituyen delito, cuyo precepto, contenido en el art. 25.1 de la Constitución, habría que poner en relación con el 344 del CP a la sazón vigente, así como con la doctrina jurisprudencial aplicable a ambos».

3. Admitida a trámite la demanda, por providencia de 11 de enero de 1984 se recabaron las actuaciones y, con fecha 8 de febrero, fueron emplazadas las partes, dándose vista al Ministerio Fiscal y al recurrente para que en el plazo de veinte días pudieran presentar las alegaciones que estimasen procedentes.

4. El demandante, en su escrito de 31 de febrero de 1984, destaca el agotamiento de los recursos previos, y en cuanto a la invocación de los derechos fundamentales vulnerados, pone de relieve la imposibilidad material de invocar el relativo a la tutela efectiva, al serle notificada la firmeza de la Sentencia, y respecto de los otros dos señala que aunque no fueron invocados de manera expresa, es lo cierto que toda la defensa se articuló en torno a ellos, insistiendo, por lo demás, en sus anteriores alegaciones.

5. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de 5 de marzo de 1984, aduce, en esencia, lo siguiente:

a) En cuanto a la presunta vulneración del derecho a Juez ordinario predeterminado por la Ley, considera que ha transcurrido el plazo de caducidad establecido en el art. 44.2 de la LOTC, ya que el demandante debió acudir en amparo ante este Tribunal antes de que hubiera transcurrido el plazo de veinte días, a partir del Acuerdo que desestimó su excepción de falta de jurisdicción, ya que en dicho Acuerdo tuvo su origen directo o inmediato el supuesto agravio y no era posible contra el mismo el ejercicio de recurso alguno.

b) Por lo que respecta al principio de legalidad, no entra en el tema de fondo, aun cuando estime que el comportamiento del demandante resulta atípico, por cuanto entiende que no se han agotado los recursos utilizables, pues se disponía del incidente de rectificación de la Sentencia (Ley Orgánica 8/1983).

c) Por último, por lo que se refiere al derecho a obtener la tutela judicial efectiva, señala dos posibles soluciones: Bien, considerar que no se ha producido la denegación de la segunda instancia ni se han agotado previamente todos los recursos utilizables en la vía judicial, ya que no se elevó en queja ante la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar, en virtud del art. 107.6 del CJM, la cuestión de la imposibilidad de obtener una revisión de la condena: bien estimando que la queja antes aducida no es asimilable a un verdadero recurso, y que el aquietamiento del demandante obedeció a la restricción que impone el art. 13.1 de la Ley Orgánica 8/1980, restricción que no permite la utilización de tal recurso a quien, como el actor, ha sido condenado a pena privativa de libertad inferior en su duración a los tres años, otorgar el amparo, en razón a la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva derivada de una regulación discriminatoria del recurso existente, en cuyo caso procedería elevar la cuestión al pleno, de acuerdo con el art. 55.2 de la LOTC, para que el mismo pudiera declarar la inconstitucionalidad del citado art. 13.1. Para tal declaración el Tribunal Constitucional contaría con el precedente de su Sentencia de 14 de diciembre de 1982, que declaró inconstitucional un inciso del art. 14 de la citada Ley Orgánica que guarda un evidente paralelismo con el art. 13.1. .

Por todo ello, salvo acogida de esta última hipótesis, el Ministerio Fiscal propone la denegación del amparo.

6. Por providencia de 4 de abril de 1984, la Sala acordó señalar para la deliberación y votación de este recurso el día 30 de mayo de 1984.

7. Con fecha 25 de abril, la Capitanía General de la VII Región Militar remitió testimonio del dictamen y del Decreto en los que, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, se acordó por la jurisdicción castrense modificar la pena del demandante, a quien ya se había otorgado el beneficio de la remisión condicional, quedando aquélla en un mes y un día de arresto mayor, y accesorias.

8. Mediante escrito de 3 de mayo, el demandante amplió ad cautelam el recurso de amparo promovido contra este nuevo pronunciamiento, por cuanto, a su juicio, al seguir la nueva resolución condenando al recurrente, bien que rebajándole la pena, persiste la conculcación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 24.1 y 2 y 25 de la Constitución.

9. La Sección, por providencia de 9 de mayo, acordó acusar recibo a la Capitanía General de la VII Región Militar de su comunicación y poner de manifiesto el escrito y documentación recibida a la parte demandante y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de tres días aleguen lo que estimen procedente, manteniéndose el señalamiento acordado: providencia a la que contestó el Ministerio Fiscal con fecha 14 de mayo, diciendo que quedaba instruido del referido Decreto de Capitanía General.

10. En providencia de 18 de julio, la Sala acordó que el recurrente procediera a formalizar la demanda de ampliación del recurso, en los términos dispuestos en el artículo 49 y concordantes de la LOTC, en el plazo de veinte días.

11. El demandante, por medio de escrito registrado en este Tribunal el 22 de octubre de 1984, formalizó demanda de ampliación contra el Decreto Auditoriado de la Autoridad Militar de la VII Región Militar, estimando que quebrantaba los derechos a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y al Juez ordinario y el principio de legalidad penal, con reiteración de las consideraciones efectuadas en la demanda.

12. La Sección, mediante providencia de 28 de noviembre de 1984, puso de manifiesto al Ministerio Fiscal y a la parte actora que la ampliación de la demanda podría ser inadmisible por estar interpuesta extemporáneamente, otorgándoles un plazo de diez días para que pudieran formular alegaciones al respecto.

13. El Ministerio Fiscal, en su escrito de 10 de diciembre de 1984, señaló que, no constándole la fecha en que se presentó la ampliación de la demanda, por no figurar anotación del Registro General que la indicara, no le era posible pronunciarse sobre si se había interpuesto dentro del plazo de veinte días concedido. Por otra parte, apunta que, tal vez, el demandante debió hacer uso del mecanismo específico de impugnación previsto en la disposición transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, en la que se dice que «las resoluciones que adoptaran la forma de auto serán susceptibles de recurso de apelación o casación», en los supuestos y términos que allí se señalan, y si bien es cierto que no se hace referencia a las resoluciones de la Autoridad judicial militar, desde el momento en que actúan bajo el imperio de tal norma, cabría pensar si la expresa remisión a posterior recurso de casación no es también aplicable al orden castrense, con derogación expresa de la limitación -por otra parte, sometida a juicio de inconstitucionalidad- que se contiene en el art. 13.1 de la Ley Orgánica 9/1980, de Reforma del Código de Justicia Militar. En tal supuesto debió el interesado hacer uso del mecanismo de impugnación específico, aun cuando lo que se ataca no es la nueva pena, sino la ratio misma de ella.

14. En nuevo escrito de 11 de diciembre de 1984, la representación del demandante manifestó que la providencia de 18 de julio le fue notificada el 30 del mismo mes y que el escrito de interposición de la ampliación de la demanda estaba fechado el 17 de agosto, por lo que, salvo que algún imponderable hubiera retrasado su presentación, se habría formalizado dentro del plazo otorgado.

15. El 23 de enero de 1985, la Sala acordó unir a las actuaciones las alegaciones presentadas por el recurrente y el Ministerio Fiscal, y señalar para deliberación y votación el día 23 de marzo de 1985, quedando concluida el día 27 del mismo mes.

1. Ante todo y como cuestión previa, procede resolver la pretensión formulada por el actor consistente en que se amplíe el recurso inicial para dirigirlo también contra el Decreto del Capitán General de 4 de abril de 1984. Pretensión que no puede ser acogida, por haber sido extemporáneamente presentada la demanda que la contenía, debido a que ésta fue registrada en este Tribunal el día 22 de octubre de 1984, y la providencia en la que se concedía al demandante un plazo de veinte días para formalizarla le fue notificada a éste el 30 de julio del mismo año. Por consiguiente, no es necesario entrar a examinar las alegaciones efectuadas al respecto, que por otra parte coinciden sustancialmente con las manifestadas en el escrito de interposición de la demanda originaria, siendo, asimismo, idénticas las violaciones constitucionales invocadas.

2. Por una razón que más adelante se verá, hemos de prestar atención preferente a la violación del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales protegido por el art. 24.1 de la C.E., imputada por el recurrente al Acuerdo de 15 de abril de 1983, por el que la autoridad judicial aprobó la Sentencia emanada del Consejo de Guerra, dotándola ipso facto de firmeza con arreglo al apartado primero del art. 797 del CJM.

El Ministerio Fiscal considera que el problema aquí planteado es susceptible de dos soluciones distintas, según sendas posibles perspectivas. En primer lugar, el Fiscal señala que el Acuerdo de la Autoridad militar en cuestión no tenía carácter impeditivo de una segunda instancia, que, por otra parte, no se intentó, como tampoco lo tenía de recurso el escrito de la defensa del demandante dirigido al Capitán General, solicitando que disintiese de la Sentencia del Consejo de Guerra. Además, en cualquier caso, aun admitiendo que, una vez confirmada la Sentencia, el sistema de recursos articulado por el CJM. podía dejar al demandante, en principio, sin posibilidad de obtener una revisión de la condena, es lo cierto que, antes de acudir al Tribunal Constitucional, era preciso que se elevase queja ante la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar (art. 107.6 del CJM). A este respecto cabe aducir, de un lado, que resulta dudosa la condición de recurso de la queja a que se refiere el CJM, y, por otra parte, que, incluso reconociéndole esa condición, ello no significa que fuera preceptiva su elevación previa al recurso de amparo, pues, como ya ha señalado este Tribunal, «los recursos utilizables dentro de la vía judicial» a que alude el art. 44.1 a) de la LOTC «son los recursos útiles para conseguir la revisión de la medida adoptada, como condición previa para la admisión del recurso», y «de ahí la práctica de este Tribunal de no cerrar la vía de amparo mediante un enfoque excesivamente formalista» (Sentencia 30/1982, de 1 de junio, de la Sala Segunda, en el asunto 104/1982, «Boletín Oficial del Estado» de 28 de junio, fundamento jurídico 2.°); no siendo aventurado imaginar que la interposición de la queja es de dudosa utilidad para alcanzar el fin propuesto.

Por otra parte, en coincidencia con el segundo supuesto evocado por el Ministerio Fiscal, hay que tener en cuenta la limitación que al acceso a la casación fijaba el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 9/1980, de reforma del CJM, ya que sólo la establecía para los casos de Sentencias condenatorias a penas superiores a tres años de privación de libertad en lo que atañe a la defensa de los condenados. En este sentido, la Sentencia de este Tribunal núm. 76/1982, de 14 de diciembre («Boletín Oficial del Estado» de 15 de enero de 1983), declaró la inconstitucionalidad del art. 14 de la referida Ley 9/1980 en un inciso similar al del 13.1, por su contradicción con el art. 24 de la C.E.

Por todo ello se producía una desigualdad injustificada entre unas y otras hipótesis, que ha sido recientemente reparada por este Tribunal en Sentencia de 26 de febrero de 1985 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 620/1984), que ha declarado parcialmente inconstitucional el art. 13.1 de la Ley Orgánica citada, por lo que contra las Sentencias de los Consejos de Guerra pueden ahora interponerse recursos de casación ante la justicia militar por el Ministerio Fiscal jurídico-militar y por quienes hubieran sido condenados en la Sentencia, independientemente de la duración de la pena de privación de libertad que se hubiese impuesto.

En atención a lo dicho se llega a la incontestable conclusión de considerar resuelta la pretensión del recurso que versa sobre la infracción del art. 24.1 de la C.E., por la declaración de inconstitucionalidad del inciso del art. 13.1 de la Ley 9/1980, que vedaba el acceso a la casación en unos casos, y, en consecuencia, procede conceder al recurrente el derecho a formular el recurso de casación ante la justicia militar contra la Sentencia que le condenó.

3. Al ser acogida esta pretensión del demandante, y habida cuenta del carácter subsidiario del recurso de amparo, se abre la posibilidad de que el contenido de las pretensiones centradas en la denunciada violación del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley del art. 24.2 y del principio de legalidad penal del art. 25.1, ambos de la C.E., se suscite mediante el recurso de casación de que el recurrente dispone ante la justicia militar, para darle oportunidad a que se pronuncie sobre aquella pretendida violación, por lo que tal invocación no puede ser objeto en este momento de pronunciamiento alguno de este Tribunal.