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1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 29 de mayo de 2019, el procurador de los tribunales don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de doña María Victoria Delgado Blanco, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento de esta sentencia.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son los siguientes, sucintamente expuestos:

a) La recurrente trabaja como médico del servicio de urgencias adscrita al turno rotatorio (turnos de facultativos de urgencias) en el hospital Costa del Sol de Marbella (Málaga), gestionado por la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol. La jornada anual ordinaria para los médicos de urgencias es de 1523 horas (siete horas al día), a la que se suman 440 horas más en concepto de jornada anual complementaria por realización de guardias (cuarenta y cuatro guardias de diez horas cada una). Estas guardias son obligatorias y generan un descanso en el día posterior “saliente de guardia” de veinticuatro horas, de las cuales computan como trabajadas siete horas por saliente. En las 1523 horas anuales de jornada están incluidas las horas realmente realizadas y las que se reconocen como trabajadas por cada saliente (308 horas, a razón de siete horas por cuarenta y cuatro salientes).

b) La recurrente en amparo solicitó la reducción de jornada en un 33 por 100 por cuidado de sus dos hijos menores (art. 37.6 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores y art. 23 del convenio colectivo de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol); es decir, pidió realizar una jornada del 67 por 100, optando por una reducción anual. Obtuvo de la empresa la reducción pero mediante un cálculo tal que no se le ha minorado el número de horas trabajadas en cada jornada diaria o en cada guardia, sino el número anual de días de trabajo y de guardias: en lugar de cuarenta y cuatro realiza treinta guardias (el 33 por 100), pero siguen siendo guardias de diez horas cada una y cada jornada diaria sigue siendo también de duración normal, siete horas, aunque el número de días de trabajo al cabo del año es un 33 por 100 menor. La empresa calculó su jornada reducida en 879,71 horas al año.

c) Disconforme con el cálculo de su jornada realizado por la empresa y tras ver desestimada la reclamación previa, la recurrente formuló demanda en vía judicial, en materia de reducción de jornada en la que acumuló la acción de daños y perjuicios y la reclamación de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. La disconformidad se fundaba en que el cálculo infringía el art. 14 CE por constituir una desigualdad de trato entre trabajadoras a tiempo completo y trabajadoras con jornada reducida, pues se computaba de forma diferente los salientes de guardia aplicando a su caso una doble reducción. A su juicio el cálculo de la empresa consiste en que los salientes de guardia se reducen también en un 33 por 100; es decir, la empresa aplica ese porcentaje de reducción de jornada al descanso retribuido por saliente. Lo discutido es pues el cómputo de horas que se tienen como de trabajo efectivo en los salientes de guardia.

La demanda fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Málaga, de 31 de julio de 2018. Señaló el juzgado que la discrepancia derivaba de la forma de calcular la jornada reducida, que el cálculo hecho por la empresa era correcto y por ello excluía en esta un ánimo discriminatorio.

d) Frente a la sentencia del juzgado se formuló recurso de suplicación en el que se pedía el reconocimiento de la infracción del art. 14 CE y la condena a una indemnización por daños derivados de la lesión de derecho fundamental. El recurso fue desestimado mediante la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 10 de abril de 2019, que confirmó lo decidido en la instancia convalidando el cálculo hecho por la parte demandada y señalando que se llegaba a idéntica solución que la empresa, ya se calculara la jornada reducida en cómputo anual o en cómputo diario, con reflejo tanto en las horas habituales de trabajo como en las guardias realizadas el porcentaje aplicado. Al no apreciar discriminación en el cálculo, tampoco apreció infracción del art. 14 CE y desestimó la petición de indemnización.

3. La demanda de amparo denuncia la vulneración del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación (art. 14 CE). Considera que se produce la vulneración al calcular la empresa la jornada de las trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijos, en tanto que obtienen una remuneración o compensación menor que el resto de los trabajadores por el mismo número de horas de guardia realizadas. La discrepancia deriva de la forma en que la empresa calcula la jornada efectiva en relación con los salientes de guardia. A un trabajador a tiempo completo cada guardia le genera el derecho a que se le computen como de trabajo siete horas de descanso; pero de los cálculos por la empresa de los salientes de guardia resulta que a la recurrente, debido a su reducción de jornada, cada guardia (de diez horas, duración igual que la de los trabajadores a tiempo completo) no le genera esas siete horas retribuidas, sino solo 4,69 al aplicarse también a estas horas la reducción del 33 por 100. Ciertamente la empresa toma la jornada anual, esto es las 1523 horas anuales de trabajo, y resta los salientes de guardia; pero no toma los salientes que corresponderían al 100 por 100 (a razón de siete horas por saliente, 308 horas) sino los que corresponden al 67 por 100 (210 horas). Realizado ese cálculo en que los salientes han sido objeto de reducción, se aplica la reducción de jornada del 33 por 100 solicitada por la trabajadora, lo que supone reducir otra vez más los salientes de guardia. Por el mismo trabajo (diez horas de guardia) la recurrente percibe una retribución menor como consecuencia de haber ejercido su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Además, hay discriminación indirecta por razón de sexo pues afecta especialmente a las mujeres, que forman proporcionalmente el colectivo más numeroso que solicita la reducción de jornada por tales motivos.

4. Por providencia de 28 de octubre de 2019 de la Sección Segunda de este tribunal, se admitió a trámite el recurso de amparo apreciando como causa de especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] y puede dar ocasión al tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2 b)]; y se dirigió comunicación a los órganos judiciales para que remitieran certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento para que pudieran comparecen en el recurso de amparo quienes hubieran sido parte en el procedimiento.

5. Mediante escrito registrado en este tribunal el 21 de enero de 2020, la representación de la demandante de amparo formula alegaciones, que ahora ratifica; aporta además un informe pericial que analiza matemáticamente la discriminación que produce el cómputo de las guardias de las trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijo y/o familiares. Dice el escrito de la recurrente que hay trabajadoras con una reducción del 50, otras del 20 y otras del 33 por 100; pero en todos los casos el derecho quebrantado es el de igualdad. Se trata de forma diferente, en perjuicio de la recurrente, situaciones que deberían no discriminar a la persona que reclama por su derecho. Pide la estimación del recurso y que se reconozca el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación con la declaración de no ser ajustadas a la Constitución las sentencias recurridas por haberlo vulnerado, y en consecuencia que se declare su nulidad y se ordene a los órganos judiciales a estar y pasar por lo declarado en el sentido de que la forma de cálculo de la reducción de jornada por la empresa en relación a los salientes de guardia quebranta el art. 14 CE, y que se imponga a la empresa el deber de indemnizar a la recurrente por el importe señalado en la demanda.

6. Mediante escrito registrado en este tribunal el 2 de diciembre de 2019, la procuradora doña Úrsula Cabezas Manjavacas, actuando en nombre y representación de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol, comparece a fin de personarse en el presente procedimiento. Pide la desestimación del recurso alegando, en síntesis, que la controversia planteada queda ceñida a una cuestión de cálculo matemático, por una interpretación diferente del número de horas efectivas de trabajo, que no incide en el derecho fundamental invocado. Habría sido preciso que el acto empresarial hubiera tenido la intención de discriminar a la demandante o, que sin tenerla, hubiera incidido en la esencia del derecho fundamental. Tales circunstancias no se han producido dado que el acto discutido no resulta arbitrario (son posibles varias interpretaciones para realizar el cálculo), y ni aun calificándose de erróneo ha afectado al derecho de la recurrente a solicitar la reducción de jornada y a no ser discriminada por ello, pues en ningún momento se le ha denegado tal derecho. Sostiene que la demandante está exigiendo un derecho a la diferenciación; es decir, que por tener jornada reducida se le dispense un trato distinto del dado a los demás trabajadores. Insiste en que la forma de cómputo practicada por la empresa no resulta errónea, sino coherente con la reducción de jornada solicitada y concedida.

7. El Ministerio Fiscal registró su escrito de alegaciones el 3 de febrero de 2020. Hace una observación previa en cuanto al objeto de enjuiciamiento: aunque el amparo se dirige expresamente contra las sentencias del juzgado de lo social y del Tribunal Superior de Justicia, resulta que las resoluciones judiciales se limitan a confirmar las de un ente de la administración pública, integrado en la Consejería de Sanidad de la Junta de Andalucía; por tanto, lo que se imputa a las sentencias no es haber vulnerado por sí mismas los derechos a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo, sino no haber reparado la vulneración ya producida en las resoluciones del ente público. Por ello, el fiscal estima aplicable la doctrina de la STC 15/2011, de 28 febrero, FJ 2, y entonces se trata de un recurso de los previstos en el art. 43 LOTC, con plazo para interponer el recurso de amparo de veinte días. Según los datos en la causa, la última resolución (la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 10 de abril de 2019) fue notificada a la demandante el 12 de abril, por lo cual el fiscal estima que el tiempo válido para interponer el recurso se extendía hasta el 20 de mayo siguiente, a las 15:00 horas; pero el recurso de amparo tuvo entrada en el Tribunal Constitucional el 29 de mayo, y entonces está presentado fuera de plazo; incluso lo estaría si se computase el plazo desde la notificación al fiscal, tres días después. Procede pues acordar la inadmisión del recurso.

No obstante, para el caso de que se considerara que el recurso ha sido presentado en plazo el fiscal analiza el fondo del asunto, entendiendo que, si se estima el recurso, deberán también anularse las resoluciones administrativas. Tras exponer la doctrina constitucional aplicable, argumenta que la cuestión a dilucidar es si resulta contrario al art. 14 CE que, trabajando los colectivos sin reducción de jornada y los que sí la tienen en los servicios de guardia durante diez horas ininterrumpidas en la misma franja horaria, sin diferencia alguna en el servicio que prestan en cada guardia, sin embargo se reduzcan las horas de descanso remunerado (a quienes tienen reconocida reducción de jornada) en la misma proporción en que tienen reducida su jornada ordinaria. Afirma que el sistema de cálculo utilizado por la empresa implica una doble reducción; no solo se reduce en un 33 por 100 el número de guardias anuales, sino que después se vuelve a aplicar una reducción del 33 por 100 al calcular las horas de descanso retribuido por cada saliente de guardia al no retribuir a la trabajadora siete horas por guardia (como ocurre con los trabajadores a tiempo completo), sino solo 4,69 horas. Este cálculo obvia que las guardias tienen para todos la misma duración (diez horas), sean realizadas por trabajadores a tiempo completo o con jornada reducida, por lo que el abono del descanso por guardia no puede ser menor para los trabajadores que tienen reducción de jornada, fuera de cada servicio de guardia concreto, porque en cada una de las guardias que realizan su jornada es completa al trabajar las mismas diez horas que el resto. El fiscal destaca que el abono de horas de descanso remunerado por saliente está determinado por las horas de la jornada de guardia, es una remuneración por la penosidad de la guardia, por lo que si una jornada de guardia no se reduce (es una jornada completa de diez horas) entonces no hay reducción de la penosidad y, en consecuencia, no hay justificación para reducir el número de horas remuneradas de la jornada de descanso (una jornada completa de siete horas) por haber realizado esa guardia.

El fiscal concluye que la diferencia de trato resulta injustificada porque ambos colectivos, con y sin reducción de jornada, trabajan las mismas horas durante la jornada de guardia pero, sin embargo, con el cálculo aplicado por la empresa se abonan a la recurrente y a los demás trabajadores con reducción de jornada menos horas de descanso remunerado por guardia que a los trabajadores con jornada completa. Además, el fiscal considera que también concurre en este caso una discriminación indirecta por razón de sexo ya que, siendo las mujeres quienes principalmente se encargan de la atención de los menores, son las que en mayor medida utilizan la reducción de jornada para atender el cuidado de los hijos.

8. Por providencia de 17 de septiembre de 2020, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 21 del mismo mes y año.

1. Objeto del recurso de amparo.

El objeto de este recurso es determinar si vulnera el derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación (art. 14 CE) la decisión judicial de confirmar el cómputo de reducción de la jornada de trabajo por motivos de guarda legal para el cuidado de hijos menores, cómputo conforme al cual, aun haciéndose una guardia con la misma duración y condiciones que el resto de trabajadores, sin embargo, se produce también una reducción del número de horas de descanso retribuido computables por cada saliente de guardia, una reducción que ha de ser proporcional a la reducción de jornada.

Este objeto es idéntico al resuelto por el Pleno de este tribunal en la STC 79/2020, de 2 de julio (“Boletín Oficial del Estado” núm. 207, de 31 de julio), a cuyos razonamientos sería necesario remitirse. No obstante, ha de examinarse antes el óbice de procedibilidad opuesto por el Ministerio Fiscal.

2. Óbice de procedibilidad por extemporaneidad de la demanda.

Es necesario dar respuesta al óbice de procedibilidad opuesto por el fiscal. Pese a pedir la estimación del amparo caso de ser el recurso considerado admisible, objeta a la admisión a trámite el haber sido presentado fuera de plazo. Observa primero que el amparo debe considerarse formulado por la vía del art. 43 LOTC pues aunque se dirige expresamente contra las sentencias del juzgado de lo social y del Tribunal Superior de Justicia, resulta de la demanda y de la documentación aportada que las resoluciones judiciales se limitan a confirmar las de la agencia pública empresarial, por tanto, en aplicación de la doctrina constitucional que cita (STC 15/2011, FJ 2) el objeto del amparo es una actuación administrativa y no nos encontramos ante un recurso de los contemplados en el art. 44 LOTC, tampoco de los calificados como mixtos ya que no se imputa a las resoluciones judiciales una vulneración autónoma del derecho fundamental, sino que es el art. 43 LOTC la vía específica de impugnación que corresponde al presente recurso. La consecuencia sería que el plazo para interponerlo es de veinte días, pero deduce el fiscal de los datos que obran en la causa que la última resolución, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, fue notificada a la demandante de amparo el 12 de abril de 2019; considera entonces que el tiempo válido para interponer el recurso se extendía hasta el 20 de mayo siguiente, a las 15:00 horas; sin embargo, tuvo entrada en el Tribunal Constitucional el día 29 de mayo, es decir fuera de plazo. Sería extemporáneo incluso si se computara el plazo desde la notificación al fiscal, tres días después. Procede pues, en su opinión, inadmitirlo.

Ha de recordarse que el plazo de interposición del recurso de amparo es “de caducidad, improrrogable y no susceptible de suspensión y, por consiguiente, de inexorable cumplimiento”, por lo que no consiente prolongaciones artificiales ni puede quedar al arbitrio de las partes (entre muchas, SSTC 85/2004, de 10 de mayo, FJ 2, y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 3). Ahora bien, para la determinación del concreto plazo de interposición del recurso de amparo es imprescindible analizar, primero, la naturaleza de la decisión que ha originado la queja de la recurrente, para dilucidar si se trata de un acto administrativo impugnable a través de la vía del art. 43 LOTC.

El acto al que se imputa la lesión del derecho fundamental proclamado en el art. 14 CE emana de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol. Sin necesidad ahora de un estudio minucioso de la naturaleza jurídica de la Agencia ni de los actos que realiza, basta atender a que se trata de una entidad de Derecho público adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, entre cuyas funciones está la gestión y administración del hospital Costa del Sol de Marbella [art. 6 b) 1 de los estatutos de la agencia, aprobados por el Decreto 98/2011, de 19 de abril (“Boletín Oficial de la Junta de Andalucía” núm. 83, de 29 de abril)], el centro hospitalario en que presta sus servicios la recurrente en amparo. La agencia, pese a tener naturaleza pública, se rige por el Derecho privado en todos los actos que realiza, salvo los relacionados con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tiene atribuidas (arts. 9, 10 y 11 de la Ley del Parlamento de Andalucía 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía; y arts. 30 y 31 de los estatutos de la Agencia). En consonancia, la Agencia se rige por las normas procesales comunes sobre competencia y jurisdicción “aplicables a las personas de Derecho privado”, con las especialidades que pudieran proceder en virtud de su naturaleza de entidad de Derecho público (art. 31.1 de sus estatutos).

La resolución inicialmente cuestionada, del director gerente de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol, no es fruto del ejercicio por la agencia de potestades administrativas, sino que se trata de un acto de gestión del personal laboral empleado en los hospitales que tiene adscritos la agencia empresarial, acto regido por el estatuto de los trabajadores y por el convenio colectivo de la empresa. Por consiguiente, no estamos ante un recurso de amparo del art. 43 LOTC (contra actos de las administraciones públicas), sino que debe quedar encuadrado en el art. 44 LOTC ya que en la actuación controvertida la agencia intervino como empresa empleadora, sin ejercer potestad pública alguna (potestad de imperio), sino desarrollando las facultades de orden jurídico-privado que le reconoce el ordenamiento laboral (en sentido similar, las SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 1, y 26/2013, de 11 de febrero, FJ 1).

En consecuencia, aunque la lesión la haya causado originariamente la agencia demandada, es a los órganos judiciales a quienes ha correspondido (art. 53.2 CE) tutelar el derecho reconocido en el art. 14 CE; de modo que, al confirmar la decisión adoptada por la empleadora, es a ellos a quienes les es imputable la lesión denunciada. Son las resoluciones judiciales el acto del poder público aquí impugnado, respecto de las cuales opera el plazo de interposición de treinta días (art. 44.2 LOTC).

Como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía fue notificada a la demandante de amparo el 12 de abril de 2019, el plazo de treinta días expiraba el 3 junio siguiente a las 15:00 horas; y, como el recurso tuvo entrada en el Tribunal Constitucional el día 29 de mayo, fue presentado dentro del plazo. No hay extemporaneidad y el óbice de procedibilidad opuesto por el Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

3. Aplicación de la jurisprudencia establecida en la STC 79/2020, de 2 de julio.

Como ha quedado señalado en el anterior fundamento jurídico 1, el objeto del presente recurso de amparo es idéntico al resuelto por el Pleno de este tribunal en la STC 79/2020, de 2 de julio, a cuyos razonamientos es necesario remitirse.

En esa sentencia se argumentó que la fórmula de cómputo de la reducción de la jornada de trabajo por motivos de guarda legal para el cuidado de los hijos menores (i) vulnera el derecho a la igualdad, ya que siendo comparable la situación subjetiva de quienes hacen un servicio de guardia de idéntica duración, entonces carece de justificación objetiva y razonable que se genere un descanso retribuido diferenciado, derivado de la realización de unas guardias que, aun en menor número por haber una reducción de jornada por el cuidado de hijos menores, son de la misma duración que para el resto de los trabajadores; y (ii) vulnera la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo porque, aunque la fórmula de cómputo es formalmente neutra, supone un trato peyorativo en las condiciones de trabajo de un número mayor de mujeres que de hombres, consecuencia del ejercicio de un derecho asociado con la maternidad como es el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos; puede comprobarse cómo este segundo aspecto queda claramente reflejado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del juzgado.

Por tanto, debe estimarse el presente recurso de amparo por vulneración del art. 14 CE, lo que ha de llevar consigo la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la primera de ellas para que se adopte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en este momento respecto de la solicitud del reconocimiento de una indemnización por la vulneración declarada.