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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 22 de marzo de 2001 el Letrado Mayor del Parlamento Vasco, en representación de la Cámara, interpone recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 1, apartados 5, 6, 9, 12, 13, 50, 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La impugnación se fundamenta en motivos de los que seguidamente, de forma sucinta, se deja constancia:

a) El recurrente comienza su alegato desarrollando los fundamentos de orden procesal, en los que afirma la legitimación del Parlamento Vasco a efectos de interponer el presente recurso para, tras ello, comenzar las alegaciones de carácter sustantivo exponiendo la progresiva eficacia práctica de la universalidad de los derechos humanos recogida por la propia CE en su art. 10, al consagrar la dignidad de la persona como fundamento del orden político y la paz social y la utilización del Derecho internacional de los derechos humanos como canon interpretativo. A continuación señala, que la Ley Orgánica 8/2000 obedece a una inspiración última de carácter restrictivo de los derechos, libertades y garantías de los extranjeros que se encuentren en territorio español, al vincular el ejercicio de una serie de derechos a la obtención de la autorización de estancia o residencia.

Examina seguidamente el régimen jurídico previsto constitucionalmente en relación con los derechos fundamentales y libertades públicas de los extranjeros en España, señalando que, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los mismos están dotados de la protección constitucional siendo, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Indica que cabe hablar de tres grupos de derechos fundamentales en relación a los extranjeros: el primero de ellos estaría constituido por aquellos derechos y libertades en los que resulta obligado para el legislador equiparar a los españoles y extranjeros en su goce por tratarse de derechos inherentes a la persona en cuanto ser humano; el segundo integraría aquellos derechos reservados a los españoles; y el tercero estaría formado por aquellos derechos de los que los extranjeros gozaran en los términos que fijen los tratados y las leyes, respecto a los cuales el legislador no goza de una absoluta liberad de configuración, sino que ha de atenerse a una serie de límites. Tales límites son las previsiones constitucionales en torno al derecho en cuestión y el contenido esencial que los haga reconocibles, así como el necesario respeto a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, los cuales devienen, por expreso mandato constitucional, criterio de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas.

b) Expuesto lo anterior la representación procesal del Parlamento Vasco inicia el examen de los distintos preceptos impugnados, comenzando por el punto 5 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que modifica el apartado 1 del art. 7 de la Ley Orgánica 4/2000, relativo a la regulación del derecho de reunión, el cual se reconoce para los extranjeros que hubieran obtenido autorización de residencia o estancia en España. Esta previsión, que priva del derecho de reunión a los extranjeros en situación administrativa irregular, conculcaría el art. 21.1 CE, que reconoce el derecho de reunión, y los tratados internacionales que sirven de canon hermenéutico en la materia ex art. 10.2 CE, entre los que cita el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas (CEDH) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP).

c) Análogas consideraciones se realizan en torno al derecho de asociación regulado en el punto 6 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, que da nueva redacción al art. 8 de la Ley Orgánica 4/2000. Esta nueva regulación, en cuanto condiciona el ejercicio del derecho de asociación a los extranjeros a la obtención de autorización de estancia o residencia en España, vulnera el art. 22 CE, que proclama sin restricciones el derecho de asociación, en la interpretación que debe de hacerse del mismo en conexión con los arts. 10 y 13.1 CE y los Tratados internacionales en la materia firmados por España, por cuanto impide el ejercicio del mismo a los extranjeros que se encuentren en España que no hayan obtenido la autorización de estancia o residencia.

d) La modificación de la regulación de las libertades de sindicación y huelga contenida en el art. 11 de la Ley Orgánica 4/2000 constituye el objeto del punto 9 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000. Esa regulación hace depender el derecho de sindicación de los extranjeros de la autorización de estancia o residencia en España y el derecho de huelga de la autorización para trabajar. El precepto, al despojar en absoluto del ejercicio del derecho de la libertad sindical a los extranjeros sin autorización de estancia o residencia, conculca el art. 28.1 CE, ya que la condición de extranjero no guarda ninguna relación con las restricciones que al mencionado derecho fundamental permite establecer el citado precepto constitucional. En igual vicio de inconstitucionalidad incurre el apartado 2 del art. 11 al privar en la práctica del derecho de huelga a los extranjeros que no tengan permiso de trabajo, pues el art. 28.2 CE no toma en consideración el dato de la nacionalidad al reconocer el derecho de huelga.

e) Los puntos 12 y 13 del artículo 1 de la Ley impugnada dan nueva redacción a los arts. 16.2, 17.2 y 18.4 de la Ley Orgánica 4/2000, relativos a la intimidad familiar y al reagrupamiento familiar, remitiendo a su posterior desarrollo reglamentario. El motivo de inconstitucionalidad de los tres apartados transcritos reside en que el legislador ha renunciado a regular con la necesaria precisión en la Ley Orgánica las cuestiones atinentes a la vida en familia y a la intimidad familiar de los extranjeros, defiriendo su regulación, dentro de unos márgenes excesivamente amplios, al Gobierno mediante el Reglamento, con lo que se vulnera la reserva de ley orgánica del art. 8 1.1 CE, en relación con el derecho a la intimidad (art. 18 CE).

f) El punto 50 del artículo 1 da nueva redacción al art. 57 (antes 53) de la Ley Orgánica 4/2000, cuyo apartado 1 prevé la expulsión de los extranjeros en una serie de supuestos. En la demanda se estima que el art. 57.1 es contrario a los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), al principio de proporcionalidad en materia sancionadora y, en definitiva, al principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE. Al principio de seguridad jurídica en cuanto un mismo tipo de infracción puede ser castigado indistintamente con multa y con expulsión, en función de variables criterios de oportunidad de la política de inmigración, pudiendo emplear criterios dispares las diferentes autoridades competentes. Al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos porque será en definitiva facultad discrecional del Subdelegado o Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas y, en última instancia, del Ministerio del Interior decidir la imposición de la sanción de multa o la expulsión. El precepto vulnera además el principio de proporcionalidad, desde el momento en que equipara, por una parte, penas cualitativamente tan dispares como son la expulsión y la multa y, por otra, propone la expulsión indistintamente como sanción para las infracciones muy graves como para muchas de las graves. La inconstitucionalidad del art. 57.1 llevaría consigo la de sus apartados 5,6 y 7.

g) Finalmente se impugnan los apartados 54, 55 y 56 del artículo 1, por los que se reforman los arts 61, 62 y 63 de la Ley Orgánica 4/2000. En concreto se recurren los nuevos arts 61.1 b), 62.2, y 63.2, argumentando que la medida cautelar prevista en el primero de ellos, consistente en la obligación de fijar la residencia en un lugar determinado por parte de quien está sometido a un expediente de expulsión, es una medida que conlleva una severa limitación de la libertad del afectado que se adopta por la autoridad gubernativa competente sin ninguna intervención judicial y sin que se establezca tampoco ninguna limitación temporal. Nada se opone a que se prolongue mientras esté abierto el procedimiento, y tampoco nada hace pensar que resulte de aplicación el límite de duración de cuarenta días previsto en el art. 60.2 para el internamiento. En estas condiciones la medida cautelar vulnera el art. 17 CE. En relación con el art. 62.2 se dice en la demanda que teniendo en cuenta que, el internamiento es una medida cautelar y no una sanción, la fijación del tiempo máximo de duración en cuarenta días parece excesiva, sobre todo si se considera que implica una real privación de libertad, de modo que supone un sacrificio desmesurado de la libertad de las personas y es contrario al art. 17 CE. Finalmente el art. 63.2 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al establecer para formular alegaciones el breve plazo de cuarenta y ocho horas.

Concluye el escrito de demanda solicitando del Tribunal Constitucional que, tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en la que se declare la inconstitucionalidad de los siguientes apartados del artículo 1 de la Ley 8/2000, de 22 de diciembre: 5, 6, 9, 12, en cuanto al párrafo segundo del art. 16.3, 13, en lo que se refiere a los arts. 17.2 y 18.4, 50, en lo que respecta al art. 57.1, 5, 6 y 7, 54, en lo que atañe al art. 61.l b), 55, en lo que se refiere al art. 62.2, y 56, en cuanto al inciso “en el plazo de 48 horas” del art. 63.2.

2. Mediante providencia de 22 de mayo de 2001 la Sección Segunda del Tribunal acordó admitir a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad; dar traslado de la demanda y de los documentos presentados, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular alegaciones que estimasen pertinentes; y, finalmente, publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”. Dicha publicación se llevó a efecto en el Boletín Oficial del Estado núm. 131, de 1 de junio de 2001.

3. Por escrito registrado el 31 de mayo de 2001 el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, compareció en el proceso y solicitó una prórroga del plazo para alegaciones por ocho días más, que le fue concedida por providencia de la Sección Segunda del Tribunal de 5 de junio de 2001.

4. Por escrito registrado el 8 de junio de 2001 la Presidenta del Congreso de los Diputados comunicó que la Mesa de la Cámara había acordado, en la reunión celebrada el 5 de junio, no personarse ni formular alegaciones en el presente proceso constitucional, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara que pueda precisar.

5. Mediante escrito presentado el 15 de junio de 2001 la Presidenta del Senado comunicó que la Mesa de la Cámara, en su reunión del día 5 de junio, había acordado dar por personada a la Cámara en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. El Abogado del Estado cumplimentó el trámite conferido mediante escrito presentado en el Registro de este Tribunal el 26 de junio de 2001, en el que suplica que, previos los trámites legales, se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 8/2000.

a) El escrito se inicia con una consideración previa señalando que nuestra Constitución no establece una equiparación absoluta en materia de derechos fundamentales entre extranjeros y nacionales, ya que el art. 13.1 CE prevé la posibilidad de establecer un régimen especial, y por otro lado ello no puede deducirse de las expresiones utilizadas en los preceptos constitucionales, ni siquiera poniéndolos en conexión con los arts. 53.1 y 10 CE. En relación con el primero, porque del mismo no se infiere el ámbito subjetivo de los derechos fundamentales, ya definidos en los textos correspondientes, sino unas medidas de garantía de un derecho preexistente. En relación con el segundo, porque, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha aplicado el art. 10 CE para señalar aquellos derechos que son imprescindibles para garantizar la dignidad humana, nunca ha afirmado que todos los derechos fundamentales se hayan de aplicar con igual extensión a todos, al margen de su nacionalidad. La generalización de la equiparación entre españoles y extranjeros hace quebrar la argumentación de la demanda, que va en contra del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional (STC 107/1984), y de ahí que no pueda aceptarse la afirmación de que los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga son derechos propios de la dignidad humana.

b) A continuación el Abogado del Estado señala que, al plantear el principal problema constitucional que suscita el presente recurso, a saber, si el legislador orgánico ha excedido su capacidad al establecer restricciones a los derechos de los extranjeros, la parte recurrente ha olvidado tener en cuenta la virtualidad del Ordenamiento jurídico al configurar la situación jurídica de aquéllos cuando se encuentran en territorio español. Las impugnaciones formuladas, a su juicio, habrían atendido escasamente al presupuesto general de aplicación de la legislación española (el derecho de permanencia en el territorio español), abordando los derechos fundamentales como derechos extraterritoriales con vigencia universal independientemente de cualquier conexión territorial. De este modo se habría olvidado que los derechos a residir y circular dentro de las fronteras del Estado no son derechos imprescindibles para la dignidad humana, y por tanto, no pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadanos (SSTC 107/1984; 94/1993).

Los preceptos impugnados no niegan a los extranjeros el disfrute de las libertades públicas que corresponden a los españoles, sino que condicionan su ejercicio a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España. Ello no implica que el ejercicio de estos derechos supuestamente preexistentes se vea supeditado a una ocasional autorización administrativa, sino que la autorización tiene un significado constitutivo de un derecho de configuración legal, que nace con la propia autorización, dado que ningún extranjero tiene un derecho propio a residir o circular en España. En el presente recurso no se ha impugnado ninguno de los preceptos de la Ley que condicionan la estancia o residencia en España al cumplimiento de los requisitos legales (art. 25), ni se ha cuestionado el reverso de estas normas, es decir, la irregularidad o ilicitud de las situaciones que por falta de autorización determinan el deber de abandonar el territorio. Y si el presupuesto del ejercicio de los derechos fundamentales es la estancia o residencia en España, resulta difícil reconocer estos derechos a quienes no deben estar en territorio español. Los preceptos impugnados vienen a expresar una incompatibilidad material entre la situación legal de los extranjeros no autorizados a estar o residir y el presupuesto práctico de estos derechos, que es la residencia en España. El legislador, haciendo uso de las facultades de configuración legal (art. 13.1 CE), habría optado por una alternativa plenamente ajustada a la Constitución: definir los términos en que los extranjeros pueden ejercitar determinados derechos fundamentales, excluyendo a quienes con su presencia en España empiezan por vulnerar la propia ley española. No resulta, pues, consecuente admitir como legítima la expulsión del territorio y, al mismo tiempo, combatir una restricción de derechos cuyo ejercicio y efectividad sólo es concebible en una situación normal y regular de residencia en España.

c) Las anteriores consideraciones serían aplicables a los derechos de reunión y asociación, de cuyo ejercicio se excluye a quienes se hallen en España en situación ilegal e irregular. La invocación de la STC 115/1987 por la parte recurrente no sería pertinente para el enjuiciamiento de la Ley impugnada, ya que en la propia Sentencia se establecía una distinción entre la competencia para la suspensión de las asociaciones y la legitimidad de las diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros.

d) Por lo que hace a la limitación de los derechos de sindicación y huelga (nueva redacción del art. 11 de la Ley Orgánica 4/2000), la parte demandante los sitúa en el ámbito de las relaciones de trabajo, partiendo de que el trabajador extranjero, aun ilegalmente en España, puede ser sujeto de un contrato válido de trabajo (art. 38.3 de la Ley). Para el Abogado del Estado, no se trata de que la ley reconozca el derecho de quien no puede estar en España, sino de una medida de eficacia relativa y parcial que tiende a evitar tanto el abuso del trabajo ajeno como la permanencia ilegítima de extranjeros no autorizados. Sin embargo los extranjeros no autorizados para estar o residir en España no están autorizados tampoco para trabajar válidamente. Y ello porque constituiría un absurdo irreconciliable con el sentido común permitir que quien no está autorizado a trabajar pudiera ejercer el medio de presión sobre el empresario que le otorga el derecho fundamental a la huelga.

e) A continuación el Abogado del Estado rechaza la pretensión de la parte recurrente de fundamentar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados en su contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos fundamentales. Y ello porque, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 CE, la configuración de los derechos fundamentales en los tratados internacionales no es un parámetro de constitucionalidad de las leyes españolas, pues la citada disposición constitucional está destinada a la interpretación de aquéllos (ATC 195/1991). La constitucionalidad de los preceptos recurridos debe enjuiciarse utilizando como parámetro, en primer lugar, los artículos de la Constitución, pero no comparando directamente los términos de los preceptos recurridos con las expresiones contenidas en los tratados internacionales. En la demanda se reconoce que los derechos regulados pueden ser restringidos para los extranjeros, de acuerdo con lo previsto en el art. 13.1 CE y la STC 115/1987, pero se afirma que la restricción contenida en los preceptos recurridos vulnera la Constitución de acuerdo con el alcance que tiene de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España. Tal planteamiento no puede prosperar, porque los tratados invocados no contienen una previsión expresa sobre el alcance subjetivo que han de tener esos derechos en relación con los extranjeros, ni es posible deducirla de las expresiones que contienen. Por el contrario en esos tratados sí es posible encontrar el “orden público” como motivo de limitación al ejercicio de los derechos que se regulan en la Ley impugnada.

A lo anterior se añade que los tratados tienen una virtualidad propia que se desenvuelve a través de sus propios mecanismos de defensa, y desde este punto de vista ninguna objeción puede hacerse a los preceptos impugnados, pues la Ley Orgánica recurrida dispone en su art.1º que “[l]o dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte”, de modo que los preceptos impugnados no pueden haberlos infringido.

f) En relación con la impugnación de los nuevos arts. 16.2, 17.2 y 18.4 de la Ley Orgánica 4/2000, entiende el Abogado del Estado que la reagrupación familiar no forma parte del derecho a la intimidad personal, atendida la configuración constitucional de éste último ,y afirma que tampoco reconoce nuestra Constitución un derecho a la vida familiar, del que quepa deducir una suerte de derecho ilimitado a la reagrupación familiar, el cual, por otra parte, sería difícilmente compatible con el Derecho comunitario. Por ello el derecho de reagrupación familiar ha de estar sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones materiales y procedimentales, coherentes con el carácter de derecho de configuración legal que ha de atribuirse a la reagrupación familiar. De esta forma la reagrupación familiar aparece como el cumplimiento de un mandato constitucional que dimana de un principio rector de política social (art. 53.3 CE). Por ello a la regulación de la reagrupación familiar no le es de aplicación ninguna de las reservas constitucionales invocadas en la demanda. Añade que la remisión reglamentaria se justifica en la necesidad de regular las condiciones accesorias para el ejercicio y queda, en todo caso, subordinada a la a Ley.

g) El Abogado del Estado rechaza la impugnación de la nueva redacción del art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, por cuanto entiende que resulta cuando menos dudoso que se trate de una sanción en sentido estricto, citando al respecto la STC 24/2000, de 31 de enero, en la que se pone de manifiesto que el ejercicio de la potestad de expulsión tiene un fundamento y una virtualidad especiales en relación con las facultades de la autoridad gubernativa. De ahí que no pueda apreciarse la alegada vulneración de la reserva legal en materia sancionadora, pues el legislador ha querido diferenciar la facultad de expulsión de la de imponer sanciones administrativas ordinarias. En cuanto a la vulneración del principio de seguridad jurídica estima que no se produce ya que la Ley prevé con precisión en qué casos es posible que se dicte una resolución de expulsión, circunstancia que, además, excluye que se produzca la arbitrariedad denunciada en la demanda.

h) Según el Abogado del Estado los nuevos arts. 61 y 62 de la Ley Orgánica 4/2000 regulan la imposición, como medida cautelar, de la residencia obligatoria en un determinado lugar, así como la duración máxima de la medida de internamiento, de forma que responden a una restricción de la libertad de circulación y no de la libertad personal que resulta claramente proporcionada al fin que se persigue. En cuanto a las alegaciones relativas al art. 63.2, referidas al procedimiento preferente de expulsión, señala que la entidad recurrente no cuestiona las causas de expulsión que motivan el procedimiento preferente, sino la brevedad del plazo para formular alegaciones por sus repercusiones indirectas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo tales objeciones no quedarían justificadas, puesto que el legislador ha instituido un procedimiento más abreviado de expulsión para causas de muy sencilla apreciación o de especial gravedad, pero ha previsto trámites suficientes y un derecho a la resolución motivada, observando así las garantías esenciales de cualquier procedimiento administrativo, sin limitar las formas de control y tutela judicial previstas en el Ordenamiento jurídico.

7. Por providencia de 17 de diciembre se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 20 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de inconstitucionalidad se plantea por el Parlamento Vasco contra el artículo 1, apartados 5, 6, 9, 12, 13, 50, 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Los apartados 5, 6, 9, 12, 13, 50, 54 y 55 del articulo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, dan nueva redacción, respectivamente, a los arts. 7.1, 8, 11, 16.2 y 3, 17, 53 (que pasa a ser el art. 57), 57 (que pasa a ser el art. 61), 58 (que pasa a ser el art. 62) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Por otra parte sus apartados 13 y 56 añaden los nuevos artículos 18 y 19 y 63, respectivamente.

El Letrado del Parlamento Vasco considera inconstitucionales los preceptos legales que se acaban de relacionar, porque condicionan el ejercicio de determinados derechos constitucionales por parte de los extranjeros a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España y, por tanto, circunscriben su disfrute exclusivamente a las personas que se encuentren en una situación de regularidad dentro del país, lo que entraría en contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos y libertades, los cuales tendrían la condición de parámetro de la constitucionalidad de las leyes españolas con base en la disposición prevista en el art. 10.2 CE. El Abogado del Estado se opone al planteamiento realizado por la parte actora y sostiene la plena constitucionalidad de los preceptos recurridos.

2. En este punto, es de señalar que las cuestiones planteadas en estos autos han sido ya resueltas por la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y la dictada por el Pleno de este Tribunal 259/2007, de 19 de diciembre. De sus fallos, en lo que ahora importa, derivan las siguientes consecuencias:

a) En cuanto se impugna el art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de declarar la extinción de este proceso, por desaparición de su objeto, dado que la última de las citadas Sentencias declara su inconstitucionalidad y nulidad.

b) En cuanto se impugnan los arts. 7.1, 8 y 11.1, exclusivamente respecto al derecho a sindicarse libremente, de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción señalada por la Ley Orgánica 8/2000, puesto que la STC 236/2007 (FJ 17) declara su inconstitucionalidad pero no su nulidad, ha de entenderse que el proceso mantiene su objeto, por lo que, con remisión a su fundamentación jurídica, resulta también procedente la declaración de inconstitucionalidad, sin nulidad.

Por ello el objeto del presente recurso de inconstitucionalidad ha de entenderse limitado a los siguientes apartados del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre: 12, nueva redacción del art. 16.3 de la Ley Orgánica 4/2000; 13, nuevo art. 17.2 de la Ley Orgánica 4/2000; 50, en relación con la alegada inconstitucionalidad de los apartados 1, 5, 6 y 7 del nuevo art. 57 (antes 53) de la Ley Orgánica 4/2000; 54, en cuanto a la nueva redacción del art. 61.1 b); 55, que introduce el nuevo art. 62.2, y 56 (el suplico de la demanda se refiere al apartado 63, pero del cuerpo de la misma se deduce sin dificultad que se refiere al apartado 56, en cuanto introduce un nuevo art. 63 en la Ley Orgánica 4/2000).

3. Procede, pues, comenzar con el examen de los apartados 12 y 13 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, los cuales dan nueva redacción al art. 16.3 y añaden un nuevo art. 17.2 a la Ley Orgánica 4/2000, respectivamente. La representación procesal del Parlamento Vasco considera que la remisión reglamentaria que contienen los citados preceptos, relativos al derecho a la intimidad familiar y al reagrupamiento familiar, vulnera la reserva de Ley Orgánica ex art. 81 CE en relación con el derecho a la intimidad del art. 18 CE. Pues bien, la cuestión planteada, una vez examinada, ha de reputarse resuelta por la doctrina que este Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento jurídico 11 de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en el que desestimamos este motivo de inconstitucionalidad al apreciar que los preceptos impugnados no regulaban ni desarrollaban el derecho fundamental a la intimidad familiar (art. 18.1 CE), ni estaban sometidos a la reserva de Ley Orgánica (art. 81.1 CE), ni a la reserva de ley establecida para los “derechos y libertades reconocidos en el capítulo II” (art. 53.1 CE), por lo cual las remisiones reglamentarias contenidas en los artículos recurridos no habían infringido aquellas disposiciones constitucionales.

4. Hemos de abordar a continuación la impugnación de los apartados 1, 5, 6 y 7 del nuevo art. 57 (antes 53) de la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción que a los mismos da el punto 50 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000.

Los preceptos impugnados por el Parlamento Vasco disponen lo siguiente:

“Artículo 57. Expulsión del territorio.

1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f ) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondientes expediente administrativo.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años. b) Los que tengan reconocida la residencia permanente. c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española. d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencia1 de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

6. Tampoco podrán ser expulsados los cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo de extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y hayan residido legalmente en España durante más de dos años, ni la mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

7. Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de enjuiciamiento criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador”.

Durante la pendencia del presente proceso constitucional el apartado 7 trascrito ha sido modificado por el art. 2.2 de Ley Orgánica 11/2003, de 29 septiembre, si bien tal modificación no resulta relevante a los efectos del presente proceso, pues, como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes, la impugnación de este apartado no es autónoma, sino que, como las de los apartados 5 y 6 está directamente vinculada a la del art. 57.1, al considerarse los tres apartados citados consecuencia necesaria de lo dispuesto en éste último, el cual se considera, por la representación procesal del Parlamento Vasco, contrario a los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), al principio de proporcionalidad en materia sancionadora y, en definitiva, al principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE. A este planteamiento se opone el Abogado del Estado, para el cual la regulación de la expulsión no vulnera ni el principio de legalidad ni el de seguridad jurídica, así como tampoco resulta ser arbitraria ni contraria al principio de proporcionalidad.

Así expuestas las posiciones de las partes en relación a la controversia planteada hemos de considerar que la misma, una vez examinada, guarda una directa relación con el supuesto resuelto en el ATC 409/2007, de 6 de noviembre, por el que se inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad núm. 422-2007, presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Oviedo, en relación con el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 8/2000. En dicho Auto sentamos el criterio, que confirmamos ahora, en cuya virtud el precepto cuestionado no define conductas, sino que establece sanciones para las conductas tipificadas en el art. 53 de la Ley, disponiendo que cuando aquéllas se realicen “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo”, sin que de tal posibilidad se derive incumplimiento de lo dispuesto en el art. 25.1 CE en relación con la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Dicha predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor (SSTC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7; y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

Por ello, en la STC 113/2002, de 9 de mayo, y en el citado ATC 409/2007 ya señalamos que:

“la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta. Así lo ha reconocido este Tribunal al decir en su STC 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 3, que el establecimiento de dicha correspondencia ‘puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa’; lo que en modo alguno puede ocurrir es que quede ‘encomendada por entero a ella’, ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la Administración por norma legal vacía de contenido material propio, lo cual, como hemos dicho anteriormente (con cita de la STC 42/1987), contraviene frontalmente las exigencias constitucionales” (FJ 6).

Y que

“Pues bien, la norma cuestionada no contiene esa habilitación en blanco a la Administración, tal como sostiene el órgano promotor de la presente cuestión. En primer lugar, el art. 57, apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000 acota negativamente el ámbito de aplicación de la sanción de expulsión. En segundo lugar, el art. 55, apartado 3 establece criterios para la aplicación de dicha sanción al regular la graduación de las sanciones establecidas en la Ley. Finalmente, el art. 50 remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 en concreción del principio de proporcionalidad y los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20, apartado 2 de la misma Ley Orgánica 4/2000”.

así como que

“En la misma STC 113/2002, el Tribunal declaró que el hecho de que la sanción pueda imponerse con carácter potestativo, como así lo hace el precepto ahora cuestionado (“podrá aplicarse…”), sin fijar unos criterios específicos que sirvan como orientación para decidir sobre su imposición y graduación, no supone la consagración legal de una inadmisible discrecionalidad a favor de la Administración sancionadora (FJ 7). Al igual que en aquella resolución, también aquí se puede afirmar, en un examen preliminar, que el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE, pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [art. 53, a) de la Ley Orgánica 4/2000], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992. Tal como afirma el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, la Ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración para decidir cuándo procede la imposición de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional de sus decisiones”.

Por lo expuesto, debemos desestimar la inconstitucionalidad del art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 8/2000. Lo anterior conduce también derechamente a desechar la inconstitucionalidad de los apartados 5, 6 y 7 del mismo art. 57 pues su impugnación no es autónoma sino que, como señala el propio escrito de recurso, se encuentra vinculada a la del apartado 1.

5. El Parlamento Vasco impugna la medida cautelar prevista en el nuevo art. 61 b) de la Ley Orgánica 4/2000 introducida por el apartado 54 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, y en cuya virtud puede adoptarse, en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero, la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar. Para la representación procesal de la Asamblea autonómica una medida cautelar como la descrita conlleva una severa limitación de la libertad del afectado que violaría el art. 17 CE e incumpliría el art. 5.1 f) del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH). Para el Abogado del Estado la medida cautelar responde a una restricción de la libertad de circulación y no de la libertad personal y resulta proporcionada al fin de asegurar la expulsión que se persigue.

El motivo de inconstitucionalidad alegado ha de ser desestimado. Efectivamente, debemos coincidir con el Abogado del Estado en que la medida cautelar, impuesta sobre el extranjero al que se ha incoado un expediente sancionador por la realización de determinadas conductas tipificadas por la propia Ley como infracciones graves o muy graves consistente en la obligación de residir en un lugar determinado, no afecta a la libertad personal, sino a la libertad de residencia y circulación proclamada por el art. 19 CE. En relación con estas libertades hemos afirmado (entre otras, SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 2 y 3; 116/1993, de 29 de marzo, FJ 2; 24/2000, de 30 de enero, FJ 4 y 169/2001, de 16 de julio, FJ 4.a) que los extranjeros pueden ser titulares de las mismas de acuerdo con lo establecido en los tratados internacionales y en las leyes españolas. La consecuencia de ello es que las personas que no poseen la nacionalidad española sólo tienen derecho a residir en España, y a circular dentro del territorio nacional cuando se lo otorga la disposición de una ley o de un tratado o la autorización concedida por una autoridad competente, puesto que “la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE, y STC 107/1984, FJ 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella” (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3). Ahora bien, el legislador no goza de absoluta libertad al configurar los derechos de los extranjeros en cuanto a su entrada y, por lo que ahora importa, permanencia en España. En tal sentido, como tiene declarado este Tribunal (SSTC 94/1993, de 22 de febrero, FJ 4; 116/1993, de 29 de marzo, FJ 2; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4), los arts. 12 y 13 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ratificados por España y parámetros de interpretación de los arts. 19 y 13 CE por imperativo de su art. 10.2, reconocen el derecho a la libre circulación de las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado, de forma que las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado y las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable.

Estos requisitos concurren en el precepto examinado. En efecto, la medida cautelar impugnada consiste en una medida que se acuerda legítimamente en el marco de un procedimiento sancionador en materia de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, procedimiento que ha de ajustarse a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2000 y en sus disposiciones de desarrollo y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y dirigida, como toda medida de esta naturaleza, a asegurar la eficacia de la resolución administrativa que sobre el fondo del asunto se adopte en supuestos de realización de conductas tipificadas como infracciones muy graves del art. 54 de la Ley, o algunas graves, como encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducadas las pertinentes autorizaciones sin haber solicitado la renovación [art. 53 a)], encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar[art. 53 b)], incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave de los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio[art. 53 c)], incumplir las medidas impuestas por razones de seguridad pública [art. 53 d)], o participar en actividades contrarias al orden público de carácter grave [art. 53 f)]. Esta circunstancia no excluye, evidentemente, la necesidad de que la adopción de tal medida ha de encontrarse dentro de los anteriores supuestos legales y sea convenientemente razonada en términos de Derecho en función de las circunstancias del caso, así como tampoco su control por las vías administrativas y jurisdiccionales que resulten procedentes.

6. El siguiente precepto impugnado por el Parlamento Vasco es el apartado 55 del art. 1 de la Ley Orgánica 8/2000, el cual renumera y da nueva redacción al art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de forma que pasa a ser el nuevo art. 62. En concreto se impugna el plazo de duración máxima de la medida cautelar de internamiento adoptada durante la tramitación de un expediente sancionador en materia de extranjería, duración fijada en cuarenta días por el apartado 2 del artículo 62, el cual dispone literalmente lo siguiente:

“Art. 62. Ingreso en centro de internamiento.

2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado”.

Para la representación procesal del Parlamento Vasco este plazo máximo de cuarenta días es excesivo, sobre todo si se considera que implica una radical privación de libertad, suponiendo, por tanto, un sacrificio desmesurado de la libertad de las personas contrario al art. 17 CE y 5.1 f) CEDH. El Abogado del Estado se opone al anterior planteamiento, remitiéndose a la STC 115/1987, de 7 de julio, y señalando el carácter de límite de la medida, la cual es susceptible de ser acortada por el Juez.

La doctrina de la STC 115/1987, de 7 de julio, invocada por ambas partes, lleva directamente a la desestimación del motivo de inconstitucionalidad aducido. En tal sentido, como señala su fundamento jurídico 1, en relación al art. 26.2 de la entonces vigente Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que permitía el internamiento de extranjeros tras interesarlo del Juez de Instrucción la autoridad gubernativa:

“Lo que el precepto legal establece es que el órgano administrativo, en el plazo máximo de setenta y dos horas, ha de solicitar del Juez que autorice el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión. El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión. Interpretado en estos términos el precepto impugnado, es plenamente respetuoso no sólo del art. 17.2 de la Constitución, sino, al mismo tiempo, también del art. 25.3, al no ser una decisión administrativa, sino judicial, la que permite la pérdida de libertad, pues no existe condicionamiento alguno sobre el Juez para decidir sobre esa libertad. Tampoco entraría el precepto en colisión con el art. 24.2 de la Constitución, porque del mismo no se deduce limitación alguna de los derechos de defensa del extranjero ni se impide su intervención en el correspondiente procedimiento”.

En el mismo sentido, y ya en relación con el precepto que se cuestiona, la STC 303/2005, de 24 de noviembre, consideró que las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del habeas corpus. Recordaremos ahora que tales garantías, de acuerdo con el segundo párrafo del art. 62.1, en la redacción que al mismo da la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigencia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de una duración máxima de cuarenta días, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado.

En consecuencia, el art. 62.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el punto 58 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000, no es inconstitucional.

7. El último precepto impugnado por el Parlamento Vasco es —con arreglo a la concreción hecha en el fundamento jurídico 2 de la presente sentencia— el apartado 56 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2000 que añade un nuevo art. 63 a la Ley Orgánica 4/2000, en el cual se regula el “procedimiento preferente” para la tramitación de los expedientes de expulsión en determinados supuestos previstos en el apartado 1 del precepto, en concreto, los de las letras a) y b) del apartado 1 del art. 54, así como los de las letras a), d) y f) del art. 53. El apartado 2 del art. 63 establece:

“Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de cuarenta y ocho horas. En los supuestos en que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero, éste tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.”

El Parlamento Vasco aduce que el precepto es inconstitucional porque el plazo de cuarenta y ocho horas que se otorga al interesado para formular alegaciones en su defensa, tras la incoación del procedimiento sancionador, vulneraría el art. 24 CE. En relación con el concreto motivo de inconstitucionalidad alegado hemos de apreciar que el mismo ya ha sido desestimado por este Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 16 de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, al que procede remitirse ahora en su integridad y en el que consideramos que la regulación de este procedimiento preferente no podía reputarse contraria al art. 24 CE.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas a la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1644- 2001, al que se adhiere el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

Con expresión de mi sincero respeto al parecer de los Magistrados que con su Voto han constituido la mayoría sobre la que se basa la Sentencia, ejerciendo el derecho establecido en el art. 90.2 LOTC, reitero en este Voto mi discrepancia con la argumentación de la Sentencia y la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7.1, 8, 11.1 (exclusivamente respecto del derecho a sindicarse libremente) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por las mismas razones ya expresadas en mi Voto particular a la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que a fin de evitar repeticiones innecesarias doy aquí por reproducido.

Madrid, a veinte de diciembre de dos mil siete.

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