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1. El 22 de abril de 1982 el Gobierno promueve conflicto constitucional positivo de competencia contra la circular dictada por el Departamento de Trabajo (Dirección General de Relaciones Laborales) de la Generalidad de Cataluña de 24 de octubre de 1981, sobre interpretación y aplicación del art. 2.° del Real Decreto 1858/1981, de 20 de agosto, por el que se incrementa la cotización adicional por horas extraordinarias, con la súplica de que se dicte en su día Sentencia por la que, reconociendo que la circular tiene contenido normativo sobre el régimen económico de la Seguridad Social, declare la competencia del Estado para dictar normas en el referido acto, o, alternativamente, para el caso de que considere que la circular no es una norma, le niegue expresamente carácter normativo en aras de la seguridad jurídica y del más escrupuloso respeto de las competencias del Estado.

2. Los antecedentes que dan lugar al planteamiento del conflicto, según expone el Abogado del Estado, son los siguientes:

a) Por un Real Decreto de 20 de agosto de 1981 se incrementó la cotización adicional a la Seguridad Social, establecida por el Real Decreto 82/1979, de 19 de enero, sobre la remuneración obtenida por el concepto de horas extraordinarias, en 10 puntos, por lo que pasó a ser del 24 por 100. Quedaban, empero, dispensadas del incremento las horas extraordinarias motivadas por causa de fuerza mayor y las estructurales que como tales se pacten en convenio, a cuyo efecto se enumeran las horas que deben entenderse como extraordinarias estructurales.

b) El requerimiento de incompentencia del Gobierno se basaba en que la Generalidad, de acuerdo con el art. 149.1.17.ª de la Constitución y con el art. 17.2 del Estatuto de Autonomía, no tiene en materia de régimen económico de la Seguridad Social más que la competencia de gestión y en que estando expresamente excluido el ejercicio de potestades normativas no puede desarrollar -como hace la circular- un Real Decreto cuyo contenido sustantivo se refiere al régimen económico de la Seguridad Social.

c) El Consejo Ejecutivo de la Generalidad, por su parte, contestó al requerimiento en el sentido de que la circular no incide en el régimen económico de la Seguridad Social ni se atribuye funciones normativas, sino que se limita a señalar criterios interpretativos dirigidos no a los ciudadanos en general, sino única y exclusivamente a los funcionarios de los Servicios Territoriales de Trabajo, al objeto de establecer una interpretación homogénea de la norma que éstos deben aplicar.

3. Las consideraciones jurídicas que fundamenta el planteamiento del conflicto son, esencialmente, las siguientes:

En primer lugar, el Abogado del Estado, partiendo del art. 149.1.17.ª de la Constitución y del art. 17.2 del Estatuto de Autonomía, sostiene que corresponde al Estado la competencia exclusiva para dictar normas -cualquiera que sea su especie que atañan al régimen económico de la Seguridad Social. Afirmación que, a su juicio, comparte la Generalidad, ya que la razón de no atender al requerimiento ha sido la de entender que la circular no supone el ejercicio de función normativa ni incide en el régimen económico de la Seguridad Social.

En segundo término, analiza el contenido de la circular y afirma que atañe al régimen económico de la Seguridad Social, por lo que infringe el art. 149.1.17.ª de la Constitución y el art. 17.2 del Estatuto de Autonomía. La incidencia en el régimen económico se demuestra en su opinión porque las cotizaciones a la Seguridad Social a las que se refiere el Decreto son un elemento de dicho régimen económico y la aplicación de la circular produciría una merma en los ingresos presupuestados de la Seguridad Social al eximir de la cotización a las horas extraordinarias estructurales pactadas por las partes cuando los convenios colectivos en vigor no las habían establecido como tales, merma que puede calcularse en unos 2.000.000.000 de pesetas. Y ello con un efecto que excede del ámbito de la Comunidad Autónoma que la dieta, dado que repercute en todo el territorio nacional debido al principio de unidad de caja de la Seguridad Social, lo que ya bastaría para negar competencia a la Generalidad en esta materia.

Por último, sostiene que la circular tiene carácter normativo pues se dirige a interpretar el art. 2.° del Real Decreto 1858/1981, de 20 de agosto, conforme al cual se excluye de la cotización adicional de las horas extraordinarias establecida en el art. 1.°, aquellas «motivadas por causa de fuerza mayor y las estructurales que como tales se pacte en el Convenio», siempre que en este último caso encajen en alguno de los tipos que el art. 3.° califica como estructurales y no sea posible la sustitución por contrataciones temporales o a tiempo parcial; desde el momento en que la circular, partiendo de la inexistencia en los convenios vigentes de la distinción entre horas extraordinarias comunes y estructurales, permite sustituir el pacto en convenio al que se refiere el Decreto por acuerdo entre el empresario y el Comité de empresa o delegados del personal, está estableciendo una disposición transitoria que como tal tiene carácter normativo; y aunque se pretenda considerarla como simple instrucción en ejercicio de la jerarquía administrativa, la publicación en el «Diario Oficial» desmiente este carácter e indica que su contenido va dirigido a los ciudadanos.

4. Por providencia de la Sección Segunda de 28 de abril de 1982 se admite a trámite el escrito, se tiene por formalizado el conflicto y se da traslado al Consejo Ejecutivo de la Generalidad para que en el plazo de veinte días se persone y aporte cuantos documentos y alegaciones considere conveniente. Igualmente ordena la publicación de la formalización del conflicto en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de la Comunidad Autónoma», lo que se produce en los días 11 y 19 de mayo, respectivamente. Por su parte, el Abogado de la Generalidad de Cataluña, remite escrito el día 10 de mayo por el que se solicita se le tenga por comparecido y parte en el conflicto y se le conceda una prórroga para efectuar sus alegaciones, solicitud a la que accede la Sección Segunda por providencia de 19 de mayo de 1982 ampliando el plazo de diez días más.

5. El Abogado de la Generalidad sostiene la competencia de la misma sobre la base de las alegaciones siguientes:

En la primera, señala que la relación de antecedentes del Abogado del Estado debe completarse con datos que son de extraordinario interés para el conocimiento del asunto, como son el sentido literal de la disposición final del Real Decreto de 20 de agosto de 1981 conforme a la cual los efectos del mismo se producirán desde el día 1 del mes siguiente al de su publicación, y la propia declaración del Consejo Ejecutivo al contestar al requerimiento del Gobierno de que no pretendía hacer uso de una supuesta actividad normativa o reglamentaria, sino de directrices para el mejor desarrollo de los servicios y la inmediata -y posible- aplicación de las normas estatales.

Después de considerar la postura del Gobierno de la Nación y de mantener con carácter general la falta de fundamento de la misma, afirma que la discrepancia entre el Gobierno y el Consejo Ejecutivo se centra en un solo punto, del que derivan todos los demás directa o indirectamente: si la no sujeción al recargo del 10 por 100 establecido en el repetido Real Decreto en los supuestos a que se refiere el art. 2º del mismo, es únicamente aplicable a los convenios que se concierten después de la entrada en vigor del Real Decreto 1858/1981 o si, contrariamente, debe también aplicarse a los convenios ya pactados en aquel momento entre empresarios y trabajadores. Para comprender en su verdadero alcance la innovación introducida, hay que partir de que se trata de llevar a cabo una política disuasoria en lo que concierne a la realización de horas extraordinarias, mediante la introducción de un recargo en las cotizaciones en la Seguridad Social, ya que se estima (punto IV, cuatro, del Acuerdo Nacional del Empleo de junio de 1981, que el Real Decreto recoge casi literalmente) que la reducción de horas extraordinarias es una vía adecuada para la creación de empleo. Pero, obviamente, hubiera sido muy simplista dar un tratamiento idéntico a la cotización de las horas extraordinarias efectuadas por la conveniencia, el capricho, o el egoísmo de las partes, que a las motivadas por supuestos de fuerza mayor o las denominadas horas extraordinarias estructurales.

Desde esta perspectiva, prosigue el representante del Consejo Ejecutivo, tanto el ANE como el Real Decreto quieren establecer un régimen uniforme para la cotización de las horas extraordinarias debidas a fuerza mayor y las denominadas estructurales que con tal carácter se pacten en convenio, debiéndose dar cuenta de ellas mensualmente a la Autoridad laboral, permitiendo así a ésta un control sobre tales horas extraordinarias y posibilitando sus funciones conforme a lo preceptuado en los arts. 35, 37 y 90.5 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, como en los convenios entonces en vigor no se contenía pacto alguno al respecto, por no tener trascendencia con anterioridad al Real Decreto la calificación de las horas extraordinarias, debe arbitrarse un mecanismo que permita hacer efectivo lo querido por el ANE y el Real Decreto, y de ahí que la circular establezca la sustitución del pacto en convenio (imposible para los ya firmados) por otro equivalente, complementario al convenio, adoptado por las mismas partes legitimadas (empresarios y comités de empresa o delegados de personal). Tal necesidad deriva de la propia disposición final del Decreto que determina la producción de efectos del mismo desde el día 1 del mes siguiente al de su publicación, lo que, en opinión del Abogado de la Generalidad, supone el reconocimiento de efecto retroactivo del referido Decreto, que debe aplicarse no sólo a los futuros convenios sino a los ya vigentes. La pretensión del Abogado del Estado de aplicar el incremento en la cotización a todas las horas extraordinarias pactadas en convenios vigentes violaría el art. 14 de la Constitución al establecer desigualdad entre empresas en igualdad de situación, es decir, que realizaran un mismo proceso industrial e hicieran las mismas horas extraordinarias estructurales, ya que habrían o no tenido en cuenta la posibilidad del pacto sobre horas extraordinarias estructurales y tendrían o no que abonar el recargo, según que el convenio fuera anterior o posterior al Real Decreto.

A continuación, el Abogado de la Generalidad sostiene el carácter interpretativo y no normativo de la circular, que se limita a esclarecer aquello que ya está contenido en el Real Decreto 1858/1981, cuya interpretación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.° del Código Civil permite y obliga a llegar a la conclusión que se plasma en la circular impugnada, dirigida con exclusividad a los funcionarios de la Generalidad a quienes compete el control y fiscalización de las horas extraordinarias, como una instrucción de servicio que no constituye fuente del Ordenamiento, limitándose a actuar en el terreno de la ejecución de la normativa estatal, que obliga con carácter previo a interpretar la norma que debe ser aplicada. Por último, afirma que la circular no innova el régimen económico de la Seguridad Social, dado su limitado alcance, ni altera los presupuestos de la Seguridad Social, pues éstos fueron aprobados con anterioridad al referido Real Decreto no pudiendo, por tanto, tener en cuenta unos ingresos adicionales por horas extraordinarias todavía inexistentes. En fin, como última alegación, estima confuso e inadecuado el suplico de la demanda, al solicitar se niegue carácter normativo a la circular, cuestión completamente ajena al conflicto de competencia.

6. Por providencia de 22 de marzo de 1983 se señaló el día 12 de abril para deliberación y fallo.

1. En el presente conflicto existe conformidad entre las partes en orden a la competencia exclusiva del Estado para dictar normas en materia de régimen económico de la Seguridad Social, de acuerdo con los arts. 149.1.17.ª de la Constitución y 17.2 del Estatuto de Cataluña. La única cuestión planteada consiste así en determinar si la circular origen del conflicto ha de calificarse, o no, como una de tales normas, pues en el primer caso la competencia corresponderá al Estado y en el segundo a la Generalidad, que ha asumido la gestión del régimen económico de la Seguridad Social.

La Generalidad entiende que la circular de 24 de octubre de 1981 no puede calificarse como una norma y que, aunque lo fuera, no lo sería en materia de régimen económico de la Seguridad Social. El Gobierno de la Nación sostiene lo contrario, y solicita de este Tribunal que declare la competencia del Estado y, alternativamente, si considera que no es una norma le niegue expresamente este carácter, pretensión alternativa que obviamente excede del objeto de un conflicto de competencia y de los pronunciamientos que el Tribunal puede efectuar al resolverlo, de acuerdo con el art. 66 de su Ley Orgánica (LOTC).

En definitiva, la solución del conflicto exige determinar si la mencionada circular tiene o no el carácter de norma en materia de régimen económico de la Seguridad Social.

2. En nuestro Ordenamiento la forma de los actos jurídicos de la Administración no es relevante en todos los casos para determinar su naturaleza. Así sucede en relación con los supuestos en que los actos administrativos y disposiciones generales de la Administración pueden exteriorizarse en la misma forma, lo que plantea el problema de determinar su naturaleza en cada caso concreto. En este sentido debe recordarse que los Decretos y Ordenes ministeriales pueden tener el carácter de disposiciones generales o de resoluciones (arts. 23, 24 y 25 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración); y en cuanto a las circulares e instrucciones, pueden ser disposiciones de carácter general (art. 27 de la misma Ley) o una manifestación de la potestad jerárquica (art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo) que se traduce en un acto que sólo tiene relevancia en el ámbito interno de la Administración, por medio del cual los órganos superiores dirigen con carácter general la actividad de los inferiores.

Si la forma no es un criterio que permite determinar la naturaleza de la circular, lo normal será que tal calificación pueda realizarse a partir de su contenido. Sucede, sin embargo, que en ocasiones un mismo contenido puede calificarse como norma o como acto interno, como tendremos ocasión de ver, por lo que en tal caso resulta necesario acudir al criterio de la competencia, de especial trascendencia en un Estado compuesto, en el que la potestad normativa y la de ejecución, en relación a una materia, pueden no corresponder normalmente a la misma entidad.

Pues bien, si el órgano del que emanó la circular sólo tiene competencia normativa habrá que atribuirle carácter de norma, ya que de lo contrario sería nula. Por la misma razón, si el órgano sólo tiene potestad jerárquica -y no normativa- habrá que atribuirle el valor de un acto interno. Y, por último, si tiene competencia normativa y jerárquica, la calificación podrá ser una u otra por lo que habrá que atender a la finalidad perseguida por el mismo.

Por otra parte, los efectos de una u otra calificación son jurídicamente relevantes. La norma pasa a integrar el ordenamiento, y deberá ser aplicada de acuerdo con el principio de legalidad por la Administración y los Tribunales (arts. 9, 103.1, 106 y 117.1 de la Constitución); el acto jerárquico interno no pasa a integrar el Ordenamiento, y la consecuencia que produce su inobservancia por el subordinado es la responsabilidad disciplinaria del mismo, sin que tal inobservancia tenga en principio trascendencia externa alguna.

3. Las consideraciones anteriores nos permiten ya pasar al examen de la circular origen del conflicto, para determinar si la misma ha de calificarse o no como norma en materia de régimen económico de la Seguridad Social.

Para llevar a cabo tal calificación hemos de aplicar los criterios generales anteriores, comenzando por una referencia al contenido, dado que la forma de circular no es en sí misma relevante, según hemos visto. A tal efecto, hemos de tener en cuenta que el Real Decreto de 20 de agosto de 1981, núm. 1858/1981, vino a dictarse a partir del punto IV, 4, del Acuerdo Nacional sobre Empleo, que consideraba la reducción de horas extraordinarias como una vía adecuada para la creación de empleo, para lo cual se estimaba conveniente gravar su coste a través de un recargo de diez puntos sobre la cotización adicional aplicable del 14 por 100. En consecuencia la cotización pasaba a ser del 24 por 100 -art. 1.°-, si bien -art. 2.°- no tendrán dicho incremento las horas extraordinarias motivadas por causa de fuerza mayor y las estructurales que como tales se pacten en convenio, entendiéndose por estructurales las necesarias en períodos punta de producción, ausencias imprevistas y otros supuestos que se enumeran, siempre que no sea posible la sustitución por contrataciones temporales o a tiempo parcial previstas en la Ley. Por último, la disposición adicional del Real Decreto después de facultar al Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de lo dispuesto en el mismo, establecía que sus efectos se producirían desde el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

El mencionado Real Decreto suscitaba así un problema de carácter transitorio, pues al producir sus efectos de forma inmediata podía dar lugar a que el recargo de diez puntos pasara a afectar a las horas extraordinarias estructurales que no pudieron sustituirse por contrataciones temporales o a tiempo parcial, es decir, las que venían a quedar exentas del incremento, dado que en los convenios en vigor -en términos generales- no se había tenido ocasión de prever el pacto a que se refiere el art. 2.° del Decreto. Este problema transitorio no se resuelve por el Real Decreto que comentamos, ni tampoco por la Instrucción del Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social de 8 de octubre de 1981. Y de ahí que la Circular de la Dirección General de Relaciones Laborales de 24 de octubre de 1981 venga a establecer lo que denomina «criterios de interpretación que habrán de seguirse por los Serveis Territorials del Departament de Treball», los cuales, por lo que aquí interesa, se refieren al art. 2.° del Real Decreto, cuya interpretación estricta -afirma el número primero de la circular- obligaría a entender que su aplicación procede solamente en aquellos casos en que el convenio colectivo vigente en la actividad de que se trate recoja el pacto sobre las horas estructurales. Sin embargo -prosigue la circular- «la circunstancia de que en la actualidad y, en general, se encuentran en vigor la inmensa mayoría de los convenios colectivos, en los que, obviamente, no pudo recogerse la innovación del Real Decreto mencionado, parece aconsejar que hasta que no se estipule un Convenio colectivo nuevo y éste entre en vigor, el "pacto en convenio" a que hace referencia el art. 2.1 del citado Real Decreto, podrá ser sustituido por acuerdo entre la empresa y el Comité de empresa o los delegados de personal, en su caso. Ha de entenderse, por descontado, que la sustitución citada solamente tendrá validez temporal y que en el futuro solamente será válido el pacto de horas extraordinarias estructurales que conste expresamente en el convenio colectivo».

La lectura del párrafo transcrito -en el contexto indicado- evidencia que el contenido de la circular puede ser calificado como el propio de una disposición transitoria -con carácter normativo- o como el de un acto con valor jerárquico meramente interno, dirigido a fijar los criterios a observar en aplicación del Real Decreto por los Servicios Territoriales del Departamento de Trabajo, en el período indicado. El contenido no nos resuelve, pues, en este caso, el problema de la calificación, por lo que debemos pasar a examinar el criterio de la competencia.

4. La conclusión anterior, nos conduce a la necesidad de determinar si la Generalidad tenía o no competencia normativa para dictar, como tal norma, la circular origen del conflicto, para lo cual hay que concretar, en primer lugar, si por su contenido ha de calificarse como una norma en materia de régimen económico de la Seguridad Social, ya que las partes discrepan en este punto, aunque están de acuerdo en la competencia exclusiva del Estado para legislar en tal materia, de acuerdo con los arts. 149.1.17.ª de la Constitución y 17.2 del Estatuto, según hemos ya señalado en el Fundamento Jurídico primero.

Pues bien, dado que el Real Decreto se refiere al establecimiento de un recargo en la cotización de las horas extraordinarias, y dado que la Ley General de la Seguridad Social recoge en su art. 51.1 b), «las cotizaciones de las personas obligadas» dentro de los «Recursos generales de la Seguridad Social», hemos de concluir sin necesidad de mayores consideraciones que la circular se dicta en materia de régimen económico de la Seguridad Social, sin que sea relevante su finalidad en relación con la política de empleo, ya que ello sólo pone de manifiesto la posibilidad de conseguir un fin a través de diversas técnicas jurídicas, una de las cuales es el establecimiento de recargos, lo que forma parte de la materia de régimen económico.

En consecuencia, como si calificásemos la circular como norma sería una norma en materia de régimen económico de la Seguridad Social, que la Generalidad no es competente para dictar, es obvio -de acuerdo con los criterios generales antes expuestos que la solución procedente es la de calificarla como acto de carácter jerárquico con valor meramente interno, de competencia de la Generalidad.

5. Esta calificación da lugar a que debamos resolver el conflicto suscitado en favor de la Generalidad, si bien hemos de poner de manifiesto que la Administración del Estado pudo dictar en todo momento una regulación del régimen transitorio, con valor normativo, regulación que se hubiese integrado en el Ordenamiento y que hubiera debido ser aplicada por la Generalidad de acuerdo con el principio de legalidad que garantiza el art. 9 de la Constitución, dado que la competencia normativa en materia de régimen económico de la Seguridad Social corresponde exclusivamente al Estado. Al no haber hecho uso el Estado de su potestad normativa, la Generalidad ha podido dictar una circular para fijar un criterio de interpretación y aplicación dirigido a los Servicios Territoriales del Departamento de Trabajo, en relación al problema transitorio antes señalado, con valor de acto jerárquico meramente interno, al objeto de que la aplicación de la norma por sus servicios fuera uniforme, como evidencia la exposición de motivos de la circular, aunque debe reconocerse que la finalidad perseguida no resulta reflejada con igual claridad en toda la circular; debiendo aquí recordarse para disipar cualquier duda que pudiera producir su texto, que tal finalidad ha sido reiterada con toda rotundidad por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad en el presente conflicto.