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1. Por escrito registrado en este Tribunal el 8 de febrero de 1991, don Manuel Infante Sánchez, Procurador de los Tribunales y de "Tele-Satélite Mazarrón", interpone recurso de amparo contra Auto de la Sección Novena de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1990, desestimatorio de recurso de apelación núm. 1.780/90 promovido contra el dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 8 de junio de 1989, por el que se inadmite recurso de la Ley 62/1978 núm. 226/89 contra Resolución del Delegado del Gobierno en Murcia sobre cese de emisiones.

2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda son, sucintamente expuestos, los que siguen:

a) La entidad recurrente de amparo, constituida en 1987, venía explotando un video comunitario en la localidad de Mazarrón, previa autorización municipal para el tendido de cable y después de haber sido inscrita en el Registro de Empresas Cinematográficas y haber obtenido la oportuna autorización de la Sociedad General de Autores de España.

b) Por Resolución de 22 de febrero de 1989, el Delegado del Gobierno en Murcia requirió a la demandante de amparo para que procediera de manera inmediata al cese de todo tipo de emisiones o bien se circunscribiera a lo establecido en el art. 25.3 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.

c) Contra dicha Resolución interpuso la actora recurso especial de la Ley 62/1978, alegando la infracción de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 1, 14, 16, 20.1, 24.1 y 38 C.E.

d) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó Auto de 8 de junio de 1989, por el que se declaró inadmisible, por inadecuación de procedimiento, el recurso interpuesto. Dicho Auto fue confirmado, en apelación (recurso núm. 1.780/90), por Auto de la Sala Tercera (Sección Novena) del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 1990.

3. Se interpone recurso de amparo contra todas las Resoluciones administrativas y judiciales antedichas, interesando su nulidad, así como la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas.

La fundamentación en Derecho de la demanda es, en síntesis, la siguiente:

A) Se aduce, en primer lugar, la vulneración de los derechos de libertad de expresión y de comunicación reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E. Argumenta en este sentido la actora que cuando comenzó sus emisiones ninguna normativa exigía autorización administrativa que no fuera la del propio Municipio en el que se desarrollaba la actividad; sí existía, en cambio, una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de noviembre de 1986, 11 de noviembre de 1986, 7 de febrero de 1987, 21 de febrero de 1987, 6 de marzo de 1987, 7 de marzo de 1987, 10 de marzo de 1987, 12 de marzo de 1987, 13 de marzo de 1987, 24 de abril de 1987 y 10 de julio de 1987) en la que se recogen una serie de principios que pueden resumirse en lo que sigue:

- La actividad conocida como video comunitario ha de considerarse reconocida y protegida bajo la rúbrica genérica de la libertad de expresión.

- El ejercicio de este derecho, al no estar limitado por norma con suficiente rango ni rebasar las prohibiciones mencionadas en el art. 20.5 de la Constitución, es directo o inmediato, sin que pueda restringirlo la aplicación analógica de normas dictadas para la televisión.

- No es necesaria previa autorización administrativa para el ejercicio del derecho y, por tanto, la inexistencia de la misma no puede justificar el requerimiento de cierre de las emisiones, pues con ello se contravendría el art. 24.1 C.E.

- El ejercicio de la libertad de expresión por medio de video comunitario no necesita ninguna regulación específica.

Tales principios, continúa la actora, están plenamente vigentes pese a haberse sentado con anterioridad a la L.O.T., pues esta Ley no es aplicable al video comunitario por cuanto sus titulares ejercen la libertad de expresión, debiendo además destacarse que la actora inició su actividad antes de que entrara en vigor.

Se alega a continuación que a lo dispuesto en la L.O.T. en punto a la derogación de la definición de televisión recogida en el Estatuto de Radio y Televisión y a la inclusión en el concepto de televisión de la televisión por cable local, a fin de englobarla en el monopolio estatal y hacer así exigible, para desarrollar la actividad, la obtención de una concesión administrativa de otorgamiento discrecional cabe oponer lo siguiente:

- Con carácter general, esto es, para todos los videos con independencia del momento en que inicien sus actividades:

a) Que el principio de libertad de empresa ampara el ejercicio de la actividad en cuestión.

b) Que el art. 20.1 C.E. ampara el derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir información veraz sin más límite que el respeto a los demás derechos. De ahí que su ejercicio sea libre mientras no esté regulado por Ley Orgánica, rango del que carece la L.O.T.

c) Que la propia L.O.T. (art. 25.2) remite, en cuanto al régimen jurídico de la televisión, a su legislación específica, y ésta ni existía antes, ni existe ahora para el video comunitario

- En concreto, para los videos comunitarios nacidos antes de la L.O.T., se alega que tales videos surgieron en un marco carente de toda regulación y tampoco se incluían en el Estatuto de Radio y Televisión. Por ello, su legalidad venía amparada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionada, adquiriéndose unos derechos que no pueden ser retroactivamente suprimidos por la L.O.T.

B) En segundo lugar, se considera igualmente infringido el art. 24.1 C.E., pues el expediente administrativo evidencia, en su exigüidad, la ausencia de un verdadero procedimiento administrativo, incurriendo en infracción del derecho a no padecer indefensión debido a la falta de audiencia.

C) Se habría vulnerado también el principio constitucional de igualdad, pues los requerimientos de cese de emisiones no se verifican frente a todos los videos comunitarios en funcionamiento.

D) Por su parte, las resoluciones judiciales impugnadas habrían incurrido en infracción del art. 24.1 C.E., pues la inadmisión por inadecuación de procedimiento se produjo después de que se hubiera admitido el recurso jurisdiccional. Se discute, además, la apreciación misma de tal inadecuación, que no impidió, sin embargo, el análisis de la cuestión de fondo.

4. Mediante providencia de 20 de mayo de 1991, la Sección Tercera de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo y dirigir comunicación a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y a la Delegación del Gobierno en Murcia para que remitieran, respectivamente, certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de apelación núm. 1.780/90, al recurso contencioso-administrativo núm. 226/89 y al expediente administrativo que dio lugar a la resolución de 22 de febrero de 1989. Asimismo se acordó la práctica de los emplazamientos pertinentes.

5. Mediante providencia de 26 de junio de 1991, la Sección acordó tener por comparecido al Abogado del Estado, en representación de la Administración Pública.

6. Por Auto de 18 de julio de 1991, la Sala Segunda acordó denegar la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas.

7. Por providencia de 13 de enero de 1992, se acordó acusar recibo de todas las actuaciones interesadas y dar vista de las mismas a la demandante de amparo, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para que presentaran las alegaciones que estimasen pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC.

8. La representación procesal de la recurrente presentó su escrito de alegaciones el 7 de febrero de 1992; en él se remite a los argumentos desarrollados en la demanda, añadiendo que la actora suscribe el contenido de los votos particulares formulados a la Sentencia de este Tribunal que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2.528/89 (STC 189/1991). Se adjunta diversa documentación acreditativa, para la actora, de la inexistencia de regulación en materia de videos comunitarios y se abunda en argumentos sobre la denunciada infracción del art. 14 C.E., remitiéndose a los argumentos formulados por el Magistrado Sr. Rubio Llorente en el Voto particular a la Sentencia antes citada. Se concluye interesando la concesión de amparo.

9. El escrito de alegaciones del Abogado del Estado se registró en este Tribunal el 30 de enero de 1992. En él se sostiene que ha de entenderse que la demanda de amparo se dirige frente a la pretendida vulneración del art. 20.1 a) y d) C.E., pues los demás preceptos constitucionales invocados no pueden constituir objeto del presente recurso.

En relación con la denunciada vulneración del art. 24.2 C.E., sostiene que la Resolución impugnada no impone ninguna sanción, sino que constituye expresión de una actividad de inspección (art. 31.1 y 2 L.O.T.) llevada a cabo para garantizar el cumplimiento de la normativa vigente, de modo que la actividad desarrollada por la Administración es previa a la iniciación, en su caso, de cualquier procedimiento sancionador. Si el requerimiento fuere incumplido podría iniciarse el pertinente procedimiento sancionador, adoptándose como medida cautelar, si se estimase conveniente, la de clausurar provisionalmente las instalaciones por un plazo máximo de seis meses (art. 34.3 L.O.T.). La STC 181/1990, fundamento jurídico 4º, pone de manifiesto que la revocación de la licencia municipal que autoriza la emisión no tiene naturaleza sancionadora cuando se adopta por no darse las condiciones a las que se supeditó su otorgamiento, no habiéndose privado en este supuesto a la entidad recurrente del título habilitante para la transmisión, que, por otra parte, nunca existió. De cualquier forma, la entidad interesada ha podido servirse del procedimiento legalmente previsto para alzarse frente a una resolución administrativa que entiende que no le favorece y motivadamente los Autos impugnados han declarado su inadmisión, lo que no ha impedido a la recurrente acudir al procedimiento ordinario. Carece, pues, de fundamento la invocada lesión del art. 24.2 C.E.

Por lo que se refiere a la supuesta infracción del art. 14 C.E., alega el Abogado del Estado que no se aporta ningún término de comparación y que la STC 189/1991 da respuesta a la cuestión relativa al fundamento objetivo de la diferencia de trato entre los distintos tipos de emisoras.

Otros preceptos invocados (arts. 9.2 y 38 C.E.) no pueden fundamentar un recurso de amparo, por lo que, en definitiva, el objeto del recurso viene sólo constituido por la presunta infracción del art. 20.1 a) y d) C.E.

Sobre este particular comienza el Abogado del Estado por referirse a la constitucionalización de la reserva estatal de la televisión por cable. Los actos impugnados -afirma- son consecuencia de la publicatio que el ordenamiento jurídico actual (art. 1.2 de la Ley 4/1980 y 2.1 L.O.T.) realiza de la actividad de televisión, respecto a cuya validez, con inclusión de la televisión por cable, es necesario recordar la doctrina de este Tribunal recaída en esta materia.

En la STC 23/1982, ya se expresa que los derechos fundamentales reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E. pertenecen "por igual" a todos los ciudadanos. "En principio", estos derechos comprenden "el derecho de crear soportes o instrumentos de comunicación", si bien el derecho a comunicar libremente y sin injerencias es un derecho primario, mientras que el derecho a crear soportes o instrumentos es un derecho derivado, no gozando este último de la misma intensidad de protección que el derecho primario a la libre expresión y a la libre información. La posición del legislador democrático no es igual cuando se trata de dictar normas sobre el núcleo de los derechos del art. 20.1 a) y d) C.E., que cuando se trata del derecho derivado de crear soportes o instrumentos de comunicación, pues en este segundo caso le asiste una extensa facultad de configurar el derecho, ponderando diversos bienes constitucionales y estableciendo objetivos de "política de derechos fundamentales" en una perspectiva global o institucional bajo el criterio -para decirlo con la Corte Suprema de los EE.UU., Red. Lion Broadcasting Co. vs. Federal Communications Commission, 359 US. 367- de que lo más importante es el derecho de los telespectadores y oyentes, y no el de los radiodifusores. En la citada Sentencia se mencionan tres tipos de límites posibles del derecho a crear soportes o instrumentos de comunicación libre de sonidos e imágenes no permanentes mediante ondas electromagnéticas: el primero, no impedir un igual ejercicio de los mismos derechos por los demás ciudadanos; el segundo, la utilización de un bien que ha de ser calificado como de dominio público, el espectro de frecuencias (SSTC 26/1982 y 44/1982); y, el tercero, la disciplina internacional de la radiocomunicación (SSTC 12/1982 y 44/1982). Todo este conjunto de circunstancias fue lo que llevó a este Tribunal a concluir que "la configuración de la Televisión como servicio público, aunque no sea una afirmación necesaria en nuestro orden jurídico-político, se encuentra dentro de los poderes del legislador" (STC 12/1982), y, correlativamente, que "la llamada Televisión privada (...) no está necesariamente impuesta por el art. 20 C.E. (...) su implantación no es una exigencia constitucional, sino una decisión política".

Razonamientos que se prolongan en las SSTC 74/1982 y 79/1982. En relación con la primera de las citadas Sentencias, la indivisibilidad del problema de la llamada televisión privada determina -a juicio del Abogado del Estado- la extensión de la conclusión a la que se llega en la STC 12/1982 también para la televisión por cable y para la televisión radiada de alcance local. Con ello, el derecho a crear instrumentos de radiodifusión refuerza su faceta institucional como medio para alcanzar un resultado acorde con el pluralismo democrático, pues se trata de que el sistema de radiodifusión responda en su conjunto a las exigencias constitucionales partiendo de la situación existente. La necesaria intervención organizadora del legislador sobre "la llamada Televisión privada" presupone la desconfianza en que las libres fuerzas del mercado sean capaces, por sí solas, de producir un resultado congruente con los imperativos constitucionales del art. 20 C.E. El legislador democrático debe preservar lo primario (la libre comunicación, el "acceso a la palabra" de todos los grupos socialmente significativos, la circulación del máximo de opiniones e informaciones diversas) aun con sacrifico de lo secundario (libre creación y funcionamiento de instrumentos de radiodifusión). Por ello, su intervención ha de caracterizarse por la búsqueda de un punto de equilibrio entre los centros portadores de interés constitucionalmente protegidos para lograr su ordenada composición, con la vista puesta en el óptimo funcionamiento de los canales de comunicación. En esta línea, la STC 79/1982 niega que pueda invocarse "una actuación inicialmente libre" -como entonces se pretendió y ahora se pretende- "cuando se trata de un servicio público (servicios de telecomunicaciones) y éste se funda en la idea, entre otras, de la limitación del medio por razones tecnológicas y la utilización de bienes de posibilidades reducidas de utilización. La publicatio, la declaración como servicio público de la radiodifusión, puede llegar a ser una técnica que permita la distribución de un recurso limitado (frecuencias radioeléctricas) entre los aspirantes de forma objetiva, adecuada y, sobre todo, conforme a las exigencias constitucionales, tanto por lo que hace al principio de igualdad como por lo que mira al art. 20 C.E.

En este contexto, no puede extrañar la afirmación de que la declaración de la actividad de radiodifusión y televisión como servicio público no supone, por sí sola, un obstáculo para la gestión por los particulares de esa actividad, ni la ausencia de tal declaración representaría sin más la existencia de un derecho preestablecido a inscribir y reservar, en el correspondiente registro, frecuencias determinadas de radio y televisión en favor del particular que lo solicitase (STC 106/1986, fundamento jurídico 3º; AATC 994/1986 y 138/1987). Asimismo, en la STC 181/1990 se recuerda que los derechos del art. 20 C.E. no son absolutos e ilimitados, sino que por el contrario su ejercicio está sujeto tanto a límites expresos constitucionalmente como a otros que puedan fijarse para proteger o preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Todo ello ha llevado a determinar en la STC 206/1990, que "respecto del derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial". La ampliación del ámbito de la televisión privada no significa el reconocimiento de un derecho directo a emitir, y, desde luego, del art. 20 C.E. no nace directamente un derecho a exigir sin más el otorgamiento de frecuencias para emitir, aunque sólo sea a nivel local. Ni tampoco es constitucionalmente exigible que la regulación legal o la actuación administrativa en la materia sólo tenga como único límite el número máximo de frecuencias que las posibilidades técnicas permitan otorgar".

Tras la doctrina expuesta, sostiene el Abogado del Estado, sólo podría considerarse inconstitucional la declaración como público del servicio de telecomunicación de televisión cuando se demostrara que el constituyente prohibió esa publicatio o, al menos, cuando se razonara convincentemente su insalvable incompatibilidad con la Constitución hasta el punto de que se viera obligado a optar por un sistema diverso. Es claro, sin embargo, que en la Constitución no cabe hallar rastro alguno de prohibición de la declaración de la televisión como servicio público y que, por el contrario, el art. 20.3 C.E. presupone precisamente esa situación, de modo que no puede entenderse razonablemente que el constituyente haya prohibido al legislador adoptar las decisiones plasmadas en los arts. 1.2 del E.R.T. o 2.1, en relación con el art. 25.1 y 2, de la L.O.T. En este sentido, aun haciendo abstracción de los pronunciamientos expresos sobre la constitucionalidad del art. 2.1 del E.R.T., la conclusión lógica que se extrae de las cuatro orientaciones jurisprudenciales de este Tribunal impide afirmar la incompatibilidad entre la Televisión como servicio público y el art. 20.1 a) y d) C.E.

Así pues, la técnica del servicio público no sólo no es incompatible con los derechos fundamentales, sino que en ocasiones puede servir para el aseguramiento institucional de estos derechos, esto es, para lograr un grado o nivel de realización práctica de los derechos fundamentales superior al que podría obtenerse confiando en la dinámica del mercado. Cierto es, sin embargo, que cuando un servicio público tiene conexión relevante con un derecho fundamental, las exigencias de éste se convierten en máximas de organización del servicio. La actividad de emitir programas de televisión no es, desde luego, una actividad meramente económica atendidas sus evidentes facetas informativas y culturales, pero es también una actividad económica. Si tal actividad estuviera abierta a la libre concurrencia, prácticamente todos cuantos se dedicaran a la misma habrían de organizarse empresarialmente. No hay duda, pues, de que los arts. 1.2 del E.R.T. y 2.1 de la L.O.T. tienen claro fundamento en el art. 128 C.E., precepto que es la base constitucional para excluir la libre iniciativa económica privada de determinadas esferas de actividad ("recursos o servicios esenciales"), estableciendo, en su caso, las normas para que el acceso de empresarios privados a esa actividad se efectúe mediante unos procedimientos de selección jurídicamente ordenados con que se atribuye una posición de derecho público (así, la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada).

Examinando los aspectos específicos del presente recurso de amparo, esto es, la validez constitucional desde el punto de vista del art. 20 C.E. de que la Ley considere como televisión a las emisiones de vídeo comunitario cuando los cables atraviesen la vía pública (art. 25.2 L.O.T.), el problema que se plantea es esencialmente el mismo que se suscita en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2.528/89 (STC 189/1991). A juicio del Abogado del Estado, el alcance de la publicatio no parece que incurra en violación alguna de los derechos fundamentales, una vez propuesta la legitimidad general de la reserva estatal en materia de televisión. Para ello, el criterio legal delimitador debería comportar una desfiguración esencial o una extensión abusiva, irrazonable o desproporcionada de la actividad de televisión, lo que no cree que ocurra en este caso. La trasmisión de imágenes tiene relevancia general cuando se realiza a favor de sujetos jurídicamente diferenciados o cuando tiene una mínima proyección territorial, superior al ámbito ordinario de un sólo sujeto (en este caso la localidad de Mazarrón). Estos criterios son jurídicamente razonables y son los que en definitiva se encuentran en el precepto legal: las vías públicas delimitan ordinariamente el ámbito propio de un solo sujeto o de una comunidad civil de varios; cuando se sobrepasa tal ámbito existe sin duda una proyección o relevancia superior a la actividad de autoorganización de un sólo sujeto, cualificado además el límite por su carácter público sustitutivo (la titularidad pública); desde esa perspectiva el límite es razonable y proporcionado a la finalidad de la publicatio, por lo demás constitucionalmente legítimo.

Asimismo, la pretendida inconstitucionalidad del art. 25.2 de la L.O.T., en lo demás, ni se justifica ni resulta relevante en el supuesto considerado en el que ni siquiera ha existido, antes de la inspección, solicitud de la pertinente concesión para la gestión indirecta del servicio público de telecomunicación.

En consecuencia, el Abogado del Estado concluye su escrito interesando que se dicte Sentencia denegando el amparo solicitado.

10. El Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 6 de febrero de 1992. Tras exponer los antecedentes del caso, señala el Ministerio Público que, por razones obvias, conviene comenzar por el análisis de la supuesta quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala, a este respecto, que nos encontramos ante un recurso contencioso tramitado por la vía de la Ley 62/1978 y que, aunque la resolución recaída ha sido de inadmisión, en realidad con ella se ha desestimado la pretensión ejercitada. Por otra parte, este Tribunal ha declarado que "hay que entender que si (...) alegada la infracción de los derechos fundamentales en el recurso (...) de la Ley 62/1978, éste ha sido desestimado en cuanto al fondo (...) la vía judicial previa ha de entenderse agotada" (STC 42/1989; en el mismo sentido, ATC 246/1990). Por tanto, las resoluciones judiciales vienen a declarar que no ha habido vulneración de los derechos alegados, con lo que ninguna quiebra ha padecido el art. 24.1 C.E.

Entrando en el análisis de la resolución administrativa impugnada, señala el Ministerio Público que en la tramitación del expediente no se ha conculcado el derecho a no padecer indefensión, pues la demandante tuvo ocasión de ser oída tanto en vía administrativa (pues se le practicó una inspección) como en vía judicial.

Tampoco se ha infringido el art. 14 C.E., pues no se aporta término de comparación y, en todo caso, sería aplicable la doctrina de que no cabe alegar la igualdad al margen de la legalidad.

En cuanto a la posible quiebra del art. 20 C.E., alega el Ministerio Fiscal que, efectivamente, las actividades de televisión por cable o de video comunitario están amparadas por la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 a) C.E. (STC 181/1990, fundamento jurídico 3º). Pero aún así la misma no se ha visto impedida por la resolución que aquí se examina, pues ya tiene declarado este Tribunal (STC 189/1991, fundamento jurídico 4º) que el video comunitario que emplee el dominio público para el tendido de cables tiene la consideración legal de televisión por cable, y, siendo la televisión un servicio público esencial de titularidad estatal, la necesidad de obtener concesión administrativa para su explotación es perfectamente constitucional.

En consecuencia, el Ministerio Fiscal interesa la denegación del amparo pretendido.

11. Por providencia de 10 de febrero de 1994 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 16 del mismo mes y año.

Único. Con la sóla diferencia de que en el presente caso las resoluciones judiciales impugnadas han inadmitido el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía de la Ley 62/1978, la cuestión planteada coincide con la debatida en la STC 31/1994.

En la medida en que la singularidad señalada es más aparente que real, toda vez que los Autos de inadmisión recurridos han entrado, en realidad, a examinar la cuestión de fondo y bajo la apariencia de una inadmisión acuerdan propiamente la desestimación de las pretensiones esgrimidas, lo que -como señala el Ministerio Público- permite tener por agotada la vía judicial ordinaria, no cabe sino, con remisión a los fundamentos de la mencionada STC 31/1994, conceder el amparo solicitado por la demandante.