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1. Por escrito registrado en este Tribunal el 9 de octubre de 1998 doña Paloma Ortiz Cañabate Levenfeld, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña María Luisa Rosero León, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia del Juez de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao de 30 de septiembre de 1997, así como contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de septiembre de 1998, desestimatoria de la apelación contra la anterior, ambas recaídas en los autos de juicio de divorcio contencioso núm. 177/97. En ambas Sentencias quedó desestimada la petición de la demandada en orden a la modificación del régimen de visitas.

2. El recurso de amparo tiene su origen en los siguientes antecedentes, que se exponen sintéticamente:

a) En el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao se tramitó juicio de divorcio con el número 177/97 en el que figuraba como demandada doña María Luisa Rosero León, ahora quejosa en amparo. Doña María Luisa reconvino respecto de las medidas acordadas inicialmente en la separación del matrimonio, concretamente en lo referente al régimen de visitas fijado respecto de la hija común del matrimonio, solicitando que se dejase sin efecto y se suprimieran las mismas o, en otro caso, subsidiariamente, se acordase que fuera el progenitor el que se desplazase vía aérea a la localidad de domicilio de la menor y no a la inversa como había sido fijado inicialmente en la Sentencia de separación. En la contestación a la demanda, la Sra. Rosero solicitaba en el suplico, entre otros extremos "que mientras dure el tratamiento psicológico que la menor está recibiendo y dado su delicado estado emocional sea el padre el que se traslade a la localidad en donde reside la madre (Basauri-Vizcaya), a efectos de realizar la citada visita en la mencionada localidad".

b) En apoyo de tal pretensión reconvencional, solicitó la actora la prueba pericial consistente en que por el equipo de psicólogos del Juzgado se examinase a ambos progenitores y a la menor con objeto de determinar la conveniencia de adoptar tales medidas al tiempo que por otros medios de prueba intentaba acreditar la pertenencia del padre a una secta religiosa que podría tener influencia negativa en la menor. Por Auto de 16 de julio de 1997 se acordó prueba pericial consistente en entrevista con el psicólogo del Juzgado de los padres y la menor señalándose para tal acto el día 17 de septiembre de 1997. Sin embargo, llegado tal día, el acto hubo de suspenderse por incomparecencia del padre de la menor.

c) El día 19 de septiembre de 1997, se dicta providencia por el Juzgado en la que, de un lado, se señala el juicio para vista el día 25 de ese mes, y de otro, en un segundo párrafo, se dice "estése a la celebración de la vista pública solicitada por ambas partes -donde el incomparecido, a través de su representación, deberá justificar el motivo de su falta de presencia- y para mejor proveer se acordará lo que se considere conveniente".

d) El día 30 de septiembre de 1997, sin haberse practicado la prueba, se dicta Sentencia acogiendo parcialmente la demanda (divorcio de los cónyuges) y desestimando la petición de la demandada en orden a la supresión o modificación del régimen de visitas. En uno de los apartados de su fundamento jurídico segundo se dice que "con relación al régimen de comunicación padre-hija y estancias de ésta con su progenitor, no se ha acreditado por ninguna de las partes alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día", refiriéndose acto seguido al pleito que, sobre modificación de medidas, había quedado resuelto por Sentencia de la Audiencia Provincial de 11 de julio de 1997. La Sentencia que resuelve el divorcio en la instancia no prevé modificación de las medidas de separación en orden a las visitas.

e) La Sentencia de divorcio fue apelada por la Sra. Rosero, solicitando a la Audiencia Provincial la práctica de la prueba pericial psicológica, la cual fue acordada por Auto de 12 de febrero de 1998, remitiéndose para su práctica al Juzgado de Primera Instancia núm. 5, que señaló el día 29 de mayo de 1998. Tal día no acudió al acto el padre, por lo que no pudo realizarse la prueba.

f) Por providencia de 25 de junio de 1998, la Audiencia Provincial señala fecha para la vista, sin perjuicio de la facultad que, para mejor proveer, le otorga la ley.

g) La Audiencia Provincial de Vizcaya dicta Sentencia el 16 de septiembre de 1998 en la que confirma la de instancia, haciendo expresa alusión a que corresponde a la parte (en este supuesto la actual quejosa en amparo) que solicita la modificación de las medidas inicialmente acordadas acreditar el cambio de circunstancias sobrevenidas que eventualmente se hubiese producido y, en este caso, no se ha acreditado su concurrencia. Señala efectivamente en su fundamento jurídico primero lo siguiente:

"Primero.- Plantea la parte recurrente una modificación del régimen de visitas consistente en que en vez de viajar la hija (11 años) que viaje el padre al domicilio de la hija, mientras dure el tratamiento psicológico que está recibiendo la menor. Esta Sala analizando las pruebas practicadas en autos, considera que no se ha aportado ninguna prueba que acredite que la relación con el padre pueda ser perjudicial o nociva para el pleno desarrollo de la personalidad de su hija. Por otra parte aunque es un tema muy delicado, la cuestión de los viajes de la menor (una vez al mes) a visitar a su padre, tampoco existe ninguna causa o impedimento para que se pueda realizar tal viaje, ya que no se ha acreditado que el realizar tales viajes pueda ser perjudicial para la menor -y tal hecho le corresponde acreditarlo a la parte solicitante-. Por todo lo anterior procede confirmar la Sentencia en todos sus pronunciamientos".

3. La demanda aduce vulneración en ambas instancias del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y, por reflejo del mismo, también del derecho a no padecer indefensión (art. 24.1 CE). Entiende que, admitida la prueba pericial que propuso en ambas instancias y no practicada finalmente en ninguna de ellas, se ha lesionado el derecho a utilizar tal medio de prueba declarado previamente como pertinente y se le ha generado indefensión por la declaración expresa que se contiene en la Sentencia de apelación respecto de la insuficiencia de prueba de los hechos que fundamentaban su pretensión reconvencional.

4. Mediante providencia de 12 de julio de 1999, la Sección Primera de este Tribunal acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder a la demandante de amparo y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para que formulasen las alegaciones que estimasen pertinentes en relación con la posible carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda [art. 50.1 c) LOTC]. En su escrito de alegaciones, registrado el 4 de octubre de 1999, el Ministerio Fiscal solicitó la admisión a trámite de la demanda de amparo por entender que no concurría la referida causa de inadmisión.

5. Mediante providencia de 17 de enero de 2000, la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo y solicitar a la Audiencia Provincial de Vizcaya que en el plazo de diez días remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones del rollo de divorcio contencioso núm. 225/97, y al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao la remisión, en el mismo plazo, de testimonio de los autos de divorcio núm. 177/97 y que procediera a emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento a fin de que, si lo deseaban, pudieran comparecer en el recurso de amparo.

6. Una vez recibidas las actuaciones y acreditada la realización de los oportunos emplazamientos, mediante providencia de 23 de febrero de 2000, la Sección Primera acordó acusar recibo a la Audiencia Provincial de Vizcaya y al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao de su recepción y dar vista de las mismas por un plazo común de veinte días a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal al objeto de que presentasen las alegaciones que estimasen pertinentes.

7. El Ministerio público presentó su escrito de alegaciones el 29 de marzo siguiente, interesando la estimación del amparo. Tras resumir los antecedentes de hecho y la doctrina de este Tribunal en materia de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (SSTC 149/1987, 21/1990, 233/1992, 131/1995 y 1/1996) sostiene que su aplicación al presente caso permite afirmar que se ha producido la violación de los derechos alegados por la demandante en amparo.

Señala que en el pleito de divorcio formaba contenido esencial no sólo el régimen de visitas que se pretendía alterar por el padre-demandante sino la forma en que deberían ser llevadas a cabo. La temática requería un informe psicológico que fue interesado por la madre y acordado por el Juzgado y luego por la Audiencia Provincial. Sin embargo, ambas pruebas resultaron fallidas por incomparecencia del padre. La Sentencia del Juzgado, en el apartado relativo a la comunicación entre el padre y la hija (fundamento jurídico segundo, párrafo 5), carga en las partes la no acreditación del cambio de circunstancias. Igual ocurre con la Sentencia de la Audiencia Provincial que es aún más terminante. Así pues, los órganos judiciales consideraron pertinente la tan repetida prueba psicológica, la prueba no se llevó a cabo por culpa ajena a su promotora, la ahora quejosa en amparo, la prueba era relevante y los órganos judiciales, después de no proveer lo necesario para su práctica, señalan que la responsabilidad debe recaer en la parte proponente por no acreditar el extremo conflictivo. De todo ello resulta la lesión del derecho fundamental alegado, pues el dictamen del psicólogo aunque no vinculante, podía haber llevado a modificar el fallo en ambas instancias. Por consiguiente, se ha de otorgar el amparo.

8. Por providencia de 8 de enero de 2004, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el siguiente día 14 del mismo mes y año.

1. La presente demanda de amparo se dirige contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Bilbao de 30 de septiembre de 1997 y contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de septiembre de 1998, confirmatoria de la anterior, a las que se imputa vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y del derecho a no padecer indefensión (art. 24.1 CE). Entiende la quejosa que, admitida la prueba pericial que propuso en ambas instancias y no practicada finalmente en ninguna de ellas, se ha lesionado el derecho a utilizar tal medio de prueba declarado previamente pertinente y se le ha generado indefensión por la declaración expresa que se contiene en la Sentencia de apelación respecto de la insuficiencia de prueba de los hechos que fundamentaban su pretensión reconvencional.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, sintetizada recientemente en la STC 43/2003, de 3 de marzo, FJ 2, para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.

El punto de partida en el examen de la vulneración del derecho a la prueba ha de ser el reconocimiento de que el art. 24.2 CE establece el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, lo que implica, como hemos reiterado, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses (por todas, SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3, y 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). Ahora bien, el alcance de esta garantía se encuentra delimitado por tres órdenes de consideraciones: en primer lugar, el propio tenor literal del art. 24.2 CE; en segundo lugar, su carácter de derecho constitucional de configuración legal; y, por último, su carácter de derecho procedimental.

En cuanto al primer aspecto, la propia formulación del art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [por todas, SSTC 147/2002, de 15 de junio, FJ 4; 70/2002, de 3 de abril, FJ 5; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a); y 96/2000, de 10 de abril, FJ 2], ya que, como señaló muy tempranamente este Tribunal, la opinión contraria no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE, sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (AATC 96/1981, de 30 de septiembre, FJ 2; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6; y 569/1983, de 23 de noviembre, FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (STC 17/1984, 7 de febrero, FJ 4).

En segundo término, tratándose de un derecho de configuración legal la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el Ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3, y 167/1988, de 27 de septiembre, FJ 2). En tal sentido, es preciso, por un lado, desde la perspectiva de las partes procesales, que hayan solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento (por todas SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 147/2002, de 15 de junio, FJ 4; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2; y 96/2000, de 10 de abril, FJ 2); y, por otro, desde la perspectiva de los órganos judiciales, que es a quienes compete la interpretación de las normas legales aplicables sobre la admisión y práctica de los medios de prueba, que se pronuncien sobre su admisibilidad motivadamente sin incurrir en incongruencia, irrazonabilidad o arbitrariedad y que, en su caso, la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no les sea imputable (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de junio, FJ 4; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 5; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2; y 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3). Igualmente el rechazo motivado de los medios de prueba ha de producirse en el momento procesal oportuno (SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 3; 164/1996, de 28 de octubre, FJ 2; y 89/1995, de 6 de junio, FJ 6), ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba se ha considerado que, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de "perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria" (STC 96/2000, de 10 de abril, FJ 2).

Por último, el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio, FJ 2 c)]; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2002, de 15 de julio, FJ 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (STC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3). Teniendo en cuenta que la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo, corresponde al recurrente alegar y fundamentar adecuadamente que la prueba en cuestión resulta determinante en términos de defensa sin que la verificación de tal extremo pueda ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (por todas, SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 147/2002, de 15 de julio, FJ 4; 79/2002, de 8 de abril, FJ 3; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 5). De ese modo, el recurrente ha de razonar en esta sede en un doble sentido. Por un lado, respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de julio, FJ 4; 79/2002, de 8 de abril, FJ 3; y 165/2001, de 16 de julio, FJ 2).

3. Aplicando esta doctrina al presente caso, ha de concluirse que se vulneró el derecho de la recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE).

Efectivamente, en el pleito de divorcio se controvertía no sólo el régimen de visitas que se pretendía alterar por el padre-demandante sino la forma en que deberían ser llevadas a cabo, constituyendo objeto del debate si la hija debía desplazarse o no a la localidad de residencia del padre en Córdoba. Así resulta del escrito de contestación a la demanda de la ahora quejosa en amparo, en el que se solicita que las visitas se lleven a cabo en Basauri.

La temática requería un informe psicológico que fue interesado por la madre y acordado por el Juzgado y luego por la Audiencia Provincial, lo que resulta del Auto de 16 de julio de 1997 de aquél, y de 12 de febrero de 1998 de la Audiencia Provincial. Sin embargo, ambas pruebas resultaron fallidas por incomparecencia del padre, cuya entrevista con el psicólogo debió considerarse imprescindible por éste. Aun es más, tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial hacen alusión en sus resoluciones a sus facultades para llevar a cabo la prueba como diligencia para mejor proveer como previa al dictado de la Sentencia. Sin embargo, a la postre, la prueba no se practicó.

Examinadas cada una de las resoluciones recaídas, resulta que la Sentencia del Juzgado, en el apartado relativo a la comunicación entre el padre y la hija (fundamento jurídico segundo, párrafo 5), atribuye a las partes la no acreditación del cambio de circunstancias y entiende superado el debate por el hecho de que se hayan dictado sendas Sentencias (primera instancia y apelación) en unos autos incidentales que no parecían contemplar el objeto procesal atinente al lugar de comunicación padre-hija.

Igual ocurre con la Sentencia de la Audiencia Provincial que es aún más terminante cuando al final de su fundamento jurídico 1 señala que "no se ha acreditado que realizar tales viajes pueda ser perjudicial para la menor, y tal hecho le corresponde acreditarlo a la parte solicitante. Por todo lo anterior, procede confirmar la Sentencia en todos sus pronunciamientos".

De lo hasta aquí dicho se deduce: primero, que los órganos judiciales consideraron pertinente la tan repetida prueba psicológica hasta el punto de acordarla y de reservarse el llevarla a cabo de oficio como diligencia para mejor proveer; segundo, que la prueba no se llevó a cabo por culpa ajena su promotora, la ahora quejosa en amparo; tercero, que la prueba era relevante hasta el punto de incidir en cuestión tan trascendente como el lugar de comunicación entre el padre y la hija, y que incidía en el fallo; y cuarto que los órganos judiciales, después de no proveer lo necesario para su práctica, señalan que la responsabilidad debe recaer en la parte proponente por no acreditar el extremo conflictivo.

De todo ello resulta la lesión del derecho fundamental alegado, es decir el de utilización de los medios pertinentes de prueba para la defensa, toda vez que la indefensión viene ligada a aquella omisión. Efectivamente, el dictamen del psicólogo podía haber conducido a modificar el fallo en ambas instancias en relación a la realización de visitas. Se trata pues, de una indefensión material consistente en la merma sustancial del derecho de defensa a través de la prueba no llevada a cabo que podía ser determinante del signo del pleito.

Por consiguiente, se ha de otorgar el amparo con retroacción del procedimiento hasta la primera instancia para llevar a cabo la prueba no practicada.