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1. Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 8 de abril de 1988, la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Cañedo Vega, actuando en nombre y representación de don Julián Sandalio López Rodríguez, don José Fernández Cantero, don Manuel Pérez Casas y don José Martínez Aguado, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 10 de Madrid, de 26 de febrero de 1988, dictada en proceso sobre sanción laboral.

2. La demanda de amparo se funda, en síntesis, en los siguientes hechos y alegaciones:

a) Los actores, que prestan servicios como conductores en la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, Sociedad Anónima, están afiliados a la Central Sindical Comisiones Obreras (en adelante CC.OO.) y son miembros de la Sección Sindical de CC.OO. en la empresa referida. Además los señores López Rodríguez y Fernández Cantero fueron miembros del Comité de Empresa hasta febrero de 1985 y el señor Martínez Agudo hasta febrero de 1983, ostentando éste último, por otra parte, la cualidad de delegado de la Sección Sindical referida, así como el señor López Rodríguez que es miembro de la Ejecutiva del Sindicato Provincial de Transportes y Comunicaciones de Comisiones Obreras.

b) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras convocó para el 20 de junio de 1985 una huelga general con el objetivo de protestar frente a la proyectada Ley de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y de la Acción Protectora de la Seguridad Social y frente a la posible supresión de la autorización administrativa en los despidos colectivos.

c) La Sección Sindical de CC.OO. en la empresa referida comunicó a ésta el 11 de junio de 1985 su decisión de sumarse a la mencionada huelga y el 15 de junio de 1985 le hizo saber la composición del Comité de Huelga, del que no formaron parte los actores.

d) Previa comunicación de la convocatoria de la empresa a la Delegación del Gobierno en Madrid, ésta dictó el 17 de junio de 1985 una resolución por la que implantaba servicios mínimos en la empresa durante la huelga. Los actores recibieron comunicación de la empresa por la que, en nombre de la Delegación del Gobierno y en cumplimiento de su resolución, les requería para acudir al trabajo el día 20 de junio de 1985, al haber sido seleccionados para cubrir los servicios mínimos impuestos.

e) Llegado el día de convocatoria de huelga, los actores no prestaron servicios, permaneciendo en las instalaciones donde tienen sus puntos de toma y deje del servicio, sin hacer nada, ni dar siquiera aviso de su presencia a los mandos y encargados, dedicándose, al parecer, a informar a los demás trabajadores sobre la huelga, sus circunstancias y motivaciones.

f) Por su falta de asistencia injustificada y negativa a trabajar el día 20 de junio de 1985, haciendo caso omiso al nombramiento de adscritos a servicios mínimos, la empresa les instruyó expediente disciplinario, que terminó con la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres meses.

g) Por Sentencia de 9 de marzo de 1987 de la Sala Cuarta de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, que resolvió un recurso contencioso-administrativo interpuesto por CC.OO. se declaró que la Resolución de la Delegación de Gobierno sobre servicios mínimos era contraria al art. 28.2 de la Constitución, dejándola sin efecto.

h) Los actores, por otro lado, formularon demanda judicial laboral contra las sanciones que se les había impuesto, que fue desestimada por Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 10 de Madrid, de 26 de febrero de 1988, que, en síntesis, entendió que los actores no habían sido objeto de trato discriminatorio por razón de su afiliación sindical, habiéndose limitado la empresa al correcto ejercicio de su potestad sancionadora, por haber incurrido aquéllos en falta sancionable, al no obedecer la orden de trabajo recibida. Estimaba, al respecto, que la declaración de ilegalidad de la resolución de servicios mínimos con posterioridad no puede ser tenida en cuenta para exculpar a los actores, pues sería grave dejar en manos de empresa y trabajadores la decisión de calificar una orden de apariencia legal y la posibilidad de desobedecerla so pretexto de encontrarla ilegal en el mismo momento de ser cumplida.

Afirman los recurrentes que la Sentencia impugnada, resolutoria de sus demandas sobre sanción, vulnera los derechos de libertad sindical y huelga, con arreglo a la siguiente argumentación, resumidamente expuesta:

De un lado, la Sentencia que declara procedentes las sanciones impuestas por los actores por su participación en la huelga de 20 de junio de 1985 vulnera el derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 de la Constitución Española (en adelante, C.E.) por varias razones.

Por una parte, hace derivar consecuencias lícitas del acto de imposición de servicios mínimos declarado nulo radical y expulsado del ordenamiento jurídico por vulneración del art. 28.2 C.E., según la Sentencia de la Audiencia Territorial de 9 de marzo de 1987 citada. Si la empresa les sancionó sobre la base de la resolución del Delegado de Gobierno imponiendo servicios mínimos y tal resolución se ha declarado nula de pleno derecho, todas las consecuencias de tal acto han de ser sancionadas con la nulidad, sin posibilidad de sancionarles por el ejercicio del derecho de huelga ilícitamente restringido. La garantía del derecho de huelga que constituye el control judicial sobre los actos de la autoridad gubernativa, se dice, no puede ser un elemento decorativo, vulnerándose con la subsistencia de las sanciones motivadas por no realizar unos servicios cuya imposición y existencia son radicalmente nulos. Por otra parte, se estima que la Sentencia de Magistratura hace inatacable el poder disciplinario del empresario, con independencia del título jurídico que lo legitima, que es, la resolución gubernativa imponiendo servicios mínimos en caso de huelga, cuando, por el contrario, aquel poder o facultad empresarial debe ligarse o relacionarse directamente con tal título, la facultad gubernativa de imponer servicios mínimos. Es más, tal facultad gubernativa es la única decisiva, pues la designación por la empresa de los trabajadores que han de prestar dicha actividad, no ejercitando su derecho de huelga, tiene su único origen en el acto político de restricción de derechos. Si el acto gubernativo de imposición de servicios mínimos es correcto, cumpliendo los requisitos formales y sustantivos exigibles. La facultad empresarial de designación de trabajadores para cubrir los servicios prescritos subsiste por ser mero complemento técnico y funcional del acto gubernativo. Si, por el contrario, la decisión del órgano político se ha ejercitado irregularmente, vaciando de contenido el derecho de huelga, la facultad empresarial que la complemente o de designación de trabajadores debe igualmente decaer y, mucho más, la potestad de sancionar como refuerzo al mantenimiento del servicio. La legalidad o ilegalidad de la resolución gubernativa es, pues, cuestión central, y su anulación no puede implicar el mantenimiento de sanciones por incumplimiento de una orden ilegal cuando esa facultad de sancionar no puede independizarse de la orden gubernativa cuyo cumplimiento tiende a asegurar.

La Sentencia viene a convalidar así, a juicio de los actores, una injusta e ilícita restricción del derecho fundamental, una sanción por su ejercicio, sobre la base del deber de obedecer siempre las órdenes de la empresa, aunque subyace en el fondo la opinión del Magistrado de que la imposición de servicios mínimos fue correcta y, por ello, legítimas las órdenes de designación y las sanciones por comportamientos contrarios a las mismas. Tales sanciones, sin embargo, carecen de justificación al afectar al ejercicio legítimo del derecho de huelga del que se veían injustamente privados por la resolución gubernativa, acto ilegítimamente restrictivo del derecho fundamental.

De otro lado, la Sentencia incurre en vulneración conjunta de los derechos de libertad sindical y huelga (art. 28.1 y 2 C.E.), en concreto, de las facultades, integrantes de tales derechos, de adherirse a un sindicato, a sus acuerdos y a ejercer la actividad sindical, secundando la huelga del sindicato al que se está afiliado, por lo que su designación para servicios mínimos y la posterior sanción son actos de retorsión contrarios a tales derechos, con el claro intento antisindical de que la huelga convocada por Comisiones Obreras (CC.OO.) no tuviera efectos, y quedase vacía de contenido.

Razonando estas apreciaciones, afirman que, siendo los actores dirigentes del sindicato convocante de la huelga, no fue razonable su designación para los servicios mínimos, que les obligaba a no hacer huelga, por lo que la empresa debió cubrir tales servicios con trabajadores no huelguistas o con huelguistas no especialmente señalados por su papel de dirección del conflicto, invocando, en apoyo de este argumento, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo (en adelante, TCT) en su Sentencia de 9 de julio de 1985 (Ar. 5089), que entienden aplicable. Se insiste así en que constituye un hecho probado que todas las líneas de autobuses, incluso las que atienden los actores, funcionaron con plena normalidad, lo que se obtuvo con la designación de no huelguistas para el cumplimiento de servicios esenciales, siendo designados los actores por ser dirigentes de la organización convocante de la huelga, los cuales, tras su incumplimiento de la orden sin ninguna trascendencia, pues hubo un correcto funcionamiento del servicio, fueron objeto además de una sanción por falta muy grave, lo que evidencia un comportamiento antihuelguista y antisindical de la empresa, que no ha justificado debidamente la necesidad de designar a tales dirigentes para los servicios mínimos.

Por último, la Sentencia incurre en igual vulneración conjunta de los derechos ex art. 28.1 y 2 C.E. al confirmar la sanción cuando el día 20 de junio de 1985 los actores acudieron al centro de trabajo sin que se produjera anomalía ni irregularidad alguna, limitándose a informar a sus compañeros sobre las circunstancias y motivos de la huelga. Ejercieron con ello una actuación sindical merecedora de protección por su carácter de representantes sindicales, aparte de ser la información y publicidad de la huelga facultades integrantes del contenido esencial del derecho de huelga, lo que se relaciona también con la libertad de expresión, todo ello conforme a las normas internacionales y doctrina del Tribunal Constitucional en resoluciones que se citan.

De acuerdo con lo expuesto solicitan que se anule la Sentencia impugnada por infracción del art. 28.1 y 2 de la C.E., así como que se declare la nulidad radical de las sanciones impuestas a los recurrentes en amparo por la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, Sociedad Anónima.

3. Por providencia de 26 de septiembre de 1988, la Sección acordó admitir a trámite la demanda y solicitar de la Magistratura de Trabajo núm. 10 de Madrid la remisión de las actuaciones, así como el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el proceso, salvo los solicitantes en amparo.

Por providencia de 30 de enero de 1989, la Sección acordó acusar recibo a la Magistratura de Trabajo núm. 10 de Madrid de las actuaciones resultantes, tener por comparecida a la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, Sociedad Anónima, y, en su nombre y representación, al Procurador don Luis Santías y Viada, así como dar vista de las actuaciones por plazo común de veinte días a la Procuradora de los solicitantes en amparo, a la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, Sociedad Anónima, y al Ministerio Fiscal para que puedan formular las alegaciones que estimen pertinentes.

4. La representación de los recurrentes, en su escrito de 27 de febrero de 1989, después de dar por reproducidos todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la demanda de amparo, advierte que la nulidad de la resolución por la que se imponían los servicios mínimos lleva aparejada también la nulidad de los hechos posteriores, en particular la sanción impuesta a los actores, por lo que la Magistratura de Trabajo debía restablecer la integridad de su derecho de huelga. Insisten también en que la conducta empresarial sancionatoria fue antisindical ,y discriminatoria, pues no existen razones organizativas y técnicas, se dice, para que se designe a los actores a fin de prestar los servicios mínimos, por lo que se lesionan los apartados 1 y 2 del art. 28 de la C.E.

5. La representación de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, Sociedad Anónima, en su escrito de 24 de febrero de 1989, tras señalar que la materia debatida en la Sentencia recurrida no puede ser objeto de una vía excepcional como el recurso de amparo, por lo que el recurso debió ser inadmitido, manifiesta que la resolución que establecía los servicios mínimos, aun cuando fuera dejada sin efecto por la Audiencia Territorial, si que produjo consecuencias y se encontraba vigente cuando los trabajadores decidieron no cumplir los servicios mínimos para los que habían sido designados; por lo que no parece razonable dejar a la libre voluntad de los trabajadores afectados cumplir con la obligación correspondiente, negándose a prestar los servicios a la espera de que se declare la nulidad de la resolución que los establece, quedando así su conducta inmune, pues la sanción no podía imponerse una vez transcurridos los plazos del art. 60 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aun en el caso de que se reconociese la legalidad del Decreto de servicios mínimos. Después de reiterar que la orden de la empresa era legitima y que los trabajadores debían cumplirla, y reclamar luego si la consideraban lesiva, insisten en que no se produjo ninguna conducta discriminatoria por parte de la Empresa en la designación de los actores para prestar los servicios mínimos, como así se deduce de hechos probados en la Sentencia recurrida, por lo que no existió un comportamiento antihuelguista o antisindical que lesione el art. 28 C.E. Suplica así que se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al amparo constitucional pedido, y se confirme, en sus propios términos, la Sentencia recurrida.

6. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional, en su escrito de alegaciones, señala que no resulta razonable que la Magistratura de Trabajo, una vez conocida la decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa, decida mantener las sanciones impuestas como procedentes cuando la razón de ser de las mismas, al ser declarados nulos los servicios mínimos, ya había desaparecido, por lo que se lesiona el derecho fundamental reconocido en el art. 28 C.E. Interesa, por tanto, que se estime el amparo.

7. Por providencia de 16 de febrero de 1990 se señaló para deliberación y votación del presente recurso el día 26 de marzo siguiente, quedando concluso el día 2 de julio.

1. Entienden los recurrentes que la Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 10 de Madrid, de 26 de febrero de 1988, que confirmó las sanciones disciplinarias de suspensión de empleo y sueldo durante tres meses que les había aplicado la Empresa Municipal de Transportes de Madrid (EMT), Sociedad Anónima, por no haber cumplido los servicios mínimos que les fueron impuestos con motivo de una huelga cuya legalidad no ha sido cuestionada, ha vulnerado sus derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga reconocidos por el art. 28 C.E. Objeto del presente recurso no es, pues, la medida gubernativa de imposición de servicios mínimos, que fue anulada en la vía contencioso- administrativa, ni la decisión de la EMT de Madrid que designó a los recurrentes para realizarlos, decisión que no ha sido objeto de impugnación en el proceso de origen, sino que son sólo las sanciones impuestas por la EMT los recurrentes por no haber cumplido tales servicios, más en concreto, es la decisión del órgano judicial que ha confirmado la legalidad de esas sanciones, y a la que se imputa no haber tutelado, y sí por ello lesionado, los mencionados derechos constitucionales de los recurrentes. Es esta eventual lesión por la no tutela de tales derechos la que hemos de valorar en vista de las razones que la decisión judicial da para confirmar esas sanciones, sin entrar en el examen o revisión de los hechos de origen, sobre los que los recurrentes centran muchos de sus razonamientos, olvidando la previsión establecida en el art. 44.1 b) LOTC.

Los recurrentes aducen dos distintos motivos para argumentar la lesión de sus derechos fundamentales. En primer lugar que esas sanciones vulneran tanto el derecho de libertad sindical como su derecho de huelga, por ser una medida de retorsión por su actividad sindical y por su participación en una huelga licita, y, además, por haber sido designados para prestar los servicios mínimos precisamente por su condición de miembros activos del sindicato convocante de la huelga, para limitar en lo posible su eficacia e impedir participar en la organización de la misma.

En segundo lugar sostienen los demandantes que el órgano judicial ha violado el derecho de huelga al estimar ajustadas a Derecho las sanciones impuestas, pese a que en el momento de la decisión al órgano judicial le constaba que el Acuerdo del Delegado de Gobierno que establecía los servicios mínimos en la EMT de Madrid, había sido declarado disconforme con el art. 28.2 C.E. y dejado sin efecto por Sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de 9 de mayo de 1987.

2. Por lo que se refiere, en primer término, a la denunciada lesión de la libertad sindical del art. 28.1 C.E., en conjunción con el derecho de huelga del art. 28.2 C.E., esta lesión se imputa tanto a las sanciones mismas como a la adscripción de los recurrentes a la realización de los servicios mínimos.

No es aceptable la imputación de que las sanciones respondan a un propósito discriminatorio antisindical y contrario al ejercicio del derecho de huelga. No cabe duda que las sanciones les fueron impuestas por haberse negado los recurrentes a realizar las tareas asignadas en unos servicios que el órgano gubernativo había impuesto por considerarlas esenciales. El órgano judicial ha razonado suficientemente la inexistencia de cualquier tipo de discriminación al respecto. Ni se ha demostrado que a los recurrentes se les tratara de forma diferente a los demás trabajadores que hubieran incurrido en las mismas conductas incumplidoras, ni tampoco existen circunstancias que permitan deducir razonablemente que fuera la pertenencia al sindicato convocante de la huelga el motivo que llevó a imponer esas sanciones a esos concretos trabajadores, por lo que ha podido deducir que las sanciones se impusieron «con total ajenidad a su afiliación sindical y sin el menor ánimo ni hecho que denote discriminación sino mero ejercicio de su potestad sancionadora» (fundamento jurídico primero), juicio al que no se puede poner ninguna tacha desde la perspectiva del art. 28 C.E.

También el órgano judicial ha justificado razonadamente que la elección de los recurrentes para realizar los servicios mínimos no ha sido arbitraria, ni en función de la afiliación o actividad sindical de los recurrentes, para impedirles su participación en la huelga y el desarrollo de actividades sindicales de organización y de publicidad de la misma. El criterio utilizado para designar a los trabajadores afectados por los servicios mínimos, en una decisión que no fue impugnada en su momento, fue elegir a aquellos a los que, por su turno, les correspondía trabajar en las horas y en los trayectos para los que estaba señalada la cobertura de los distintos servicios mínimos. Sólo por ésta razón correspondió a los recurrentes la realización de servicios durante la huelga. Ha sido una designación indiscriminada, al margen de la afiliación sindical de los trabajadores afectados, sin arbitrariedad, de acuerdo a criterios objetivos y en relación con las necesidades del servicio, por lo que no ha lesionado los derechos de libertad sindical y de huelga invocados por los recurrentes.

3. Frente a ello, los recurrentes sostienen que su inclusión en la lista de trabajadores designados para cumplimentar los servicios no era razonable, por ser dirigentes sindicales de la central que convocaba la huelga, y que la EMT debería haber cubierto esos servicios con trabajadores no huelguistas o, a lo sumo, con trabajadores huelguistas que no estuvieran especialmente señalados por su papel de dirección del conflicto.

Al margen de que el órgano judicial no ha considerado probado que los recurrentes, que no formaban parte del comité de huelga, tuvieran encomendado papel relevante en la dirección de la huelga, la pertenencia a un sindicato, incluso al sindicato convocante, no es razón que pueda eximir a un trabajador de la designación y de la realización de unas tareas correspondientes a un servicio cuyo mantenimiento se considera esencial. No cabe negar que en determinadas circunstancias, en huelgas parciales o minoritarias de alguna duración el respeto al derecho de huelga puede llevar a dar preferencia para la realización de los servicios esenciales a los trabajadores que decidan libremente no sumarse a la huelga convocada. Sin embargo, esto no supone que pueda exigirse siempre y en todo caso a la empresa que excluya en principio de esos servicios a los trabajadores que deseen secundar la huelga. En la huelga que está en la base del presente caso, de muy breve duración, y en relación a una empresa de grandes dimensiones, resulta evidente que no existía ningún medio que permitiese a la dirección de la empresa conocer de antemano quiénes se iban a sumar o no a la huelga, para poder asignar preferentemente los servicios mínimos a los no huelguistas. Dado el ejercicio individualizado del derecho de huelga, la afiliación a un sindicato no es criterio útil para hacer una previsión cierta de qué trabajadores van a participar en la huelga convocada, que puede ser secundada también por trabajadores afiliados a otros sindicatos o por no afiliados, y que, al margen de los problemas de disciplina sindical interna, podría no ser secundada por trabajadores afiliados al sindicato convocante. Ha de rechazarse, en consecuencia, que la inclusión de los recurrentes dentro de los trabajadores obligados a realizar servicios mínimos hubiera tratado de afectar, o incluso hubiera afectado al desarrollo de la huelga, de un modo tal que fuera razonable la exigencia de la exclusión de los mismos en la realización de los servicios.

Nada hay que permita entender que el incumplimiento de los servicios por los recurrentes hubiera sido imprescindible para la posibilidad de realización de la huelga, y no deja de ser significativo que esta concreta alegación no se hiciera por los recurrentes, ni en el momento de incumplir los servicios asignados, ni cuando realizaron su escrito de descargo en el correspondiente expediente disciplinario, ni tampoco en la demanda presentada ante la Magistratura de Trabajo.

Ha de rechazarse, en consecuencia, que las sanciones impuestas a los recurrentes por no realizar unos servicios mínimos para los que fueron designados, haya supuesto un tratamiento lesivo del derecho de libertad sindical del art. 28.1 C.E., y en relación con el mismo, con el derecho de huelga del art. 28.2 C.E.

4. El argumento central de la demanda de amparo, como también lo fuera de las alegaciones formuladas en el acto del juicio ante la Magistratura de Trabajo, es que la declaración de nulidad del Decreto de la fijación de servicios mínimos en la EMT por Sentencia judicial firme, implica que la orden empresarial que impuso esos servicios había de considerarse ilegal y, por ello, la conducta no cumplidora de los demandantes fue de ejercicio del derecho fundamental de huelga. Al derivar consecuencias ilícitas de un acto declarado nulo por vulneración del art. 28.2 C.E., la Sentencia recurrida habría vulnerado a su vez ese derecho fundamental por considerar «inatacable» la decisión disciplinaria empresarial. Los demandantes sostienen así que el respeto del derecho de huelga del art. 28.2 C.E., exigiría del órgano judicial la declaración de nulidad de la decisión empresarial sancionadora, al quedar sin efecto la Resolución gubernativa sobre servicios mínimos, pues de otro modo no existiría garantía jurídica alguna en favor del ejercicio individual del derecho de huelga frente a medidas gubernativas o empresariales desconocedoras de ese derecho.

El fondo del asunto muestra una vez más las consecuencias que produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el art. 28.2 C.E., lo que origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de los servicios esenciales, y una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego. Corresponde a la ley garantizar, mediante los instrumentos oportunos, el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad en caso de huelga, pero, al mismo tiempo, también le corresponde establecer medidas que garanticen el respeto del ejercicio legítimo del derecho de huelga, incluida la previsión de vías jurisdiccionales adecuadas (art. 53.2 C.E.) que permitan preservar el derecho de huelga frente a las eventuales extralimitaciones y excesos en la fijación de los servicios mínimos. Una adecuada ponderación de los derechos y bienes constitucionales que se ponen en juego en el caso de huelgas en servicios esenciales para la Comunidad obliga también a que el establecimiento de mecanismos que aseguren el funcionamiento de dichos servicios esenciales venga acompañado también de vías que permitan someter a un control judicial inmediato las correspondientes decisiones de imposición de servicios mínimos que puede considerarse también como una garantía adicional de la efectividad del cumplimiento de los mismos. Como dijimos en la STC 11/1981, fundamento jurídico 18, es constitucional la atribución a la autoridad gubernativa de la potestad de dictar las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad, pero «en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los tribunales de justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal» [fallo 2.º.e)], por lo que puede considerarse que el control judicial de las medidas gubernativas es al tiempo garantía integrante del ejercicio del derecho de huelga. No cumple en cambio adecuadamente el art. 53.2 C.E. un control judicial que se realiza dos años después de realizarse la huelga y que carezca de efecto práctico alguno sobre la huelga ya realizada o sus consecuencias.

Por otro lado, y ello juega también en favor del carácter preventivo del control de la decisión gubernativa, la exigencia constitucional de una efectiva garantía del funcionamiento de los servicios esenciales se concilia difícilmente con un control contencioso que, como ha sucedido en el presente caso, se limite a anular aquella decisión, creando un vacío sobre cuáles servicios mínimos debían mantenerse en los transportes urbanos durante la correspondiente huelga. No es un procedimiento adecuado a la Constitución aquel que, partiendo del carácter esencial de unos servicios, anula la disposición gubernativa correspondiente sin modificarla o dar tiempo a sustituirla para evitar la puesta en peligro de los derechos, bienes e intereses que la Constitución trata de salvaguardar mediante la garantía de los servicios esenciales.

La Sentencia de lo Contencioso-Administrativo que ha anulado el acuerdo gubernativo lo ha hecho sólo por la razón formal de la no intervención de los sindicatos en la determinación de los servicios mínimos, que habría lesionado el derecho de huelga del art. 28.2 C.E. No ha entrado a valorar si el acuerdo estaba suficientemente motivado, si existía justificación para la extensión de los servicios establecidos y para la inclusión en los mismos de unidades relacionadas con el servicio de viajeros, y no se pronunció sobre la legitimidad de los servicios concretos asignados a los recurrentes. Formalmente la Sentencia lleva a un resultado que ignora la garantía constitucional de servicios esenciales durante la huelga, un resultado explicable por el tiempo que media entre la huelga y la decisión anulatoria y la carencia de efectos que la Sentencia había de tener sobre una huelga realizada dos años antes.

5. El carácter objetivamente tardío de la resolución y la posible carencia de efectos de la misma no pueden ser planteados directamente, en relación con las presentes demandas de amparo. La pretensión de los recurrentes es precisamente que para asegurar la efectividad de la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo, no desde la perspectiva del art. 24 C.E., sino desde la perspectiva del art. 28.2 C.E. la anulación de la orden gubernativa debe suponer necesariamente para el Juez de lo Social que la negativa a cumplir los servicios mínimos encomendados era legitima y en ejercicio del derecho de huelga.

Frente a ello el Magistrado de Trabajo ha entendido que esa tesis supone dejar a la discreción de cada trabajador el cumplimiento de un servicio cuyo mantenimiento ha sido considerado como esencial por el órgano gubernativo. Con arreglo a la tesis de la Magistratura de Trabajo de instancia, las decisiones gubernativas sobre servicios mínimos o esenciales no pueden dejar de ser cumplidas por la empresa y los trabajadores afectados so pretexto de encontrarlas ilegales siendo obligado en principio cumplirlas -por lo que, de no hacerlo, los trabajadores faltan a sus obligaciones-, sin perjuicio de que posteriormente las impugnen para obtener la declaración de su ilegalidad en vía judicial, declaración que no compete ni a la empresa ni a los trabajadores. Esta tesis se refiere, en cuanto a la decisión gubernativa, a la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos, que en este caso, además, reforzaría la exigencia de cumplimiento de la orden empresarial, pues ésta no vendría a servir a un interés empresarial propio, sino al interés general de que los servicios esenciales se mantengan en funcionamiento y al interés constitucionalmente protegido de los usuarios de esos servicios de poder utilizarlos, siquiera a nivel mínimo.

El Juez de lo Social no ha considerado así vinculante la anulación de la decisión gubernativa para producir el efecto de legitimar a posteriori una conducta incumplidora, susceptible de ser sancionada como lo fue en el momento de producirse los hechos.

Llevada a sus últimas consecuencias, esta solución significaría la carencia absoluta de electos sobre las medidas sancionadoras empresariales por incumplimiento de los servicios mínimos de la decisión judicial que anulase la imposición gubernativa de tales servicios. La falta de efectos prácticos de la resolución judicial posterior anulatoria de los servicios llevaría a un resultado constitucionalmente inadmisible, al ser ese control judicial una garantía que forma parte también del derecho de huelga. La consecuencia práctica de la posición de los recurrentes es la del riesgo del incumplimiento de servicios esenciales, sobre todo en casos como el presente en el que la central sindical promotora de la huelga dio instrucciones de que no se cumplieran en ningún caso ninguno de esos servicios, con el virtual efecto de la paralización completa de servicio, consecuencia no querida ni protegida por la Constitución. Dada la primacía que sobre el derecho de huelga concede la Constitución al mantenimiento de los servicios esenciales, que impone deberes adicionales tanto al empleador como a los trabajadores asignados a esos servicios, que priman sobre el derecho de huelga, no cabe estimar consecuencia ineludible del art. 28.2 C.E. que la anulación posterior del acto gubernativo de fijación de los servicios mínimos suponga necesariamente la legitimidad de la negativa a cumplir la orden empresarial de imposición de tales servicios, de modo que el Juez de lo Social tenga que condicionar necesariamente su decisión al resultado de la impugnación de aquel acto gubernativo. Del derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 C.E. no cabe derivar, por consiguiente, un derecho del trabajador designado para cumplir un servicio mínimo a examinar en cada caso la legalidad de la medida gubernativa y empresarial que imponen dichos servicios, y en función de ese juicio de legalidad, cumplirlo o no cumplirlo, aunque asumiendo en este último caso el riesgo del resultado de la resolución judicial posterior que revisase la medida gubernativa o empresarial, pues ello generaría un riesgo de inseguridad y aleatoriedad en el cumplimiento de los servicios esenciales que pondría en peligro valores y bienes constitucionalmente estimados como prevalentes. La generalización de este tipo de conductas supondría la prevalencia del ejercicio del derecho de huelga sobre el daño desproporcionado e innecesario a la propia Comunidad (STC 51/1986) y a los usuarios de esos servicios que implica su no funcionamiento a causa de la huelga, obligándoles a soportar unos sacrificios innecesarios e indebidos que la Constitución exige evitar.

Admitir esto no equivale, sin embargo, a que esa anulación pueda ser irrelevante y no tomada en cuenta por el órgano judicial al revisar la medida disciplinaria impuesta a consecuencia de ese no cumplimiento.

La existencia del Decreto de servicios mínimos da una cobertura de legitimidad a la decisión empresarial de imposición de unos determinados servicios mínimos, por lo que el control judicial de las sanciones impuestas por el incumplimiento de los mismos puede y debe partir de esa legitimidad. La anulación del Decreto, salvo que se pronuncie en concreto sobre los servicios que les fueron impuestos a los trabajadores, no puede entenderse como la declaración de que los servicios concretos asignados a los recurrentes deban considerarse no esenciales, pero hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad.

La Sentencia impugnada sólo razona que no puede dejarse en manos de empresas y trabajadores la decisión última de calificar una orden de apariencia legal y de desobedecerla so pretexto de encontrarla ilegal en el mismo momento de ser cumplida, sin entrar a examinar el contexto de la orden en el caso concreto de los recurrentes, y la incidencia del incumplimiento de éstos sobre el funcionamiento de los servicios. La revisión judicial de la sanción impuesta debería haber tenido en cuenta también, aunque no necesariamente de forma decisiva, la anulación posterior del acto gubernativo que imponía los servicios mínimos.

El órgano judicial se ha limitado a considerar el incumplimiento de la orden, de apariencia legal; no ha entrado a realizar ninguna otra consideración y no ha ponderado adecuadamente los derechos y valores constitucionales en juego, ni ha introducido en su enjuiciamiento confirmatorio de la sanción la necesaria perspectiva constitucional ni valorado la conducta no cumplidora de los recurrentes teniendo en cuenta la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, pero ponderando también si, en las circunstancias del caso, el ejercicio del derecho de huelga podría haber justificado razonablemente la negativa a no cumplir unos servicios esenciales si éstos manifiestamente vulneraban el derecho fundamental, que también trató de defender, aunque en su dimensión colectiva, la impugnación judicial de los servicios mínimos. Cuando el sancionado alega como causa de justificación el ejercicio legítimo del derecho de huelga está denunciando que la sanción ha lesionado un bien jurídico propio, lo que obliga al Juez de lo Social a valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto, el de huelga y el del funcionamiento de los servicios esenciales, límite legítimo al ejercicio de aquel derecho.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Francisco Rubio Llorente de la Sentencia dictada en el recurso de amparo 649/88

Comparto buena parte de las consideraciones que, sea como ratio decid~ di (en cuanto llevan a negar que se violara el derecho de los recurrentes al designarlos para la realización de los servicios mínimos), sea como obiter dictum (en la crítica de la regulación legal vigente) se hacen en la presente sentencia. Disiento, sin embargo, del razonamiento final mediante el que (a mi juicio no sin alguna contradicción interna) se fundamenta la estimación del amparo, que en mi opinión debería haberse denegado.

Este razonamiento, tras afirmar que «no cabe estimar... que la anulación posterior del acto gubernativo de fijación de los servicios mínimos suponga necesariamente la legitimidad de la negativa a cumplir la orden empresarial de imposición de tales servicios» sostiene, sin embargo, que esa anulación, que «hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad», debió de ser tenida en cuenta por el Juez «aunque no necesariamente de forma decisiva». Por ello el Juez estaba obligado «a valorar, desde una perspectiva constitucional, la actuación de los trabajadores al incumplir la orden que consideraron ilegítima, ponderando adecuadamente los derechos y deberes en conflicto, el de huelga y el de funcionamiento de los servicios esenciales, límite legítimo al ejercicio de aquel derecho». No habiendo procedido el Juez a realizar esa ponderación, su decisión lesiona el derecho de los recurrentes a los que, en consecuencia, se otorga el amparo.

La argumentación que me he permitido resumir en aras de la claridad, adolece, como antes he señalado, de una contradicción que hace de imposible cumplimiento la obligación que al Juez se impone. Como es obvio, éste no pudo ponderar si el incumplimiento por los recurrentes de las tareas asignadas por la empresa era compatible o no con el funcionamiento de los servicios esenciales sin determinar cuáles eran o debían ser éstos, una determinación para la que no contaba con otros elementos de juicio que la resolución gubernativa y el acto empresarial de ejecución. Si aceptaba la validez de una y otro, el incumplimiento de los actores resultaba ilegítimo, sin necesidad de ponderación alguna; si la negaba, también sin ponderar nada, se imponía la conclusión de que ese incumplimiento era legítimo, como ejercicio del derecho de huelga.

En mi modesto entender la contradicción que creo advertir es consecuencia de una inadecuada apreciación de cuáles son las funciones relativas de la jurisdicción contencioso- administrativa y de la jurisdicción laboral en aquellas huelgas que, como la que está en el origen del presente recurso, afectaba a los servicios esenciales de la Comunidad, cuyo mantenimiento impone el art. 28.2 C.E. como un límite necesario al derecho de huelga. Esas funciones han de ser conectadas, para precisar la relación que entre ellas media, con la doble dimensión, colectiva e individual, de este derecho.

El derecho a declarar la huelga no es susceptible, como bien se sabe, de ejercicio individual, sino que ha de ser ejercitado siempre, como ya dijimos en nuestra STC 11/1981, colectivamente, mediante concierto o acuerdo entre los trabajadores los cuales, ya declarada la huelga, habrán de optar, uti singuli, por sumarse o no a ella. Entre el ejercicio colectivo del derecho de huelga (declaración de huelga) y el ejercicio individual del mis lo ha de mediar un tiempo mínimo durante el cual la autoridad gubernativa podrá dictar, cuando entienda que la huelga anunciada afecta a los servicios esenciales de la Comunidad, una resolución que determine cuáles son los servicios que en todo caso han de mantenerse. Esta resolución, cuya legitimidad constitucional ya declaramos en la antes citada STC 11/1981, y acerca de la cual hemos desarrollado una doctrina extensa en las Sentencias posteriores (SSTC 51/1986 y 53/1986, entre otras), puede afectar sin duda al derecho a la huelga del «actor colectivo», tanto por razones formales como por razones materiales, pero en cuanto que define el ámbito o alcance jurídicamente posible de la huelga no afecta al derecho de los individuos a sumarse o no a ella, pues este derecho sólo existe dentro de la huelga, no fuera de ella. La negativa a desempeñar la tarea asignada para el aseguramiento de los servicios mínimos no es, por tanto, ejercicio del derecho de huelga y puede, en consecuencia, ser sancionada.

La ilegitimidad de la negativa no desaparece en contra de lo sostenido por los recurrentes, por el hecho de que, con posterioridad, la jurisdicción contencioso-administrativa declare inválida la resolución gubernativa que el empresario aplicó, ni de esa invalidación se sigue una restauración de los trabajadores sancionados en un derecho que no tuvieron. La vulneración del derecho de huelga del sindicato (o del actor «colectivo» en general) no implica una vulneración del derecho de huelga de los individuos en cuanto tales porque no son el mismo derecho y es precisamente esta disociación la que conduce a las aporias que en la propia Sentencia de la que disiento se señalan (especialmente al final de su fundamento cuarto). El Juez de lo Social no lesionó en consecuencia, al partir de esa disociación, el derecho de los recurrentes, pues se limitó a considerar correctamente impuestas unas sanciones, que en su momento (y sólo con referencia a ese momento pueden ser juzgadas) eran jurídicamente correctas.

Que el sistema actualmente vigente no sea el mejor de los imaginables es cosa probable, pero los defectos no pueden llevar a imputar directamente al Juez una vulneración de derechos fundamentales que, por lo demás, se le imputa sólo como resultado del azar, pues, como es evidente, no estando obligada la jurisdicción laboral, como actualmente no lo está, a suspender los procesos de esta índole hasta que recaiga decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa, el reproche que hoy se hace a la Magistratura de Trabajo núm. 10 de Madrid sería imposible si su Sentencia se hubiera producido, como bien pudo suceder, antes del 9 de marzo de 1987.

Dicho cuanto antecede para fundamentar mi disentimiento de esta decisión de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, tal vez no sea ocioso añadir, para concluir, que si bien no me parece imposible (aunque si, creo sinceramente, improbable) que una práctica gubernativa contumaz vacíe de contenido eficaz, el derecho de huelga que la Constitución garantiza; la prevención de ese riesgo no puede buscarse a expensas del derecho que la comunidad tiene al funcionamiento de los servicios esenciales. Hay sin duda muchas otras vías practicables aun dentro de la actual regulación de la materia, en la que, a mi juicio, no hay obstáculo alguno para que la jurisdicción contencioso- administrativa, cuando lo juzgue necesario, condene a la Administración a resarcir los daños que una antijurídica fijación de servicios mínimos haya podido ocasionar.

Madrid, a nueve de julio de mil novecientos noventa.