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1. Con fecha 21 de noviembre de 1986 tuvo entrada en el Tribunal Constitucional la demanda de amparo promovida por don Pascual Masa Burgos, representado por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández, dirigida contra el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1986, recaído en el recurso de casación núm. 664/1985, interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 20 de noviembre de 1984, que le condenó por delitos de atentado y lesiones.

2. El recurso de amparo se funda en los siguientes hechos y alegaciones:

a) Según indica en su demanda el recurrente, fue condenado por la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 20 de noviembre de 1984, como autor de un delito de atentado con arma contra la autoridad, dos delitos de lesiones y varias faltas, a ocho años y un día de prisión mayor y diversas otras penas.

b) Contra esta Sentencia el demandante dedujo recurso de casación al amparo del art. 849, 1 y 2, y del art. 851.1, L.E.Crim. para el mantenimiento de este recurso le fue designado un Abogado del turno de oficio con fecha 6 de diciembre de 1985, quien estimó que el recurso era improcedente. Efectuada una segunda designación, el nuevo Abogado también se manifestó por la improcedencia del recurso. Consecuentemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo procedió a remitir las actuaciones al Fiscal, quien, no creyendo procedente la interposición del recurso, lo devolvió con la nota de «visto». La Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó entonces Auto, declarando desestimado el recurso con apoyo en lo establecido en el mencionado art. 876 L.E.Crim., que fue comunicado a la Audiencia Provincial de Zaragoza el 17 de octubre de 1986.

3. La demanda de amparo estima que la decisión del Tribunal Supremo vulnera el art. 24 de la Constitución en tanto éste le otorga un derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa en juicio. Agrega, por otra parte, el derecho del imputado a la tutela de su libertad reconocido en el art. 17.1 C.E. En apoyo de su punto de vista el recurrente cita el art. 14.3 d) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

La demanda concluye solicitando que se anule el Auto recurrido y se «reconozca el derecho del recurrente a que se acuerde por el Tribunal el nombramiento de un Abogado que quede obligado a la defensa o, subsidiariamente, el derecho de mi representado a defenderse por sí mismo».

4. Mediante providencia de 17 de diciembre de 1986 la Sección Segunda del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite el recurso y solicitar a los órganos judiciales correspondientes que remitiesen copia de las actuaciones y que efectuasen los emplazamientos que procedieran. Por providencia de 4 de marzo de 1987 la Sección Primera de este Tribunal ordenó dar vista de las actuaciones recibidas a la representación del solicitante de amparo y al Ministerio Fiscal al objeto de que formularan las alegaciones que estimasen oportunas. El actor no presentó escrito de alegaciones.

5. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional considera que el recurso se encamina tan sólo a reparar la posible violación del derecho de defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, ya que la mención que se hace al art. 17 C.E. no se fundamenta, ni podría por lo demás entenderse que el Auto impugnado haya podido lesionar directamente su derecho a la libertad personal.

A juicio del Fiscal el derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado que garantiza el art. 24.2 C.E. responde a la necesidad de defenderse de una acusación con los debidos medios técnicos, pero no implicaría su obligatoriedad para mantener un recurso. Sin embargo, si un recurso está previsto en las leyes, el derecho al mismo se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 C. E. En el caso de autos, el demandante de amparo ha pretendido sin éxito formular recurso de casación, por lo que procede examinar si tal frustración y, en consecuencia, el art. 876 L.E.Crim. que la provocó, son compatibles con los preceptos constitucionales.

Estima el Fiscal que el mentado precepto no es contrario al art. 24.1 C.E., pero sí que debe ser aplicado en tal forma que no se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. Y cree que ello implica que el afectado conozca las razones por las cuales los Letrados han declinado mantener el recurso y por qué éste se ha visto, en consecuencia frustrado. Como el desistimiento por parte de los dos Letrados no se produjo en forma adecuadamente motivada que le permitiera al recurrente conocer las razones del mismo, estima vulnerado el derecho a una tutela judicial efectiva. La lesión constitucional se vería restablecida con que ambos Letrados hiciesen presente las razones que abonaron su decisión, no siendo posible en cambio atender la súplica del actor, porque ni puede el condenado asumir su propia defensa en un recurso de casación ni puede obligarse a un Letrado a sostener un recurso que motivadamente entiende indefendible. Lo primero, porque lo impiden las normas procesales y no lo requieren ni el Convenio de Roma ni el Pacto Internacional. Lo segundo, porque la abogacía es una profesión libre y no puede obligarse a un Letrado a mantener un recurso en tales circunstancias.

6. La Sala Primera, por providencia de 13 de octubre de 1987, señaló para deliberación y votación del presente recurso el día 11 de enero pasado, quedando concluida el 6 de junio.

1. Constituye el supuesto de hecho del presente recurso el que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en aplicación de lo prevenido en el párrafo segundo del art. 876 de la Ley Procesal Criminal, haya tenido por desestimado un recurso de casación. Prevé el referido precepto de la L.E.Crim. que, en caso de que ni los dos Letrados de oficio consecutivamente designados ni el Fiscal considerasen sostenible un recurso de casación, «se tendrá por desestimado». Así ha sucedido en el presente caso, en el que tras la devolución del recurso por parte del Fiscal con la consabida fórmula de «visto», la Sala lo declaró desestimado. Entiende el condenado que con ello se le ha privado del derecho a la defensa y asistencia de Letrado que le garantiza el art. 24.2 de la Constitución, y que se encuentra reconocido en el art. 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos de 1950.

Plantea también el actor, aunque sin fundamentación alguna, la supuesta vulneración de su derecho a la libertad personal que garantiza el art. 17 del Texto constitucional. Pero es claro que difícilmente podría un Auto que no es fundamento de la privación de libertad que padece el actor vulnerar directamente el mencionado derecho fundamental. Además, sería previo en todo caso determinar si se ha producido la lesión del derecho a la defensa y asistencia de Letrado, pues de ser así habría que restituirle la posibilidad de sustanciar un recurso de casación en el que la jurisdicción ordinaria tendría todavía ocasión de pronunciarse sobre la pena de privación de libertad a que ha sido condenado el recurrente.

2. La cuestión que ahora se plantea fue ya resuelta en la Sentencia del Pleno de este Tribunal de 3 de marzo de 1988 (STC 37/1988, recurso de amparo 604/1985). Se hizo en aquella ocasión un amplio resumen, que resulta innecesario reiterar, de la doctrina que a lo largo de numerosas Sentencias ha mantenido este Tribunal sobre la segunda instancia en materia penal. Basta ahora recordar sucintamente, de un lado que, si bien el art. 24.1 de la Constitución no exige una doble instancia, los recursos legalmente establecidos se incorporan al derecho a una tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 de la Constitución. Y, de otro, que aunque el mandato del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de que todo condenado tiene derecho a que el fallo sea sometido a un Tribunal superior no basta por sí mismo para crear recursos no previstos por las leyes, la casación penal cumple en nuestro sistema procesal, entre otras finalidades, la de constituir esa segunda instancia penal.

Pues bien, se dijo en aquella Sentencia y es forzoso reiterar ahora que el inciso objeto de debate, en tanto que fuerza a la Sala a tener por desestimado un recurso que no se ha substanciado por circunstancias ajenas a la voluntad del recurrente, e incluso en contra de su voluntad expresamente manifestada, es contrario al art. 24. 1 de la Constitución y hay que tenerlo por derogado. Contradicción que se debe a que se le priva al condenado de un recurso al que tiene derecho por estar previsto en las leyes y porque le proporciona acceso a un Tribunal superior al que le condenó, según requiere el mencionado art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y no es posible entender que se ha producido aquí una resolución razonada de inadmisibilidad porque, como se indicó entonces, sin interposición no hay recurso y sin recurso no hay pronunciamiento posible ni siquiera sobre los requisitos de admisibilidad (fundamento jurídico 5.°).

3. Se dijo también en aquella Sentencia que el recurrente, como también ha ocurrido ahora, se había quedado sin recurso porque se quedó sin Abogado y el Fiscal no fundó el recurso en su beneficio. Y que «en ningún caso cabe transformar un derecho fundamental que es simultáneamente un elemento decisivo del proceso penal en un mero requisito formal que pueda convertirse en obstáculo insalvable para tener acceso a una garantía esencial como es la del recurso», o, en otras palabras, que «la imposibilidad de ejercicio de un derecho fundamental, el de defensa y asistencia de Letrado, no puede convertirse en causa impeditiva para el ejercicio de otro derecho fundamental, el de someter su caso por vía de recurso a un Tribunal superior» (fundamento jurídico 6.°). Derecho a la defensa y asistencia de Letrado que, garantizado en el art. 24.2 C.E. y en los arts. 6.3 c) del Convenio de Roma y 14.3 d) del Pacto Internacional, constituye la base de la argumentación del presente recurso de amparo.

Se recordó entonces la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el art. 6.3 c) del Convenio de Roma, el cual, en su Sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Artico), declaró que el mencionado precepto «consagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a través de Abogado, derecho reforzado por la obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial gratuita», obligación que no se satisface por el simple nombramiento o designación de un Abogado del turno de oficio, por emplear la terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el art. 6.3 c) como subraya el TEDH, no habla de «nombramiento» sino de «asistencia», expresión por cierto idéntica a la de nuestro art. 24.2 C.E., de donde se infiere que lo que el Convenio dispone es que el acusado tiene derecho a gozar de una asistencia técnica efectiva, ya que si se interpretara el art. 6.3 c) de una manera formal y restrictiva «la asistencia judicial gratuita tendría el riesgo de revelarse como una palabra vacía en más de una ocasión» (fundamento jurídico 6.°). Y concluía el Pleno que «este Tribunal, cuya jurisprudencia ha estado siempre orientada por el principio de que los textos constitucionales que reconocen derechos fundamentales no contienen palabras vacías, sino garantías jurídicas inviolables por los poderes públicos, ha de interpretar el derecho a la defensa y asistencia letrada del art. 24.2 C.E. en el mismo sentido que lo hizo el TEDH, en especial cuando tal derecho se enmarca en un proceso penal» (ibidem).

4. De todo lo expuesto se deducía que la derogación del inciso final del párrafo segundo del art. 876 por su contradicción con el art. 24.1 C.E. se producía no tanto porque las garantías que establece fuesen contrarias al mismo ni a ningún otro precepto constitucional, sino por insuficientes en tanto que pueden abocar al condenado a una situación en que quede sin defensa y, por ende, sin recurso. Tal derogación significa que «el legislador, dentro de su libertad de elección, pero dentro de los límites constitucionales, deberá completar el precepto de manera tal que el condenado en la instancia no pueda verse privado del recurso de casación por falta de defensa, y como tratándose de un recurso eminentemente técnico como es la casación en España, no es pensable que el propio recurrente asuma la autodefensa, el legislador habrá de regular las dos formas de asistencia de Letrado de modo tal que, por un lado, el derecho prestacional asumido por el Estado en el art. 876 (nombramiento de Abogado de oficio) no desemboque en una simple designación sin asistencia efectiva, y, por otro, de tal manera que la legítima opción por la asistencia del turno de oficio no impida al ciudadano recurrente acudir, en su caso, a un Abogado de su libre designación» (STC 37/1988, fundamento jurídico 7.°).

Mientras tal regulación no se dicte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando se produzca el triple supuesto de hecho previsto en el párrafo segundo del art. 876 L.E.Crim., deberá hacer uso de las posibilidades que le brinda el ordenamiento, de modo que quien quiera recurrir y ser defendido no se vea privado de uno y otro derechos fundamentales, «comenzando por hacer algo que el art. 876 no le impone ni le prohíbe, pero que viene exigido como consecuencia lógica de todo lo antedicho, a saber, comunicar al condenado en la instancia las decisiones tomadas sucesivamente por cada Letrado y por el Fiscal a fin de que el recurrente pueda reaccionar oportunamente» (ibidem).

5. Queda por determinar el contenido del fallo en el presente recurso, teniendo en cuenta que el recurrente formula como petitum que se le nombre un Abogado que quede obligado a su defensa o bien que se le permita defenderse por sí mismo. No es posible, sin embargo, acceder a lo solicitado. No sería posible designar a un tercer Letrado que quedase vinculado a su defensa, porque ello chocaría con dificultades de diversa índole. Dejando al margen lo que pudiera significar de coerción sobre el ejercicio de una profesión libre como lo es la abogacía y que es subrayado por el Fiscal, es evidente que sería discutible desde la propia perspectiva de la eficacia de la defensa del condenado que la formulación de un recurso predominantemente técnico como la casación fuese encomendada con carácter forzoso a un Letrado que lo creyera inviable. Con mayor motivo ha de rechazarse la posibilidad de que en nuestro fallo se ordene que el recurrente pueda hacerse cargo de su propia defensa, solución que ni está prevista en la Ley procesal criminal ni es concebible que fuese de utilidad alguna al condenado en un recurso como el de casación.

Al actor se le ha dado ya una triple posibilidad de ser defendido gratuitamente, que se ha frustrado en definitiva por entender ambos Letrados y el Fiscal que el recurso era inviable. Con ello se ha satisfecho ya en grado, si no óptimo, como se explicó con amplitud en la reiteradamente citada STC 37/1988, sí, al menos, suficiente su derecho a defenderse mediante asistencia letrada gratuita que requiere tanto la Constitución española como los Tratados internacionales ya citados. Queda, por tanto, darle opción a que, a la vista de la negativa de los Letrados de oficio y del Fiscal, encomiende su defensa a un Letrado de su libre elección.