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1. Por escrito registrado en este Tribunal el 15 de diciembre de 1999, don José Antonio Fariñas Martínez, Abogado, en nombre de don John Fayiar Faryo, interpuso recurso de amparo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El recurrente llegó a España procedente de Senegal el día 2 de diciembre de 1999 a las 6:30 horas. El 4 de diciembre de este mismo año se entrevistó con un funcionario de la Oficina de Asilo. A las 13:15 horas presentó su petición de reconocimiento de su condición de refugiado y la concesión de asilo.

b) Por Resolución del Ministerio del Interior de 7 de diciembre de 1999 se acordó inadmitir a trámite la solicitud para la concesión de asilo formulada por el recurrente en amparo. Esta Resolución le fue notificada a las 13:15 horas de ese día. Ese mismo día, a las 16:00 horas, solicitó el reexamen de la solicitud de asilo. El día 9 de diciembre a las 20:30 horas se le notificó la Resolución del Ministerio del Interior de ese mismo día por la que se acordaba desestimar su petición de reexamen de su solicitud de asilo.

c) El 13 de diciembre el Abogado que fue designado de oficio al recurrente para que le asistiera en su solicitud de asilo instó ante el Juez de Instrucción el procedimiento de hábeas corpus. En este escrito se aduce, entre otras cosas, que Sr. Fayiar indica haber recibido malos tratos.

d) Mediante Auto del mismo 13 de diciembre se acuerda denegar la incoación del procedimiento de hábeas corpus. Según se afirma en esta resolución judicial la prolongación de la detención se debió a la solicitud de asilo del propio interesado y a la petición de reexamen, que formuló cuando iba a ser expulsado, lo que lleva al Juzgado a entender que es achacable al propio interesado. También se afirma que el solicitante omitió que su defendido, en un primer momento, ocultó su identidad y que se identificó con un pasaporte de Kenia. Por otra parte se señala que solicitó el procedimiento de hábeas corpus en el momento en que iba a ser expulsado, lo que, a juicio del Juzgado pone de manifiesto su intención de retrasar al máximo su expulsión. Por último se sostiene que no procede el hábeas corpus cuando la detención administrativa se produce en cumplimiento de una resolución administrativa y de la legalidad vigente.

3. Según se alega en la demanda de amparo el Auto por el que se inadmite su petición de hábeas corpus es contrario al art. 17.1 CE y al derecho a la tutela judicial efectiva. Se aduce que al encontrarse el Sr. Faryio custodiado por la policía mientras se decidía sobre su expulsión, se encontraba en la situación de detención y por ello tenía derecho a que el Juez controlara la legalidad de la detención mediante el procedimiento de hábeas corpus. Según se sostiene en la demanda de amparo es posible la intervención del Juez de guardia a través de este procedimiento, aunque la detención se haya efectuado en cumplimiento de la legalidad administrativa, invocándose la STDH de 15 de noviembre de 1996 recaída en el caso Chahal contra el Gobierno de Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

También se aduce que el plazo máximo que tenía la Administración para rechazar al solicitante de asilo era de setenta y dos horas desde la resolución de la denegación de reexamen y por ello entiende que, transcurrido dicho plazo, la detención del recurrente en amparo en la zona de tránsito del aeropuerto devenía ilegal, remitiéndose a los motivos expuestos en su solicitud de iniciación del procedimiento de hábeas corpus (en este escrito se aducía que, en virtud de lo dispuesto en el art. 17.2 CE, el plazo máximo de la detención preventiva es de setenta y dos horas y que de acuerdo con lo establecido en la STC 341/1993 dicho plazo es aplicable a toda privación de libertad; también se citaban las SSTDH de 18 de julio de 1971, caso de Wilde, Oomos y Versyp, y de 25 de junio de 1996, caso Amuur contra Francia). Alega también haber sufrido malos tratos.

El escrito de demanda concluye solicitando como medida cautelarísima la suspensión del acto recurrido.

4. Mediante providencia de la Sala Segunda 6 de abril de 2000, de conformidad con lo dispuesto en art. 11.2 LOTC, se acordó admitir a trámite la demanda. Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se acordó también dirigir atenta comunicación al Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid, a fin de que, en un plazo no superior a diez días, remitiera certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes al hábeas corpus núm. 15/99, debiendo previamente emplazar, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en el recurso de amparo, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo.

5. Por escrito de 24 de abril del Procurador designado de oficio del recurrente en amparo pone de manifiesto que el Letrado que interpuso el presente recurso no reúne los requisitos de idoneidad exigidos por el Colegio de Abogados de Madrid para el acceso al turno de oficio especial constitucional, por lo que solicita que este Tribunal se dirija al Colegio de Abogados para que proceda a designar nuevo Abogado del turno de oficio.

El 26 de abril la Sala Segunda de este Tribunal dirigió escrito urgente al Decano del Colegio de Abogados solicitando que se designara, si procedía, a un Abogado de oficio para que defendiera al recurrente en amparo. El Colegio de Abogados designó a doña Teresa Martínez Parras.

6. Por diligencia de ordenación de 28 de abril se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal por plazo de veinte días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimaran pertinentes.

7. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 12 de mayo de 2000 la representación procesal del recurrente en amparo formuló sus alegaciones. Aduce que el demandante de amparo, al encontrarse custodiado por la policía mientras se tramitaba su petición de asilo, se encontraba en una situación personal de detención y por ello se considera que tenía derecho a que un Juez controlara la legalidad de la misma mediante el proceso de hábeas corpus. Por otra parte se pone de manifiesto su discrepancia con la fundamentación del Auto impugnado, pues se considera que la intervención del Juez de guardia no tiene como objeto fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa, sino la de la legalidad de la detención. Se aduce también que el plazo máximo para que la Administración hubiera acordado el rechazo de asilo (sic) al solicitante vencía a las setenta y dos horas desde la denegación de reexamen y que desde ese momento la detención era ilegal al seguir bajo la custodia de la policía sin conocer resolución alguna sobre su situación personal de solicitud de asilo. Además se alega que el art. 17.2 CE determina que el plazo máximo de detención preventiva es de setenta y dos horas; precepto que considera aplicable a toda privación de libertad invocándose la STC 341/1993. De igual manera se señala que no existen zonas intermedias entre detención y libertad, citándose la STC 98/1996. Por último se afirma que, de acuerdo con la STDH de 25 de junio de 1996 (Amuur c. Francia), aunque la decisión de mantenimiento en la zona internacional incumbe a las autoridades administrativa, la prolongación de dicha medida necesita el control del Juez.

8. El Fiscal presentó sus alegaciones el 1 de junio de 2000. Se alega en primer lugar que aunque se aduzcan dos vulneraciones de derechos constitucionales (el derecho a la libertad y el derecho a la tutela judicial efectiva) el examen de ambas vulneraciones debe realizarse conjuntamente, pues considera que, a tenor de la jurisprudencia constitucional, debe analizarse si se respetaron las garantías derivadas de las más estrictas exigencias de motivación inherentes al derecho a la libertad personal, ya que en caso de que se estimara su lesión sería innecesario analizar la vulneración paralela del derecho a la tutela judicial efectiva, y en caso de que no se estimara así debería concluirse igualmente la falta de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Fiscal parte de considerar que de acuerdo con lo sostenido en la STC 174/1999 "no cabe hablar de un régimen jurídico único para los ubicados en la sala de rechazados del aeropuerto" por lo que puede haber supuestos en los que los extranjeros se encuentren en situación de detención preventiva (en los que resulta de aplicación el régimen previsto en el art. 17.2 CE) y casos en lo que no se encuentren en esta situación. En este último supuesto considera que, de acuerdo con la Sentencia citada, estas otras medidas que también limitan la libertad del individuo sólo pueden tener lugar en los casos y en las formas previstas en la Ley y deben ser conformes con el principio de limitación temporal que se induce del art. 17.2 CE aunque no les resulte de aplicación el plazo máximo de setenta y dos horas que establece el art. 17.2 CE.

Entiende que si bien el recurrente se encontraba privado de libertad a los efectos del art. 17.1 CE al no permitirle la policía la entrada en el territorio nacional y ser conducido a la Sala de Inadmitidos del Aeropuerto de Barajas en espera de ser devuelto a su país de procedencia, sin embargo al encontrar la referida situación una cobertura legal en los arts. 11.3 y 33 de la Ley de Extranjería, vigente en la fecha del hecho, y 5.1 y 7 de la Ley de Asilo, y ser adoptada por la autoridad competente para la aplicación de dicha disposición, la privación de libertad perseguía un fin lícito, lo que conlleva que, a su juicio, no pueda entenderse vulnerado el art. 17.1 CE por parte de las autoridades administrativas que acordaron y ejecutaron la privación de libertad para acceder a la devolución del demandante. No obstante, a juicio del Fiscal lo que sí vulneró este derecho fundamental fue la inadmisión a trámite del procedimiento de hábeas corpus, ya que esta inadmisión impidió a la autoridad controlar las privaciones de libertad ex art. 17.4 CE así como la legitimidad de las mismas desde la perspectiva del art. 17 CE.

Por lo que se refiere a la cuestión de si la resolución judicial, al denegar la incoación del procedimiento de hábeas corpus, vulneró los arts. 17.2 y 17.4 CE, al haber transcurrido más de setenta dos horas desde el momento en que se le notifica la denegación del reexamen de su petición de asilo (20:30 horas del 9 de diciembre de 1999) hasta el momento de presentar su petición de hábeas corpus (el 13 de diciembre de 1999), entiende el Fiscal que, a tenor de la doctrina constitucional (cita expresamente la STC 224/1999), esta alegación debe ser estimada, pues considera que la motivación de la resolución por la que se acuerda la inadmisión de la solicitud de hábeas corpus no es compatible con las exigencias constitucionales. El Fiscal discrepa de la valoración realizada por el Juez sobre los motivos que determinaron la prolongación de la estancia en la Sala de Inadmitidos del demandante de amparo, pues considera, en primer lugar, que la petición de asilo y de reexamen de la petición, en el caso de que se le pudiera atribuir el valor que le otorga la resolución judicial recurrida en amparo, se produjo antes del momento que se alega como inicial para fijar la duración de la privación de libertad, que es el de la notificación de la denegación de la petición de reexamen, lo que ocurrió a las 20:30 horas del 9 de diciembre de 1999 y la solicitud de hábeas corpus se presentó en el Juzgado el 13 de diciembre. De ahí que aunque considere que el plazo de setenta y dos horas que establece el art. 17.2 CE no debe ser aplicado a situación de compulsión personal distinta de la detención preventiva, no obstante entiende que la duración de la privación de libertad que venía sufriendo el demandante determinaba la necesidad de que fuera controlada por el Juez competente para conocer del procedimiento de hábeas corpus. Alega, en segundo lugar, que la carencia de documentación o la utilización de una documentación de otra persona, no consta que diera lugar a realizar ninguna actuación administrativa que prolongara la situación del demandante de amparo. En tercer lugar sostiene que la estancia en las dependencias aeroportuarias de nacionales de otros países en espera que se lleve a efecto su devolución a los países de origen no es cuestión que pueda quedar sustraída a la competencia judicial invocándose la doctrina contenida en las SSTC 98/1986 y 12/1994.

En virtud de estas consideraciones el Fiscal llega a la conclusión de que la resolución judicial carece de motivación adecuada para inadmitir la solicitud de hábeas corpus. No obstante, del examen de las actuaciones deduce que el Juez identificó erróneamente los hechos, ya que en las mismas queda claro que el solicitante de amparo, una vez iniciado el plazo de la detención que considera ilegal, adoptó una actitud relevante para que se prolongara su estancia en la Sala de Inadmitidos del Aeropuerto, ya que el día 10 de diciembre de 1999 cuando se iba a proceder a su embarque momentos antes de iniciarse el vuelo, se negó a subir al avión que lo transportaría a su país de origen. Por otra parte pone de nuevo de manifiesto que la duración de las privaciones de libertad que se sufran como consecuencia de estar sujeto a medidas de compulsión que no tengan la naturaleza de detención preventiva no deben quedar sujetas al límite de las setenta y dos horas aplicable a este medida. Esta circunstancia junto con la prohibición de entrada en España, la frecuencia de comunicaciones que puedan existir entre España y el país de origen del demandante y la colaboración de éste para prolongar la duración de la privación de libertad negándose a subir a la aeronave cuando aún no habían transcurrido veinticuatro horas desde que se le notificó la denegación de reexamen de su petición de asilo determinan, a juicio del Ministerio Fiscal, que decaiga la queja por la que se aduce vulneración del derecho a la libertad por haber transcurrido el plazo de detención recogido en el art. 17.2 CE. De ahí que en opinión del Fiscal la única vulneración subsistente sería la del art. 17.4 CE, pues considera que la resolución judicial de inadmisión de la solicitud de hábeas corpus impidió al demandante, sin expresión de causa razonable alguna, que su petición fuera examinada en cuanto al fondo y que, en su caso, se le hiciera comparecer ante el Juez. Por ello solicita que se otorgue el amparo solicitado aunque entiende que el alcance del mismo debe limitarse a anular la resolución por la que se inadmite la solicitud de procedimiento de hábeas corpus y a que admitida la solicitud se de a la misma la tramitación prevista en la Ley y se de dicte la resolución que proceda sobre la petición deducida.

9 Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2000 de la Sala Segunda se dirigió atenta comunicación al puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, a fin, de que a la mayor brevedad posible, remitiera a dicha Sala certificación de la situación del recurrente en amparo en relación a su petición de asilo y caso de haber sido expulsado participase día y lugar de destino.

10. Por escrito enviado por fax el mismo día 8 de junio de 2000 el puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas puso en conocimiento de este Tribunal que al ahora recurrente en amparo se le denegó su petición de asilo el día 9 de diciembre de 1999 y fue devuelto, según la legislación vigente, a Dakar, lugar de procedencia cuando llegó a dicho aeropuerto.

11. Por providencia de 22 de junio de 2000, se señaló deliberación y votación de la presente Sentencia el día 26 del mismo mes y año.

1. La cuestión planteada en este recurso de amparo consiste en determinar si el Juzgado de Instrucción, al denegar la incoación del procedimiento de hábeas corpus solicitado, ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad del recurrente en amparo y su derecho a la tutela judicial efectiva. El recurrente considera que, al haber transcurrido más de setenta y dos horas desde que se le denegó su petición de reexamen de su solicitud de asilo y seguir todavía bajo la custodia de la policía en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas, su detención devenía ilegal. También aduce que al denegársele la admisión a trámite de su solicitud de hábeas corpus a pesar de encontrarse en una situación que considera de detención ilegal se le han vulnerado los referidos derechos fundamentales.

2. En relación con la vulneración del derecho a la libertad alegada, lo que el recurrente considera lesivo de este derecho fundamental es que, una vez le fue denegada su petición de reexamen de su solicitud de asilo, permaneció en la zona de tránsito del aeropuerto bajo la custodia de la policía más de setenta y dos horas. De ahí que la primera cuestión que ahora se nos plantea es la de determinar si el límite de setenta y dos horas que establece el art. 17.2 CE es aplicable al tiempo que permanece un extranjero custodiado por la policía mientras que se procede a su expulsión por carecer de los requisitos legales para entrar en España.

Al respecto lo que debe señalarse es que la referida situación debe ser considerada como una privación de libertad, sin que el hecho de que quepa la posibilidad de que el extranjero pueda voluntariamente abandonar el país (posibilidad que, como ha señalado la STC 174/1999, de 27 de septiembre de 1999, FJ 5, es bastante remota dados los impedimentos económicos y los requisitos de entrada de terceros países), impida considerar que no existe dicha privación de libertad (STC 174/1999, FJ 5, en el mismo sentido STEDH de 25 de junio de 1996, caso Amuur c. Francia), pues, con independencia de que exista la posibilidad de abandonar voluntariamente el país, y al margen también de que los extranjeros carezcan del derecho fundamental a circular libremente por España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 2, 174/1999, FJ 4), al no conllevar el derecho a la libertad el derecho a entrar en el territorio nacional (ATC 55/1996, de 6 de marzo, FJ 3), lo cierto es que el recurrente se encontraba custodiado por la policía en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas, lo que conlleva una limitación de su libertad ambulatoria que determina una privación de libertad.

Ahora bien el hecho de que pueda considerarse que en tales casos existe una privación de libertad no significa que necesariamente le resulten de aplicación las garantías que establece el art. 17.2 y 3 CE. Como sostuvimos en la STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 6, "el 'detenido' es, en principio, el afectado por una medida cautelar de privación de libertad de carácter penal". No obstante, como también se afirma en la Sentencia citada, "ello no significa que las garantías establecidas en los núms. 2 y 3 del art. 17 no deban ser tenidas en cuenta en otros casos de privación de libertad distintos a la detención preventiva". Por esta razón en la referida Sentencia mantuvimos que en estos otros casos de privación de libertad el control de constitucionalidad debe realizarse atendiendo a los criterios que inspiran las garantías dispuestas en los apartados 2 y 3 del art. 17 CE "y en función de la finalidad, naturaleza y duración de la privación de libertad de que se trate" (STC 341/1993, FJ 6).

En todo caso, debe señalarse que estas otras privaciones de libertad distintas de la específicamente prevista en el art. 17.2 CE, por imperativo de lo dispuesto en el art. 17.1 CE "sólo pueden tener lugar `en los casos y en la forma previstos en la Ley´ y deben ser conformes al principio de limitación temporal que se induce del art. 17.2 CE" (STC 174/1999, FJ 4), teniendo en cuenta además que, como afirmamos en la STC 341/1993 y recordamos en la STC 174/1999, esta remisión a la Ley no pueda entenderse como una habilitación al legislador para prever privaciones de libertad de duración indefinida, incierta o ilimitada, lo que no significa, como también se precisa en las Sentencias citadas, que a estas otras situaciones de privación de libertad les resulte de aplicación necesariamente el plazo de setenta y dos horas previsto en el art. 17.2 CE.

3. Uno de estos supuestos en los que puede existir una privación de libertad distinta de la detención preventiva a la que expresamente se refiere el art. 17.2 CE es aquél en que la ejecución de un acto administrativo conlleva adoptar medidas de compulsión personal que determinen una privación de libertad. En concreto hemos sostenido que la ejecución forzosa de una "orden de devolución" por la que se actualiza la prohibición de entrada en territorio español impuesta a un extranjero mediante una previa resolución administrativa legitima un estado de compulsión en "la zona de rechazados" de un aeropuerto; medida a la que hemos considerado que no le resulta necesariamente de aplicación el límite temporal de setenta y dos horas al que se refiere el art. 17.2 CE (STC 174/1999, FJ 4).

En el caso que ahora enjuiciamos nos encontramos también ante un supuesto en el que la privación de libertad que ha padecido el recurrente tiene como objeto garantizar la ejecución del acto administrativo por el que se le deniega la petición de asilo ya que este acto, a tenor de lo dispuesto en el art. 17.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de refugiado, determina, en este caso, el rechazo del extranjero en frontera cuando, como aquí ocurre, el solicitante no reúne los requisitos exigidos para entrar en España. Esta privación de libertad tiene, por tanto, una finalidad lícita -impedir la entrada ilegal en España de un extranjero; supuesto expresamente previsto en el art. 5.1 f) del Convenio Europeo de Derechos Humanos como uno de los casos en los que, en principio, se puede acordar una medida privativa de libertad- y además, como ya se ha señalado, se encuentra legalmente prevista. Ahora bien, para que esta privación de libertad respete el derecho fundamental que consagra el art. 17.1 CE es preciso que tenga una duración acorde con el principio de limitación temporal que, como hemos señalado, se induce del art. 17.2 CE, y por ello, aunque, por las razones antes expuestas, no es necesario que respete el plazo máximo de setenta y dos horas que establece este precepto constitucional, no puede, sin embargo ni durar más que el tiempo que requiera adoptar las medidas necesarias que permitan ejecutar este acto administrativo, lo que determina que no pueda tener una duración mayor que la estrictamente necesaria para proceder a la devolución del extranjero a su país de procedencia, ni tampoco tener una duración que en sí misma puede considerarse que es muy superior a la que en condiciones normales conllevaría la ejecución del acto.

4. A través de las actuaciones aportadas a este recurso de amparo ha podido comprobarse que, según consta en un informe emitido por el Inspector jefe del puesto fronterizo del aeropuerto de Barajas, el recurrente se negó a embarcar en un vuelo con destino a Dakar, que era su lugar de procedencia, el día 10 de diciembre de 1999, lo que determinó que permaneciera en la sala de inadmitidos del aeropuerto, en principio, hasta el siguiente día 13 en el que estaba previsto que embarcara a las 17:30 horas en otro vuelo con destino a la misma ciudad. Sin embargo, tampoco abandonó España en aquella ocasión, ya que ese mismo día solicitó que se iniciara un procedimiento de hábeas corpus. Este procedimiento fue resuelto el mismo día 13 por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid por el que se acordó la denegación de la incoación del procedimiento de hábeas corpus solicitado. Junto a estos datos debe tenerse en cuenta también que, a requerimiento de este Tribunal, el puesto fronterizo del aeropuerto de Barajas puso en conocimiento de la Sala que el ahora recurrente en amparo fue devuelto a Dakar el 15 de diciembre de 1999, por lo que hasta ese momento permaneció en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas.

Por otra parte debe indicarse que el recurrente no ha alegado en ningún momento que los motivos que determinaron que su devolución no se efectuara de modo inmediato fueran imputables a la Administración.

Pues bien, las circunstancias expuestas permiten llegar a la conclusión de que la privación de libertad que el recurrente padeció con el fin de asegurar la ejecución del rechazo en frontera que conllevaba la denegación de su petición de asilo al carecer de los requisitos exigidos para entrar en España no tuvo una duración que pueda considerarse contraria al derecho fundamental a la libertad que consagra el art. 17.1 CE, ya que de las actuaciones se deduce que la Administración procedió a adoptar las medidas necesarias para ejecutar dicho acto de forma inmediata, sin que de las alegaciones del recurrente pueda ni siquiera inferirse que el retraso en la devolución del ahora recurrente al país de donde provenía sea imputable a la Administración, ya sea porque le hubiera impedido efectuar las gestiones necesarias para embarcarse en un vuelo internacional, o bien porque la Administración no hubiera realizado con la diligencia debida las gestiones encaminadas a este fin (ATC 55/1996, de 6 de marzo). Por otra parte tampoco en este caso puede apreciarse que la demora en la ejecución del acto pudiera encontrarse justificada en la existencia de circunstancias objetivas (imposibilidad de encontrar un medio de transporte o carencia de la documentación adecuada para la entrada en otro país) que, por su excesiva duración y por la forma de llevarse a efecto, hubieran podido conllevar que la situación de privación de libertad en la que se encontraba el recurrente en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas se hubiera convertido en ilegítima (STEDH de 25 de junio de 1996, caso Amuur c. Francia), pues ni el motivo del retraso parece encontrarse en la existencia de las referidas circunstancias objetivas ni, en todo caso, el plazo que permaneció privado de libertad, con el fin de asegurar la ejecución del acto administrativo que determinaba el rechazo en frontera del ahora recurrente, puede considerase, en principio, como excesivo pues no cabe estimar que el mismo sea manifiestamente superior al que sería necesario para la ejecución del acto en circunstancias normales.

Debe tenerse en cuenta que una vez desestimada la petición de reexamen de la solicitud de asilo del recurrente, lo que tuvo lugar el día 9 de diciembre de 1999, estuvo en la zona de tránsito del aeropuerto hasta el siguiente día 15, esto es, seis días, y en este plazo de tiempo la Administración intentó llevar a efecto el rechazo en frontera en tres ocasiones: una al día siguiente, medida que no llegó a ejecutarse, pues según consta en el informe emitido por la policía del puesto fronterizo del aeropuerto de Barajas, el demandante de amparo se negó a embarcar en el vuelo que le iba a retornar al país de procedencia; otra el día 13 de diciembre, esto es, tres días después, sin que tampoco entonces esta medida se llevara a efecto, ya que ese mismo día el demandante de amparo solicitó la incoación de un procedimiento de hábeas corpus; y una tercera, que fue cuando se devolvió al recurrente a Dakar, que era su lugar de procedencia, el día 15 de diciembre de 1999.

Por todo cuanto se ha expuesto debe llegarse a la conclusión de que la situación de privación de libertad que el recurrente padeció con el fin de garantizar la ejecución de su rechazo en frontera que conlleva el acto administrativo por el que se le denegó su petición de asilo es conforme con el art. 17 CE.

5. La segunda cuestión que ahora se nos plantea es determinar si el Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid, al rechazar a limine la incoación del procedimiento de hábeas corpus solicitado por el recurrente en amparo, vulneró su derecho fundamental a la libertad personal y a la tutela judicial efectiva.

Como recuerdan las SSTC 174/1999, FJ 5, y 232/1999, de 13 de diciembre, FJ 4, es doctrina reiterada de este Tribunal la especial relevancia constitucional que tiene en el procedimiento de hábeas corpus la distinción explícitamente prevista en los arts. 6 y 8 de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de hábeas corpus, entre el juicio de admisibilidad de la solicitud y el juicio de fondo sobre la licitud de la detención, ya que solamente a través de un enjuiciamiento de fondo y previa comparecencia y audiencia de la persona privada de libertad, podrá valorarse si dicha situación de privación de libertad es o no ilegal. Por esta razón hemos sostenido que esta decisión no puede adoptarse en el trámite de admisión, ya que la esencia de un procedimiento de hábeas corpus consiste precisamente en que, siempre que la persona se encuentra efectivamente detenida, "el juez compruebe personalmente la situación de la persona que pide el control judicial" [STC 66/1996, de 16 de abril, FJ 3 b); en el mismo sentido, entre otras muchas SSTC 86/1996, de 21 de mayo, FJ 12; 174/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 232/1999, de 13 de diciembre, FJ 4] para que el detenido, una vez puesto en presencia del Juez, pueda formular las alegaciones y pruebas que estime conveniente en relación con la legitimidad de la situación de privación que padece.

De este modo, en los casos en los que la situación de privación de libertad exista - requisito, que junto con los exigidos en el art. 4 de la Ley Orgánica 6/1984, es preciso cumplir para poder solicitar la incoación de este procedimiento (por todas STC 174/1999, FJ 6)- el enjuiciamiento de su legalidad debe efectuarse, no en el trámite de admisibilidad, sino en el juicio de fondo, previa comparecencia y audiencia del solicitante de hábeas corpus (por todas, STC 174/1999, FJ 5), ya que sólo garantizando que el Juez se pronuncia sobre la legalidad de la situación de privación de libertad padecida una vez que el detenido ha sido llevado a su presencia y ha tenido, por tanto, oportunidad de oírle, se garantiza el derecho consagrado en el art. 17.4 CE (SSTC 174/1999, FJ 7; 232/1999, FJ 5); derecho que al constituir un medio de defensa de los demás derechos sustantivos que establecen los demás apartados del art. 17 CE (STC 98/1986, de 10 de julio, FJ 1; 21/1996, de 12 de febrero, FJ 5; 232/1999, de 13 de diciembre, FJ 4) debe considerarse también que su lesión conlleva la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal que genéricamente consagra el art. 17.1 CE.

Por otra parte debe señalarse que la referida garantía resulta de aplicación en todos los casos en los que se produce una privación de libertad no acordada por el Juez (SSTC 21/1996, de 12 de febrero, FJ 6; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 11; 174/1999, FJ 6; 232/1999, FJ 3, por citar sólo las más recientes); garantía además que hemos considerado específicamente aplicables en las detenciones impuestas en materia de extranjería (SSTC 115/1987, de 7 de julio, FJ 1; 86/1996, FJ 12) y en concreto en los casos en los que la detención o privación de libertad del solicitante de hábeas corpus tiene como objeto ejecutar una orden de expulsión del territorio nacional (SSTC 21/1996, de 12 de febrero, FJ 6; 12/1994, de 17 de enero, FJ 5; 86/1996, FJ 11; 174/1999; STEDH de 15 de noviembre de 1996, caso Chahal c. Reino Unido); supuesto éste en el que, como, entre otras Sentencias se ha afirmado en las SSTC 21/1996, FJ 6; 86/1996, FJ 11, y 174/1999, FJ 6, las circunstancias que debe examinar el Juez del hábeas corpus no son las relativas a la procedencia de la expulsión, "objeto en su caso de impugnación ante los tribunales contencioso-administrativos sino, precisamente, las de la detención preventiva previa a la expulsión", ya que como se ha afirmado, entre otras muchas en la STC 21/1996, citando a su vez a la STC 12/1994, "el Juez del habeas corpus 'debe controlar la legalidad material de la detención administrativa', es decir, que ésta 'estuviera o no incluida dentro de alguno de aquellos casos en que la Ley permite privar de libertad a una persona porque del ajuste o no a la Constitución y al ordenamiento jurídico de aquel acto administrativo dependía el reconocimiento o la vulneración del derecho a la libertad y la legalidad o no de la detención...'".

6. En este caso el Juzgado de Instrucción núm 46 de Madrid denegó la incoación del procedimiento de hábeas corpus por considerar, por una parte, que el motivo de que la detención se haya prolongado en el tiempo es debido a que el recurrente hubiera solicitado asilo cuando iba a ser expulsado y a la petición de reexamen de esta solicitud, por lo que entiende que "es achacable al propio interesado"; y por otro por entender que no se cumplían los requisitos exigidos en el art. 1 de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 mayo, al haberse practicado la detención de carácter administrativo "en cumplimiento de una resolución fundada y en el ejercicio del poder de policía que tienen atribuidas las autoridades administrativas y en cumplimiento de la legislación vigente", por lo que es evidente que el Juez, en el trámite previo de admisibilidad, y, por tanto, sin que el que instó este procedimiento fuera puesto en su presencia, efectuó un enjuiciamiento de fondo de la legalidad de la situación de privación de libertad padecida por el que instaba ese procedimiento, que, a tenor de la doctrina expuesta, debe considerarse lesivo del derecho que consagra el art. 17.4 CE.

7. Por lo que se refiere la vulneración de la tutela judicial efectiva alegada por el recurrente debe señalarse que como hemos sostenido, entre otras, en la STC 232/1999, FJ 6, al ser otorgado el amparo por lesión del art. 17 CE resulta innecesario realizar cualquier consideración al respecto. Tampoco podemos pronunciarnos sobre la alegación relativa a los malos tratos supuestamente padecidos ya que no se aduce razonamiento alguno que nos permita entrar a conocer de esta cuestión.