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1. Por escrito registrado en este Tribunal el día 19 de junio de 1995, don Francisco José Alonso Adalia, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Mederico Serna Vergara interpone recurso de amparo contra el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de mayo de 1995, recaído en recurso de apelación dimanante de autos seguidos en dicho grado ante la citada Audiencia Provincial, en procedimiento penal por presunto delito de homicidio consumado y otros.

2. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a)El Juzgado de Instrucción núm.3 de Valladolid dictó el día 14 de octubre de 1994, en el sumario 6/94, Auto de procesamiento contra el solicitante de amparo por la presunta autoría de un delito de homicidio consumado del art. 407 del Código Penal, y de otros dos delitos de homicidio en grado de frustración del propio art. 407 en relación con el art. 3 y 50 del mismo texto legal, así como de una falta de lesiones del art. 582 del mismo cuerpo legal.

b)Frente a dicho Auto, por el mismo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. Desestimado el primero, se admitió a trámite el segundo, con remisión de todo lo actuado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes interesadas.

c)Por Auto de 4 de febrero de 1995, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid desestimó el referido recurso de apelación confirmando el Auto de procesamiento. La Sala estaba compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ruben de Marino Borrego, don José Donato Andrés Sanz y don Feliciano Trebolle Fernández, siendo Ponente el último de los nombrados. Por providencia de 28 de marzo de 1995, le fue notificado que quedaba paralizada la causa hasta la designación de nuevo Tribunal porhaberse abstenido de su conocimiento los Magistrados don José Miñambres Florez y don Rubén de Marino Borrego. Con posterioridad, se abstuvo de conocer la causa don José Donato Andrés Sanz.

d)Por escrito de 10 de abril de 1995, el recurrente en amparo solicitó la recusación del Magistrado don Feliciano Trebolle Fernandez al haber formado el mismo Sala con los dos otros Magistrados cuya abstención ya se había producido, solicitando igualmente por escrito de 4 de mayo de 1995 la práctica de todas las pruebas que en él se especifican. El día 18 de mayo de 1995, el Ministerio Fiscal emitió informe favorable a las pretensiones del ahora recurrente en amparo, en el sentido de que dicho Magistrado no debería juzgarle.

e)Por Auto de 27 de mayo de 1995, la Sala de recusación de la Audiencia Provincial de Valladolid, declaró no haber lugar a la recusación planteada por el recurrente en amparo manteniéndole como integrante del Tribunal que ha de juzgarle. En dicho Auto se manifiesta que no concurre causa alguna de recusación; y que, asimismo, no procede ningún recurso contra tal resolución.

3.Contra dicho Auto se interpone recurso de amparo, interesando su declaración de nulidad. En la demanda de amparo se aduce la vulneración del apartado 2 del art.24 de la Constitución, en relación con el 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, según los cuales todos tienen derecho a un proceso público con todas las garantías, encontrándose entre estas circuntancias la de ser juzgado por Jueces imparciales. El recurso de amparo interpuesto se basa fundamentalmente en tres circunstancias de especial relevancia en el presente asunto :

a) El Auto de procesamiento se dictó inmediatamente antes de dictar el de conclusión del sumario, es decir, cuando ya se habían realizado todas las diligencias de instrucción. Admitido el recurso de apelación contra el Auto de procesamiento, el Juzgado remitió a la Sala que hubo de resolverlo todas las actuaciones, por lo cual los Magistrados que la formaron tuvieron pleno conocimiento de todas las diligencias probatorias.

b) Dos días después de que la Sala formada por los magistrados Sres. Trebolle, de Marino y Andrés dictase el Auto confirmatorio del procesamiento del recurrente en amparo, la formada por los Sres. Magistrados Miñambres, de Marino, y Andrés, dictó contra el mismo Auto de prisión, demostrando esta circunstancia el grado de convencimiento que los mismos tenían de la presunta culpabilidad del dicho solicitante de amparo, de ahí que los mismos se hayan abstenido de conocer de la causa; y por idéntica razón el magistrado Sr. Trebolle no debió formar parte del Tribunal que finalmente haya de juzgarle.

c) El Magistrado Sr. Trebolle fue Ponente en el recurso de apelación interpuesto por el recurrente en amparo contra el Auto por el que se acordaba su procesamiento, y lo es también por confirmación de la Sala de Recusación en el Tribunal Juzgador. Si todos los Magistrados que formaron la Sala que confirmó dicho Auto de procesamiento conocieron el fondo del asunto, con más detalle hubo de estudiarlo el Ponente.

4. Por providencia de 10 de julio de 1995, se concedió al recurrente en amparo un plazo de veinte días para la formulación de la correspondiente demanda de amparo con los requisitos prevenidos en el art. 49 de la LOTC.

5. Por providencia de 11 de septiembre de 1995 se admitió a trámite la demanda de amparo interpuesta por don Mederico Serna Vergara, sin perjuicio de lo que resulte de los antecedentes. Asimismo se requirió a la Audiencia Provincial de Valladolid para que remitiera el testimonio de las actuaciones de las que trae causa el presente recurso de amparo, así como que procediera a emplazar ante este Tribunal Constitucional, a las personas que hubieran sido parte procesal en dichas actuaciones judiciales. Igualmente se acordó la apertura de pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar de suspensión solicitada por el recurrente.

6. Por providencia de nueve de octubre de 1995, se acordó al amparo del art. 52 de la Ley Orgánica de este Tribunal, dar tralado al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo, para que en el plazo común de veinte días formularan las alegaciones que a su derecho convinieran. Por el Ministerio Fiscal se manifestó su conformidad al otorgamiento del amparo solicitado, procediendo en su consecuencia la declaración de nulidad del Auto de la Sala de Recusación de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 27 de mayo de 1995. Asimismo se indicó la necesidad de la formación de una nueva Sala para enjuiciar el sumario 6/94 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valladolid de la que no forme parte el magistrado don Feliciano Trebolle Fernandez.Por la representación de don Mederico Serna Vergara se ratificaron los argumentos y alegaciones efectuadas en su escrito de demanda.

7. Por providencia de 18 de diciembre de 1995 se señaló para deliberación y votación el presente recurso para el día 19 del mismo mes y año.

1. El problema fundamental que plantea este recurso y que, obviamente ha de resolverse con carácter previo, es el examen de los requisitos de admisibilidad según lo dispuesto en el art. 50.1 de nuestra Ley Orgánica.

En este sentido es procedente recordar la doctrina constante y reiterada de este Tribunal ya expresada en el reciente ATC 173/1995,Fundamento Jurídico 2º en el sentido de que el recurso de amparo no es un medio ordinario de protección de los derechos fundamentales y, en consecuencia que no cabe acudir directamente a dicho Tribunal sin que previamente los órganos jurisdiccionales hayan tenido la oportunidad de reparar la lesión por los cauces que el ordenamiento jurídico ofrece ya que en otro caso se producirian dos consecuencias no conformes con la Constitución: en primer lugar, la desnaturalización del recurso de amparo al perder su carácter subsidiario y pasar a la primera línea de defensa de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso(SSTC 185/1990, 204/1990, 82/1991, 162/1991, 71/1992 y 211/1992 entre otras muchas) y, en segundo lugar, y en correspondencia con lo anterior, una injustificada alteración de las funciones que respectivamente corresponden a los Tribunales ordinarios y a este Tribunal en materia de defensa de los derechos y libertades fundamentales con merma de la encomendada por la Constitución a los primeros. Pues hemos dicho que tal alteración supondría tanto como advertir a los ciudadanos que "no pueden esperar que los Jueces y Tribunales ordinarios protejan sus derechos fundamentales y que sólo en este Tribunal pueden confiar a este respecto" lo que no es compatible con el dictado constitucional (STC 173/1994,Fundamento Jurídico 4º) (ATC 172/1995,Fundamento Jurídico 2º).

En defintiva, se ha de señalar otra vez que en esta sede constitucional sólo cabe la protección de los derechos y libertades a que se refieren el art. 53.2 C.E cuando las vías legales ordinarias hayan sido utilizadas infructuosamente.Expresión que este Tribunal ha precisado no ha de identificarse necesariamente con agotamiento formal de los recursos legalmente previstos, sino que es suficiente con que las denunciadas lesiones no puedan ser alegadas y reparadas durante el proceso judicial todavía pendiente (SSTC 32/1994,147/1994; AATC 168/1995, 173/1995,entre las resoluciones más recientes). En concreto, respecto al tema de la recusación objeto de este recurso de amparo,este Tribunal ha declarado que la resolución judicial que pone término al incidentede recusación, pese a su finalidad e importancia sobre el desarrollo del proceso penal, no supone el agotamiento de la vía judicial previa, pues el propio art. 228 L.O.P.J. hace posible que la disconformidad de las partes frente a las resoluciones que resuelven un recusación "pueda hacerse valer a través de los recursos procedentes contra las resoluciones de fondo", dado que " en estos recursos puede la parte aducir cuantas infracciones considere cometidas al resolver el incidente y, por lo tanto,también y muy señaladamente, la que, en su opinión, haya ocasionado la infracción de los derechos fundamentales que nuestra Constitución garantiza" (ATC 929/1988, en el mismo sentido AATC 168/1995 y 173/1995).

2. En el supuesto concreto que se examina, frente a la Sentencia que en su momento dicte la Audiencia Provincial de Valladolid, podrá interponerse recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, incluída la vía que ha establecido el art. 5.4 de laLOPJ que permite alegar la vulneración de cualquier precepto constitucional, ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, debiéndose, por consiguiente afirmar que las vías ordinarias están todavía sin agotarse.

Tras este análisis hay que concluir que no se ha cumplido, en este caso, el presupuesto del agotamiento previo de los recursos utilizables dentro de la vía judicial de acuerdo con lo establecido en el art. 50.1a), en relación con el art. 44.1c), ambos de la L.O.T.C. Todavía está pendiente la celebración del juicio oral, en el que también eventualmente podrá alegar la parte demandante lo que a su derecho convenga y, como antes se dijo, tiene abierta la garantía del recurso de casación ante el Tribunal Supremo si a sus derechos e intereses conviniera.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera a la Sentencia recaída en el recurso de amparo núm. 2.257/95

Lamento tener que discrepar de la tesis de la mayoría de la Sala, según se plasma en esta Sentencia. Con el gran respeto que me inspiran las opiniones que no comparto, cuando, como ocurre en esta oportunidad, son fruto de un razonamiento serio, paso a exponer mi parecer sobre las soluciones que deben darse a las cuestiones enjuiciadas.

1.Coincido con la Sentencia de la mayoría en que el recurso de amparo fue concebido como remedio último o excepcional de protección de los derechos fundamentales en los casos en que los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria dejasen de tutelarlos. Se trata de una idea básica, reiterada en nuestra jurisprudencia, que lleva a destacar el carácter subsidiario del amparo constitucional (La STC 147/1994, con sus afirmaciones rotundas, es invocable como una muestra).

Sin embargo, considero que esta subsidiariedad no es un dogma que, como tal, resulte intocable, así como tampoco pienso que sea una regla que deba aplicarse inexorablemente, sin dejarse vencer a los ruegos de excepciones.

En algunas Sentencias recientes (por ejemplo, en la STC 128/1995), igual que en otras anteriores, el Tribunal Constitucional ha acogido las demandas de amparo de quejosos que se encontraban privados de libertad, como una excepción a la regla de la subsidiariedad. A mi juicio, esa interpretación flexible hay que efectuarla también en los procesos en los que el Tribunal Constitucional se vea obligado a "preservar" derechos, además de "restablecer" los mismos, "respecto a las decisiones de los Jueces y Tribunales" (art. 54 LOTC).

"Preservar", según el Diccionario de la Academia, es "poner a cubierto anticipadamente a una persona o cosa, de algún daño o peligro". Si nuestra Ley Orgánica se hubiese limitado a exigir el restablecimiento de los derechos que hayan sido vulnerados, la subsidiariedad podría entenderse en el sentido en que lo hace la Sentencia, de la que ahora discrepo, así como lo hicieron en el mismo sentido otras resoluciones de nuestro Tribunal. Pero el mandato del art. 54 LOTC comprende también la "preservación" delos derechos, o sea que nuestra función es proteger anticipadamente a los recurrentes del perjuicio, o simple peligro, que comporta la infravaloración, menosprecio o violación de un derecho susceptible de amparo.

Desde la plataforma que nos facilita el citado art. 54 LOTC, mantenido el enfoque por los arts. 41.3 y 49.1 de la misma Ley, empezamos a ver claro que un amparo tardío, conseguido después de que se hubieran agotado todos los recursos en todos los procesos de la jurisdicción ordinaria, tanto los recursos propios de un incidente o de una petición con autonomía propia, como los recursos del proceso principal, servirá para "restablecer" derechos (aunque sea, como con cierta frecuencia sucede en nuestra jurisprudencia, con la eficacia mínima de las declaraciones platónicas), pero no es un remedio para "preservar" los derechos que pudieron ser desconocidos o maltratados por la actuación de los órganos jurisdiccionales.

En el presente asunto, la Sentencia de la mayoría no pone a cubierto anticipadamente, sino que el Tribunal Constitucional acaso tendrá que pronunciarse cuando el daño se ha consumado.

2. No comparto la interpretación del art. 44.1 a) LOTC que ha ganado terreno en la jurisprudencia de nuestro Tribunal y que se recoge fielmente en la Sentencia de la mayoría de mi Sala.

Mi contraargumentación es la siguiente: el requisito para la admisión del recurso de amparo, consignado en el párrafo a) del núm.1 del art. 44 LOTC ("que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial"), no ha de ser un obstáculo insalvable para admitir y, si procede, estimar, aquellos recursos en los que Jueces y Tribunales, teniendo la oportunidad de preservar y restablecer los correspondientes derechos, no llevaron a cabo esa función tutelar, dictándose, por el contrario, unas resoluciones contra las que, de momento (y tal vez durante meses o años), no cabe recurso de clase alguna.

La distinción a tener en cuenta es, a mi entender, ésta: A) recursos de amparo en los que no ha habido pronunciamientos revisorios en la vía judicial; B) recursos de amparo contra resoluciones de Jueces y Tribunales que pusieron fin a un incidente, o a una petición autónoma dentro de un proceso principal, es decir, aquéllos en los que los Jueces y los Tribunales desaprovecharon la oportunidad de preservar y restablecer los derechos fundalmentales, si habían sido violados por un órgano inferior; resoluciones, además, contra las que no es legalmente permitido, de momento, un recurso que pudiera preservar y restablecer el derecho violado.

Mientras que pueden considerarse prematuros los del apartado A), y en estos supuestos aplicable inflexiblemente el principio de subsidiariedad, los recursos del apartado B), en los que se dió a Jueces y Tribunales la oportunidad de remediar las infracciones, como es el caso que estamos considerando, deben ser admitidos.

En alguna Sentencia de nuestro Tribunal se apunta en el sentido que sugiero. Así en la STC 78/1994, fundamento jurídico 2º, se lee: "Es de señalar que este Tribunal viene declarando, de manera uniforme y reiterada, que el recurso de amparo constitucionales un remedio procesal, cuyo carácter subsidiario impide que pueda utilizarse directamente sin haber invocado ante el órgano judicial los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, dándose así ocasión para que pueda pronunciarse sobre ello y reparar, si procediera, las vulneraciones que resultaren haberse cometido".

He aquí la interpretación que defiendo. Los Jueces y Tribunales han de "tener la ocasión" para tutelar los derechos fundamentales. No resulta constitucionalmente válido privarles de una parte esencial de su gran misión. Sin embargo, los derechos han de estar a cubierto anticipadamente de cualquier daño o peligro, han de ser preservados, y este contenido esencial de la protección constitucional se vulnera al diferir la tutela a un momento posterior, cuando los perjuicios son frecuentemente irreparables; momento posterior a las fechas de las resoluciones judiciales en las que, pudiendo proteger los derechos, se optó por dejarlos en la mala situación, infravalorados, menospreciados, vulnerados, en que otro Juez o Tribunal inferior los había colocado.

La lectura de los "antecedentes" de la Sentencia de la mayoría ilustra suficientemente de los intentos del recurrente, en la vía judicial, para que la Audiencia Provincial de Valladolid preservase su derecho a ser juzgado por Jueces imparciales. No lo consiguió, sin que el Ministerio Fiscal fuese tampoco atendido en su apoyo a las pretensiones del recurrente en amparo (Informe del 18 de mayo de 1995). Con el Auto de 27 de mayo de 1995, de la Sala de recusación de la Audiencia Provincial de Valladolid, ycontra el que no cabía recurso alguno, se agotó, a mi entender, la vía judicial y se cumplió el requisito establecido en el art. 44.1 a) LOTC.

3. La distinción entre amparos constitucionales contra resoluciones primeras de Jueces y Tribunales, sobre las que no ha habido pronunciamientos en la previa vía judicial, y amparos contra resoluciones que son revisiones de otras, en virtud de recursos interpuestos en la previa vía judicial, es una distinción aceptada en otros Tribunales Constitucionales y, concretamente, en el Tribunal Constitucional de Alemania.

El 16 de mayo de 1995, en la conocida como "Sentencia del Crucifijo" (1 BvR 1087/91), la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal Alemán, decidió en los términos siguientes:

"El recurso de amparo es admisible. Los recurrentes han agotado la vía judicial (90.2 párrafo 1 LTCF). Con la Resolución del Tribunal Administrativo hay una Sentencia que agota el proceso de protección judicial provisional. Ciertamente, el principio de subsidiariedad puede oponerse a la admisibilidad del recurso de amparo en aquellos casos en los que se alegan infracciones constitucionales que no se refieren especialmente al procedimiento de urgencia, sino que plantean cuestiones también suscitadas en el proceso principal, siendo éste el apropiado para reparar la queja constitucional (cfr. S.T.C.F. 77, 381 [401]; 80, 40 [45]. Pero, por otro lado, el demandante de amparo no ha de ser remitido al proceso principal cuando la lesión de derechos fundamentales se ha producido en la propia resolución del procedimiento de urgencia o cuando la decisión no depende de otros elementos de hecho o de legalidad ordinaria y se dan los presupuestos bajo los cuales, de conformidad con el 90.2,párrafo 2,L.T.C.F., se puede prescindir del requisito del agotamiento de la vía judicial (cfr. S.T.C.F. 79, 275 [279].

En el presente caso concurren esos presupuestos. En la medida en que los recurrentes alegan una violación del art. 19.4 L.F. por causa de la denegación de tutela judicial provisional, plantean una queja que afecta especialmente al procedimiento de urgencia. En relación con las otras quejas (jurídico-materiales) no es necesaria ninguna aclaración fáctica o de cuestiones de estricta legalidad ordinaria. Los Tribunales ordinarios se han enfrentado ampliamente en las Sentencias impugnadas con las cuestiones jurídicas determinantes. No cabe esperar ninguna novedad adicional del proceso principal. Teniendo en cuenta que el tiempo pasa y que sigue adelante el proceso educativo, tampoco es aceptable remitir a los recurrentes a la conclusión del proceso principal."

El demandante de amparo -concluímos- no ha de ser remitido al proceso principal, hasta que llegue la Sentencia final de Tribunal Supremo, cuando la lesión de derechos fundamentales se ha producido en la propia resolución de los recursos de las cuestiones incidentales o de las peticiones con autonomía propia (verbigracia, peticiones de libertad, recusaciones, peticiones de nulidad de actuaciones), o cuando la decisión no depende de otros elementos de hecho o de legalidad ordinaria. Se dió a los Jueces y a los Tribunales la oportunidad de tutelar los derechos fundamentales. El recurso de amparo constitucional fue, en tales supuestos, subsidiario.

Mi opinión, por lo que acabo de exponer, es que debió admitirse el recurso de amparo de don Mederico Serna Vergara.

Dada en Madrid a, diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.