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1. Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 10 de enero de 1986, don Juan Luis Pérez-Mulet, Procurador de los Tribunales, en nombre de doña Concepción Francés de la Campa, viuda de don Pablo Serrano, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia del Juzgado núm. 3 de los de Madrid, de 22 de mayo de 1984, que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por inadecuación de procedimiento, que fue posteriormente confirmada por la Sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 16 de enero de 1985, y posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 1985.

2. Los hechos que se alegan en la demanda son los siguientes:

El recientemente fallecido don Pablo Serrano ejecutó en mayo de 1962 una escultura titulada «Viaje a la Luna en el fondo del mar» que fue adquirida por «INTUSA», por el precio de 75.000 pesetas para ser instalada en el hall del Hotel Tres Carabelas de Torremolinos.

Con posterioridad, una vez que la obra fue ejecutada e instalada, los administradores de «INTUSA» decidieron retirar la obra porque su «efecto era desastroso». Por lo que se procedió a desmontar la obra, cuyos materiales se guardaron en un almacén.

Don Pablo Serrano demandó civilmente a «INTUSA» suplicando que se declarase que le correspondían los «derechos de propiedad artística». La demanda fue desestimada por Sentencia del Juzgado núm. 5 de Madrid, con fecha 9 de septiembre de 1963. Apelada dicha Sentencia fue confirmada por la Audiencia Territorial de Madrid, en Sentencia de la Sala Tercera, de 6 de mayo de 1964. Recurrida ésta en casación, esta Sala declaró no haber lugar al recurso por Sentencia de 21 de junio de 1965.

Juzgando el referido señor Serrano que, con la entrada en vigor de la Constitución, se desconocía el derecho fundamental a la producción y creación artística, promovió un proceso de protección jurisdiccional (garantía civil), de dicho derecho fundamental contra «INTUSA» con arreglo a la Sección III de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre.

Con fecha 22 de mayo de 1984, el Juzgado núm. 3 de Madrid desestimó la demanda sin entrar en el fondo del recurso por estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por inadecuación del procedimiento.

Interpuesto recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia Territorial de Madrid, cuya Sala Tercera por Sentencia de 16 de enero de 1985, confirmó la Sentencia de instancia en todos sus extremos.

Interpuesto recurso de casación fue desestimado por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 1985. La Sentencia va acompañada de un voto particular formulado por el excelentísimo señor Fernández Rodríguez, de estimación de la casación.

Fallecido el señor Serrano el pasado 26 de noviembre de 1985, el presente recurso de amparo es interpuesto por su viuda como heredera forzosa.

3. Los fundamentos jurídicos de la demanda son los siguientes:

La demandante de amparo está legitimada para la interposición del recurso como heredera forzosa de su marido con arreglo al art. 807 del Código Civil y además, porque se ha invocado, alternativamente con el art. 20.1 b) de la Constitución, el 18.1 de la misma, y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en sus arts. 4.2 y 6.2 confieren legitimación al cónyuge supérstite para ejercitar acción dirigida a la protección del derecho fundamental garantizado por dicho art. 18.1 de la Constitución, debiendo aplicarse, por analogía, el mismo criterio respecto a la legitimación para defender el derecho reconocido en el art. 20.1 b) de la propia Constitución.

El objeto del recurso es la Sentencia del Juzgado núm. 3 de Madrid, de 22 de mayo de 1984, pues las Sentencias de apelación y casación son confirmatorias y en tal sentido valen como «agotamiento de los recursos utilizables», aunque deberá entenderse ampliado el objeto del recurso a las tres Sentencias en el supuesto de que la Sala estimare otra cosa. El amparo, en todo caso, es el del art. 44 de la LOTC.

El primer motivo de amparo es la vulneración del derecho a la tutela judicial por indebida denegación de la vía de protección civil de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, pues el derecho de creación y producción artísticas (y alternativamente el del honor y reputación artísticas) ha de entenderse civilmente protegible por los cauces que, al efecto, establece dicha Ley, conforme a las razones que expone y a la doctrina de este Tribunal, que en la demanda se analiza detalladamente, concluyendo que, sin embargo, este Tribunal debe examinar el fondo del asunto.

El segundo motivo es la vulneración del derecho de creación y producción artísticas (y alternativamente el derecho al honor) del escultor don Pablo Serrano Aguilar por el desmontaje de la obra escultórica del lugar del Hotel en que se emplazó, realizado por la Empresa propietaria del mismo. Este desmontaje, llevado a cabo en el año 1962, tiene un carácter duradero («se perpetúa») y tras la entrada en vigor de la Constitución y a la luz de la jurisprudencia constitucional, vulnera los derechos fundamentales citados.

El art. 20.1 b) de la Constitución, no sólo contiene un derecho de libertad respecto a toda injerencia, proceda de poderes públicos o personas privadas, en el proceso espiritual que concluye en una obra literaria, artística, científica o técnica y en la difusión de ésta, sino que constitucionaliza el núcleo esencial del derecho del autor a la protección de sus intereses morales y materiales, que incluyen la paternidad de la obra y la facultad de oposición a las deformaciones, mutilaciones y modificaciones o a cualquier atentado a la obra que cause perjuicio al honor y reputación del artista; el citado art. 20.1 b) es invocable en concurrencia con el 18.1 de la Constitución.

La destrucción del ejemplar único de una obra de arte, decidida por su propietario a espaldas del autor, constituye, en primer término, la mutilación extrema de la obra artística y, en segundo lugar, supone un atentado al honor y reputación de su autor, que vulneran los derechos reconocidos en los arts. 20.1 b) y 18.1 de la Constitución.

4. La Sección, en providencia de 5 de marzo, acordó admitir a trámite la demanda y recabar la remisión de las actuaciones judiciales con emplazamiento a quienes hubieran sido parte en las mismas y, en providencia de 23 de abril, acusar recibo de éstas, tener por parte comparecida a la Entidad «Industrias Turísticas, Sociedad Anónima», y dar vista de las actuaciones al objeto de que se formularan las respectivas alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal.

5. La demandante de amparo ratificó su escrito de demanda, insistiendo en la idoneidad de la vía civil de la Ley 62/1978, para defender los derechos fundamentales que invoca y en la concepción del derecho del autor como un derecho moral, cuya protección constitucional incluye tanto la libertad de creación artística como la obra en la que se objetiva, constituyendo vulneración de los derechos reconocidos en los artículos 20.1 b) y 18.1 de la Constitución, la denegación por el Juez civil de la protección de la obra artística frente a los actos que el propietario de ella realice con desprecio de los intereses morales y materiales del artista.

6. «Industrias Turísticas, Sociedad Anónima», suplicó Sentencia denegatoria del amparo con apoyo en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos:

La escultura de más de diez metros de altura fue ejecutada sobre el vestíbulo del hotel, quedando montada en mayo de 1962, y pagado al autor el precio total convenido de 75.000 pesetas; los Consejeros administradores de la Entidad, estimando que la obra no armonizaba con el ambiente interior del hotel, decidieron retirarla, proponiendo al autor su montaje en otro lugar del mismo hotel y, ante su negativa, la desmontaron y depositaron sus elementos en un local del propio hotel destinado a almacén, de donde han ido desapareciendo ignoradamente y deteriorándose a lo largo de los más de veinte años transcurridos.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 1965, absolvió a la Empresa por entender que no hubo infracción de los derechos del autor, debiendo significarse que en la cuestión resuelta por la misma se alegaron todas las disposiciones que regulaban y siguen regulando los derechos que el autor tiene frente al adquirente y propietario de la obra y que dicha Sentencia resolvió definitivamente, sin que pueda volverse a plantear la misma contienda.

Rebate a continuación los argumentos empleados en la demanda respecto a la idoneidad de la Ley 62/1978, para la protección civil del derecho fundamental de creación y producción artística y reproduce y defiende los argumentos que, en oposición a ello, se contienen en la Sentencia recurrida del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 1985.

Respecto a la aplicación retroactiva de las normas constitucionales a situaciones anteriores a la vigencia de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional ha mantenido extrema cautela y criterio restrictivo, pues, en las propias Sentencias alegadas de contrario, la eficacia retroactiva de la Constitución se produce cuando las situaciones anteriores afectan a actos posteriores a la entrada en vigor de la misma o cuando no hayan agotado sus efectos y, en el presente caso, la situación creada por el desmontaje de la obra y su almacenamiento en el año 1962, es un hecho que no implica la realización o existencia de actos posteriores, ni tampoco la producción de efectos jurídicos posteriores, pues en definitiva es un acto lícito antes y después de la Constitución.

Analiza, a continuación, las diferencias que existen entre el llamado «derecho de autor» y el derecho fundamental a la libre creación y producción artística, llegando a la conclusión de que el primero de ellos no es protegible por el art. 20.1 b) de la Constitución, sino a través de las acciones civiles correspondientes y que, en ningún caso, el desmontaje de la escultura puede violar el referido derecho fundamental.

En relación con el art. 18.1 de la Constitución alega que el derecho que protege se refiere al honor moral y no a la reputación artística, incluso desde la perspectiva de la Ley Orgánica 1/1982, en la cual no se contiene referencia alguna a la reputación artística y además declara, en su art. 2.2, que no existe intromisión ilegítima del derecho al honor cuando estuviese expresamente autorizada por la Ley o el titular del derecho hubiese otorgado su consentimiento expreso.

7. El Ministerio Fiscal interesa Sentencia estimando en parte la demanda por vulneración del art. 24.1 b) de la Constitución al declarar las Sentencias recurridas la inadecuación del procedimiento.

Alega que no reconocer a la Ley 62/1978 como cauce apropiado para defender el derecho garantizado por el art. 20.1 de la Constitución frente a las vulneraciones procedentes de particulares es tanto como dejar sin protección un derecho fundamental, impidiendo su tutela judicial y esta conclusión es inaceptable desde una dimensión constitucional, ya que los derechos fundamentales tienen, según el art. 10.1 de la Constitución, el carácter de derechos subjetivos axiológicamente primarios en nuestro ordenamiento y es contraria a lo establecido en el art. 53.2 de la misma Constitución, que concede legitimación activa a todos los ciudadanos para solicitar de los Tribunales la defensa de sus derechos fundamentales.

La interpretación realizada por las resoluciones impugnadas del ámbito de garantía civil prevista en la Ley 62/1978, es estricta y literal y desfavorable a la efectividad del derecho fundamental, incurriendo por ello en vulneración del art. 24. 1 de la Constitución, cuya estimación impide entrar en la resolución del fondo de la cuestión.

8. La Sala acordó, en providencia de 22 de octubre, señalar para deliberación y votación el día 25 de febrero de 1987, a las once horas, quedando concluida el 11 de marzo.

1. El presente recurso se interpone en amparo de derechos fundamentales distintos: a) el de tutela judicial reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, que se imputa a las Sentencias recurridas en virtud de las cuales se declaró que la garantía jurisdiccional civil, prevista y regulada en la Sección III de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, es procedimiento inadecuado para la protección de los derechos de producción y creación artística y al honor, respectivamente consagrados en los artículos 20.1 b) y 18.1 de la Constitución, y b) el de estos mismos derechos, el segundo alegado alternativamente, que se consideran vulnerados al no haberlos protegido la jurisdicción frente al acto por el cual la Empresa «Industrias Turísticas, Sociedad Anónima» (INTURSA), propietaria del Hotel «Tres Carabelas», de Torremolinos (Málaga), procedió al desmontaje y posterior almacenamiento de la figura escultórica, realizada por el escultor don Pablo Serrano Aguilar en el vestíbulo de dicho hotel, en cumplimiento de contrato por el cual percibió la cantidad de 75.000 pesetas.

2. La demanda de amparo, en fundamento a su tesis de que la declaración judicial de inadecuación de la garantía jurisdiccional civil de la Ley 62/1978 constituye vulneración del derecho a la tutela judicial, realiza el notable y meritorio esfuerzo de desarrollar una larga y exhaustiva argumentación, apoyada en textos constitucionales y legales y en un minucioso examen de abundantes Sentencias de este Tribunal, dirigida a razonar que dicha garantía jurisdiccional es el cauce procesal adecuado para la protección judicial de los derechos fundamentales anteriormente mencionados. Todo ese esfuerzo dialéctico no culmina, sin embargo, en la conclusión de que las referidas Sentencias deben ser anuladas para que se dicten otras en las que se resuelva su pretensión de fondo, sino con la alegación de que este Tribunal debe entrar en el examen de esta pretensión de fondo de acuerdo con la doctrina, recogida en las Sentencias 12/1982, de 31 de marzo; 74/1982, de 7 de diciembre, y 31/1984, de 7 de marzo, según la cual, al no obtenerse protección de derechos fundamentales en procedimiento de la Ley 62/1978, debe entenderse agotada la vía judicial procedente y entrarse directamente, sin reenvíos previos, a decidir el fondo del amparo constitucional.

Esta conclusión es exacta, porque las Sentencias citadas en la demanda, a la que cabe añadir la 148/1986, de 25 de noviembre, establecen que la utilización de la vía especial y sumaria de la Ley 62/1978 deja expedito el camino del recurso de amparo, cuando la protección pretendida no se ha conseguido, siendo indiferente que la frustración de ésta venga fundada en estimaciones procesales o pronunciamientos de fondo, pues la vía judicial previa ha cumplido su finalidad en ambos casos, incluido el supuesto de que la jurisdicción la haya declarado inadecuada, pues también en éste la decisión judicial está proclamando que estima inexistente la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y tal declaración es, precisamente, la que abre el cauce procesal subsidiario del recurso de amparo.

3. La pretensión de amparo del derecho de producción y creación artística y, alternativamente, del derecho al honor se ejercita frente a un acto de un particular realizado, según la propia demanda, en el año 1962 e impugnado por el artista mediante el ejercicio de la acción civil que dio lugar a la Sentencia desestimatoria del Juzgado número 5 de Madrid, de 9 de septiembre de 1963, confirmada en apelación por la de la Audiencia Territorial de 6 de mayo de 1964 y en casación por la del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1965.

Estos datos temporales plantean como primer problema el de la aplicación retroactiva de la protección de los derechos fundamentales a actos anteriores al 29 de diciembre de 1978, en que entró en vigor nuestra Constitución.

La demanda sostiene que la situación originada el año 1962 con el desmontaje de la obra de su lugar de emplazamiento, sin consentimiento de su autor, tiene carácter duradero («se perpetúa») y que, en consecuencia, la entrada en vigor de la Constitución, la cual, a su juicio, integra el derecho de autor en el derecho fundamental a la producción y creación artística, «por su sola fuerza normativa y calificadora de comportamientos -actos y omisiones- ha operado el "milagro" de conceder relevancia, como violadora de la esfera de los derechos fundamentales del artista, a una situación creada por la demandada y recurrida (el almacenamiento de los materiales de la composición escultórica) con mucha anterioridad, y que hasta el 29 de diciembre de 1978 era perfectamente lícita, si no jurídicamente indiferente». Estos asertos los apoya la demanda en una exégesis e interpretación de las Sentencias que cita, extrayendo de las mismas, con referencia a la estructura interna de alguna de ellas, doctrina favorable a la aplicación retroactiva de los derechos fundamentales cuando las situaciones vulneradoras de ellos no hayan agotado sus efectos, condición que considera concurrente al supuesto de autos.

Frente a dicha expansiva doctrina es de considerar, en la línea de las Sentencias números 9/1981, de 31 de marzo, y 43/1982, de 6 de julio, que a pesar de no existir en la cláusula final de la Constitución, ni en ningún otro pasaje del Texto constitucional precepto alguno que establezca su retroactividad en términos generales o en relación con los derechos fundamentales, la Constitución tiene la significación primordial de establecer un orden de convivencia, singularmente en relación con derechos fundamentales y libertades públicas, debiendo por ello reconocerse que puede afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad, ya que, además, la Disposición transitoria segunda, 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional admite el recurso de amparo contra actos o resoluciones anteriores que no hubieran agotado sus efectos.

Pero esta doctrina de carácter general debe ser concretada caso por caso, teniendo en cuenta sus peculiaridades, sin admitir en ningún supuesto una retroactividad de grado máximo que conduzca a aplicar, sin más matización, una norma constitucional a una relación jurídica, sin tener en cuenta que fue creada bajo el imperio de una legalidad anterior, así como la época en que consumió sus efectos.

En el caso de autos nos encontramos con tres Sentencias, la última, definitiva y con efecto de cosa juzgada, con fecha de 21 de junio de 1965. Nos encontramos, por tanto, ante una situación plenamente agotada trece años antes de la vigencia de la Constitución, sin que exista después de ésta acto alguno posterior derivado de la misma.

En contra de ello es manifiestamente inaceptable el argumento de que la situación que se estima vulneradora de los derechos fundamentales invocados se ha perpetuado, permaneciendo igual desde que se realizó el acto de desmontaje y almacenamiento de la escultura, pues es obvio que esto ocurre siempre que las consecuencias de actos humanos no son restituidas por un acto posterior, y así sucede, por ejemplo, con todas las indefensiones que pudieran haberse producido en los procesos judiciales, fenecidos antes de la vigencia de la Constitución o con todos los atentados a la libertad ideológica o a la libre circulación de personas realizados con anterioridad a la Constitución, y es claro que, de aceptarse la tesis de la demanda, se abriría el recurso de amparo a todos esos supuestos o análogos con la consecuencia inadmisible de aceptar que este proceso constitucional debe remediar toda aquella situación anterior a la Constitución, cualquiera que sea su fecha, que pudiera resultar vulneradora de los derechos fundamentales que en la misma se instauran, incluidas las que hubiesen sido objeto de procedimientos judiciales y mantenidas en Sentencias firmes de acuerdo con la legalidad vigente en su momento.

Debe, por tanto, declararse que, no permitiendo nuestra Constitución una retroactividad de grado máximo, los derechos fundamentales ejercitados aquí por la demandante no fueron vulnerados por un acto realizado el año 1962, en el que esos derechos no estaban constitucionalmente garantizados.

4. A igual conclusión desestimatoria se llegaría si, aceptando los términos en que se formula el amparo, se entendiese que éste no va dirigido contra un hecho pasado -el desmontaje y almacenamiento de la obra escultórica-, ocurrido el año 1962 y creador en aquel tiempo de una situación, cuyos efectos jurídicos quedaron total y definitivamente agotados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1965, sino que se promueve contra un hecho -el almacenamiento de las piezas desmontadas de la obra- que está realmente presente, con plena actualidad, en el momento de entrada en vigor de la Constitución, y que, por ello, desde el primer día en que ésta se produce, constituye una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en sus artículos 20.1 b) y 18.1, que legítima la interposición del recurso de amparo para obtener su protección, al margen de todo problema de derecho transitorio.

En tal supuesto, sería de considerar que el recurso de amparo no es una garantía procesal que pueda ser eficazmente utilizada por el recurrente en cualquier fecha o momento, según su libre voluntad, sino que viene sometida al ineludible requisito temporal de ser promovida dentro del plazo al cual la somete la Ley, de forma tal que su observancia es condición necesaria para la apertura del proceso a la cuestión de fondo.

Este plazo no ha sido respetado en el supuesto de autos, pues, en la propia tesis de la demanda, la alegada vulneración de derechos fundamentales se habría producido el 29 de diciembre de 1978, en que comenzó la vigencia de la Constitución por mandato de su disposición final, y el plazo de veinte días previsto en el art. 44.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se habría iniciado el 15 de julio de 1980, según lo establecido en el Acuerdo del Pleno de este Tribunal de 14 del mismo mes, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de igual día, y, por tanto, la presente pretensión de amparo incurriría en innegable y manifiesta extemporaneidad, ya se tome como fecha inicial de su ejercicio la del amparo judicial -8 de marzo de 1984-, ya la de este amparo constitucional- 10 de enero de 1986.

Acoger el criterio contrario sería tanto como admitir que las situaciones que, en virtud de la vigencia de la Constitución, pudieran merecer la calificación de vulneradoras de derechos fundamentales reconocidos en ella podrían ser impugnadas en amparo constitucional si así lo decidiera el recurrente en cualquier fecha posterior a dicha vigencia, aunque estuvieran alejadas del comienzo de ésta seis años, según ocurre, como mínimo, en el caso aquí contemplado.

Esta consecuencia es claramente inaceptable y, en su virtud, de superarse la desestimación de la demanda, por los argumentos de irretroactividad de la Constitución que se dejan más arriba expuestos, se desembocaría ineludiblemente en su inadmisión por extemporaneidad, convertida en esta fase procesal en causa de desestimación.